何谓根据宪法制定民法？

王利明*

何谓根据宪法制定民法？

王利明*

学界就民法典是否应当写入“根据宪法，制定本法”存在争议。民法总则中有必要写入“根据宪法，制定本法”这一表述最重要的原因在于其重要的现实意义，即此种规定有利于维护整个法律体系的和谐、保障民法典的制定符合宪法的精神。此种规定有利于强调民法在效力层级上应当以宪法为依据；民法典的相关制度、规则设计也应当具体贯彻、落实宪法关于基本经济制度的规定，并依据宪法构建完善的民事权利体系、具体落实宪法关于公民基本权利的规定。此外，此种规定还可以为合宪性解释方法的运用提供法律依据。

民法典 宪法效力层级 基本经济制度 公民基本权利 合宪性解释方法

在民法典编纂过程中，就民法典是否应当写入“根据宪法，制定本法”，以及应当如何理解这一表述，存在一定争议。这一问题不仅涉及民法与宪法之间的关系，而且对民法典的规范设计和解释也会产生重大影响，在理论上有必要予以澄清。本文拟从民法与宪法的关系视角，就该问题谈几点看法。

一、“根据宪法”制定民法的立法史考察

从我国民事立法的历史来看，从1986年《民法通则》开始，我国民事立法中就开始使用“根据宪法”制定这一表述，该法第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”从《民法通则》的制定过程来看，学者当时并没有就该表述发生争议。可见，自1986年《民法通则》开始，中国民法学同行就形成了这样的认识，并在宪法框架下来讨论民事基本法中的重大问题。①参见佟柔：《民法》，法律出版社1986年版，第1页。

1999年《合同法》第1条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”该条并没采用“根据宪法”的表述，民法学界普遍认为，即便立法没有明确表述根据宪法制定，也是其应有内容。但在《物权法》制定过程中，有学者认为，物权法草案所规定的平等保护原则，没有体现“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的精神，其相关规则违反了宪法的规定。②巩献田：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法（草案）〉——为〈宪法〉第12条和86年〈民法通则〉第73条的废除写的公开信》，载《经济管理文摘》2006年第8期。在这些学者看来，《宪法》明确规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，而对私有财产只是采用了“不受侵犯”的表述，因而，《宪法》并没有将公共财产与私有财产置于平等的地位。因而，平等保护原则是违宪的。部分宪法学者也加入了这场讨论。③该争议详细介绍可参见林来梵：《民法典编纂的宪法学透析》，载《法学研究》2016年第4期。例如，有学者认为，物权法是有关财产的基本法律，而且物权法需要以具体化的形式实现宪法的基本原则，因此，其需要以宪法为制定的基本依据；同时，从立法技术上看，物权法中有必要写入“根据宪法，制定本法”，而且此种做法也有利于维持法律形式的统一，端正宪法和民法典的关系。④参见童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。《物权法》最终采纳了后一种观点，该法第1条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”与《合同法》的规定不同，“根据宪法”的表述又回到了民法文本中。

2016年7月，全国人大公布了《中华人民共和国民法总则（草案）》。该草案第1条规定：“为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，根据宪法，制定本法。”该条使用了“根据宪法，制定本法”的表述。有观点认为，在民法典中写明“根据宪法，制定本法”有利于回避类似于《物权法》制定过程中的争议，具有鲜明的政治宣示意味。⑤参见前引③ ，林来梵文。但也有学者认为，民法总则并不需要使用这一表述，因为宪法具有最高的效力位阶，从合宪性的角度出发，任何法律都是依据宪法制定的，民事立法中并不需要写明“根据宪法，制定本法”这一表述。笔者赞同第一种观点，即民法总则中有必要写入“根据宪法，制定本法”这一表述，这并不是要避免不必要的争议，也不仅仅是出于政治宣示的需要，更重要的原因在于，此种规定有利于维护整个法律体系的和谐、保障民法典的制定符合宪法的精神等，具有如下重要的现实意义。

第一，彰显宪法的根本法地位，维护法律体系和谐统一。“根据宪法，制定本法”至少内含如下含义：一方面，表明宪法具有最高的法律效力，民法典的规范不得与宪法的规定相抵触。在我国，宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程，是保障国家统一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安的法律基础。⑥胡康生：《学习宪法，忠于宪法，维护宪法权威》，载《中国人大》2009年第5期。我国是一个集中统一的社会主义国家，法制不统一，就不能依法维护国家统一、政治安定、社会稳定。我国社会主义法律体系是以宪法为核心构建的完整体系，它在宪法的指引下，形成了一个规则的体系和价值的体系。因此，要维护法制的统一，首先必须保障宪法的实施，维护宪法的权威。⑦参见前引⑥ ，胡康生文。另一方面，表明民法典规范的价值和效力来源于宪法规定。⑧参见韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期。这就是宪法学者所说的“法源法定”。在民法典编纂过程中，相关规则的设计应当立足于宪法文本，遵守宪法的规定。⑨参见叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期。我国《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这也表明，民法典的制定必须符合宪法的原则和精神。

第二，实现对民法规范的合宪性控制，使民法典符合宪法的精神。一方面，民法典的基本体系和根本制度应当以宪法为基础，符合宪法的基本精神和价值取向。例如，民法典关于基本经济制度的规定应当以宪法所确认的基本经济制度为基础，民法典有关民事权利的规则，也应当符合宪法关于公民基本权利的规定。任何国家的法律体制从来都是一个有机的整体，与宪法规范相比，民法规范虽然具有一定的特殊性，但其仍然是宪法所确立的一国法律秩序和法律体系的重要组成部分，其基本精神和价值理念也应当符合宪法的精神。⑩参见薛军：《两种市场观念与两种民法模式》，载《法制与社会发展》2008年第5期。另一方面，我国编纂民法典的过程也是对改革开放三十多年来大量民事法律、法规和司法解释的规定进行梳理、整合的过程，是对以82年宪法为基础的改革开放的成就的法律确认，在这个过程中，宪法能够提供最重要的指引，从而使得立法者在编纂民法典时对各种法律、法规和司法解释进行有效整合，以建立真正符合宪法精神的民法典规范体系。因此，在民法典中写入“根据宪法，制定本法”也强调了民法典应当符合宪法的精神。

第三，通过合宪性解释方法，准确解释民法规则。宪法可以为民法典规范的解释与适用提供指引，即在民法典规范存在多种解释时，裁判者可以运用合宪性解释的方法进行解释选择，从而使民法典规范的适用符合宪法的精神和价值。斯蒙德教授（Rudolf Smend）曾指出，宪法具有统一性，宪法代表了一种统一的价值，在这些价值之下促使民族的团结和统一。⑪E. Stein，Staatrsrecht 8th，J.C.B. Mohr（Paul Siebeck），1982，pp. 50-251.在我国审判实践中，合宪性解释具有进行合宪性控制的功能，进而起到保障宪法的实施，维护宪法的根本法地位的作用。因此，在法律的解释结论可能违反宪法时，法官就应当对其进行合宪性控制，从而使宪法得到贯彻和落实。在民法典中明确写入“根据宪法，制定本法”，可以为法官运用合宪性解释方法解释民法规则提供依据。

第四，保障宪法的实施。在我国，由于宪法规范不具有可司法性，无法直接适用于案件裁判，所以，有必要通过部门法将宪法的原则、规范予以具体化，这也是我国宪法实施的重要方式。同时，宪法是国家的根本大法，其虽然规定了国家的政治经济体制和公民的基本权利，但其规定大多抽象原则，难以直接适用于具体的经济社会生活事实。而民法典则可以通过设置具体的规则，具体落实宪法的规定。例如，《物权法》对各项物权进行保护，有利于具体落实宪法保护私人合法财产的精神。再如，民法典通过确认个人所享有的各项人格权，同时对人格权的商业化利用行为进行必要的控制，有利于具体落实宪法保护个人人格尊严的规定。从这一意义上说，民法在效力层级上以宪法为依据，也有利于民法典具体落实宪法的精神和具体规则。

二、民法在效力层级上以宪法为依据

梁启超曾言：宪法“为国家一切法度之根源”。⑫梁启超：《政论选》，新华出版社1994年版，第26页。民法在效力层级上以宪法为依据，来自于凯尔森的“规范效力层级理论”。按照凯尔森的观点，宪法规范是最高效力层级的规范，任何其他规范都是从宪法规范中引导出来，凯尔森指出，“一个动态体系的诸规范，只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那些个人通过个人意志行为而被创造出来，这种授权就是一种委托。创造规范的权利从一个权威被委托给另一个权威；前者是较高的权威，后者是较低的权威。”⑬［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。因此，民法当然是依据宪法而制定的，在效力层级上以宪法为依据。所以德国《基本法》第100条第1项规定：“法院认为裁判案件所依据的法律违反宪法时，应中止审理程序，如该法律违反州宪法，则应征求有关主管宪法争议的州法院作出的裁判意见，如该法律违反本基本法，则应征求联邦宪法法院作出的裁判意见。”显然，这一规定是采纳了凯尔森的理论。

然而，也有学者对此种规范效力层级理论存在不同看法。例如，日本著名民法学家星野英一教授认为，宪法是公法的基本法，民法是私法的基本法。⑭［日］星野英一：《现代民法基本问题》，段匡、杨永庄译，上海三联书店2012年版，第28页。我国也有学者持这一观点，即认为，公法和私法“不应当有统率与被统率之分”，“民法不是宪法的实施细则”。⑮参见赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度架构》，载《中国法学》2006年第1期。应当说，这一观点可以在一定程度上以国家和市民社会的分野作为论证依据，但即便如此，也不能完全否定民法在效力层级上以宪法为依据的事实。笔者认为，将宪法作为公法的基本法，将民法作为私法的基本法，这一做法实际上人为地割裂了一个国家内的不同法律之间的关系，从而使民法和宪法产生一定的对立。在欧洲近代民法法典化时期，也有一些学者以公私二元的法律体系划分为基础，从而实现政治国家与市民社会二元划分的法律治理格局。⑯参见薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，载《中国法学》2010年第1期。但是，随着社会的发展，在二次世界大战以后，宪法日益成为各国法律体系的中心。时至今日，“宪法是公法的基本法，民法是私法的基本法”的观点已经丧失了其社会基础。

从比较法上来看，法治国家的基本准则之一，就是法律规范的效力不能自设，下位规范的效力来自上位规范的授权，这也是人民主权原则的当然要求。⑰参见郑贤君：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓“民法典制定的宪法陷阱”》，载《法学评论》2016年第1期。既然宪法是全体人民制定的或者全体人民的代表制定的，因此，基于宪法授予的立法权而制定的民法典，其规范效力也应当是来自于宪法的授予，否则就违反了授权理论。因此，民法典的制定应当来自宪法授权。在民法典中写入“依据宪法，制定民法”，符合我国《宪法》的规定。我国《宪法》第62条规定了全国人大的立法权限，该条第3项明确规定，全国人大有权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。因此，从实证的角度来看，全国人大制定民法典的立法权限就来自于《宪法》，这也构成了民法在效力层级上以宪法为依据的基础。

在我国整个法律体系中，宪法是国家根本大法，是整个社会主义法律体系的基础，包括民事法律。2012年，全国人大宣布社会主义法律体系已经形成，这一体系就是以宪法为统帅，以法律为主干，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机整体。由此可见，民法在效力层级上应当以宪法为依据的观念，已经被我国理论与实务界普遍接受。

民法在效力层级上以宪法为依据，具有如下含义。

第一，积极指导功能。这就是说，宪法作为国家的根本法，其规范中所蕴含的价值秩序应当可以适用于所有的法领域。⑱参见前引③ ，林来梵文。因此，民法典的规则设计应当以宪法为依据。同时，宪法的具体规则也应当是民法典规则设计的基础和依据，尤其是宪法中关于公民基本权利的规定，应当成为民法典规范民事权利的上位法依据，而且民法典应当积极落实宪法的相关规则。例如，民法典应当通过积极确认各项人格权，并设置相关的保护规则，以实现宪法关于人格尊严保护的规定。从这一意义上说，宪法的精神、理念和具体规则是民法典规则设计的基础和上位法依据，宪法具有积极形成民法典规则的作用。

第二，消极控制功能。这就是说，民法典的规则不得违反宪法。一般认为，宪法对民法的内容有一种消极内容控制的作用，其也常被称为“不抵触”原则。⑲参见蒋德海：《从“不抵触”原则透视宪法与其他法的关系》，载《华东政法大学学报》2008年第1期。也就是说，民法典所规定的公民权利和交易规则不得违背宪法确立的政治经济体制、不得不当限制公民基本权利。例如，我国《宪法》规定了人格尊严受法律保护，因此，在民法中如果广泛地承认商业代孕行为，就可能因为与人格尊严条款的冲突，而违背了“不抵触”原则。一般而言，民法典的规则设计应当以宪法为基础和依据，通常并不会与宪法相违背，但由于民法并不是宪法的实施细则，其也具有自身的体系自洽性，因此，立法者在进行民事立法时，虽然应当以宪法为基础，但也有一定的规则设计的自主性，这就需要运用宪法对民法的相关规则的合宪性进行消极控制，以尽量避免相关的民法规范背离宪法的精神，甚至与宪法相违背。

第三，解释民法功能。宪法对民法典规则的解释与适用具有重要的指导意义。在一些国家，法官可以直接援引宪法的精神解释民法规则，借助于“基本权利的第三人效力”“基本权利对民法的辐射作用”等原理，直接以宪法规范来保护基本权利。⑳参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，台北月旦出版公司1994年版，第80页。在我国，宪法虽然尚不具有可司法性，法官不能直接援引宪法裁判民事案件，但在司法实践中，法官仍然可以以宪法作为价值指导，选择适用民法裁判规则，并对民法规范进行合宪性解释，将宪法作为论证的依据。从我国《宪法》的规定来看，其包含的纲领性规定，以及关于国家机构的规定，难以成为民法典规范合宪性解释的依据，但其中包含的大量关于公民基本权利的规定，则可以成为民法典规范合宪性解释的依据。例如，《宪法》第33条所规定的中华人民共和国公民在法律面前一律平等条款、第38条关于人格尊严保护的规定等，都可以成为合宪性解释的依据。㉑参见前引③ ，林来梵文。

一般而言，从法律的体系性和整体性出发，我们说宪法是根本法，处于一个国家法律体系的顶端，是一切法律、法规和其他规范性文件的依据，当然，民法应当以宪法为依据，但这并不意味着要将宪法视为母法，将其他法律视为宪法的子法和具体实施细则。㉒参见前引⑨ ，叶海波文。事实上，如果对各个部门法的规则进行实证考察，我们就会发现，许多民法规则并不当然与宪法关于国家机构设置及其权力分配存在密切关联，民法的许多规则可能只是一些技术性的规则，直接服务于交易关系。在具体设计这些规则时，可能只是需要考虑其社会经济效益，而不需要直接考虑宪法的相关规则。例如，善意取得、无权处分、表见代理、登记公示等规则，这些规则虽然在抽象意义上都可以归入到政治经济体制的范畴，但其本质上主要是一个纯技术性的问题，对这些技术性规范的选择并不涉及违反宪法所确立的基本政治经济体制和公民基本权利，其应当属于民法自身的范畴。如果将这些技术性规范全部诉诸宪法，要求从宪法规范中找到具体的依据，这会导致技术性民事法律问题的泛宪法化，这可能降低宪法的地位，稀释宪法在国家和社会中的根本地位和作用。

三、民法需要贯彻宪法所确认的基本经济制度

诚然，从比较法上来看，西方许多国家的宪法主要是规范政府和人民之间的关系，并未过多地涉及经济内容和经济制度。但即便如此，西方国家的宪法也都确立了私有财产神圣不可侵犯的原则，而这本身就是一种对经济制度的规范，民法等部门也应当予以贯彻。正如德国法学家鲍尔所指出的，“作为法律制度一部分的物权法，包含着人类对财务进行支配的根本规则。而该规则之构成，又取决于一个国家宪法制度所确立的基本决策。与此同时，国家的经济制度，也是建立在该基本决策之上，并将其予以具体化”。㉓参见［德］鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（上），张双根译，法律出版社2004年版，第3页。正因如此，物权法才具有浓厚的固有法和本土性的色彩。

我国是社会主义国家，《宪法》第一章“总纲”则直接规定了我国的基本经济制度，《宪法》第6条第2款规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”第15条第1款规定：“国家实行社会主义市场经济。”这两方面的规定实际上确认了我国基本经济制度的核心内容。这就是说，一方面，应当坚持以公有制为主体的多种所有制的共同发展。所谓“以公有制为主体”，主要是强调各种公有制对国计民生、经济安全以及政府实现宏观调控等方面的基础性作用及其对国民经济的重要影响，也是为了保证生产关系的社会主义属性。所谓“多种所有制经济共同发展”，就是强调所有制的多元化，鼓励和保护多种所有制的共同发展。在整个社会主义初级阶段，我们必须始终做到“两个毫不动摇”，即毫不动摇地巩固和发展公有制为主体，毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济共同发展。这就是我国社会主义初级阶段社会主义所有制的基本特点。㉔宗寒：《坚持社会主义基本经济制度的几个问题》，载《马克思主义研究》2007年第9期。另一方面，国家实行社会主义市场经济，市场是每天重复发生的无数交易的总和，市场经济本质上就是平等主体的自然人、法人或者其他组织之间形成的交易关系。但我国社会主义市场经济是建立在公有制经济之上，以社会主义公有制为基础的。因此，民法典不能完全照搬西方以私有制为基础的有关市场经济的法律规则。在反映基本经济制度方面，民法典应当体现其本土性特征。

我国《宪法》所确认的基本经济制度对我国民法典的编纂具有重要的指导意义，民法典制度和规则设计应当以宪法所确认的基本经济制度为基础，不能超越基本经济制度的框架，更不能违背该制度。同时，民法典的相关制度、规则设计也应当具体贯彻、落实宪法关于基本经济制度的规定，具体而言，民法典主要应当从以下两方面具体落实宪法所确认的基本经济制度。

（一）民法典应当具体落实以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度

1.强化平等保护原则。如前所述，《宪法》第6条第2款规定了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，第11条规定非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。多种所有制共同发展的基础和前提就是平等保护，没有平等保护就难以有共同发展，失去了共同发展，平等保护也就失去了其存在的应有的目的。实践证明，只有努力促进多种所有制经济共同发展，才能巩固社会主义的基本经济制度，坚定社会主义改革开放的正确方向。这一方面需要通过民法典物权编继续规定平等保护原则，从而能有效保护国家、集体和私人所有权，防止国有资产流失，又能有效地保护私人财产。另一方面，平等保护的原则应当贯彻于整个民法始终，不仅要在民法总则中明确宣示“国家要依法保障一切市场主体的平等法律地位和权利”，而且通过民法的各项具体制度加以贯彻落实，从而为市场经济提供基本的制度框架。

2.详细规定对各类财产的具体保护措施和方法。民法不仅要确认各类财产权利，保护财产自由，还要规定在侵害财产时的民事责任。在我国民法典的制定过程中，要针对不同所有制规定不同的保护方法和措施。就公有制即国家所有权和集体所有权的保护而言，应当侧重于防止国有财产和集体财产流失，即规定对国家所有权和集体所有权的行使时应当遵守民主的法定的程序，从而防止国家财产和集体财产被非法侵占。而对于私有财产，主要是从防止权利人之外的其他人的侵害的角度加以规定，其中既包括其他民事主体的侵害，也包括来自各类国家公权力的侵害。此外，宪法确立了对私有财产的保护，私有财产不仅包括所有权，还包括其他物权、继承权等，在保护财产的过程中，也需要通过侵权法对侵害民事主体物权、债权等财产权益的侵权责任的规定，更好地保护广大民事主体的权益，预防并制裁各类侵权行为。

3.进一步完善物权法中的征收补偿制度，防止公权力任意侵害私权利，加强对私有财产权的保护。各国法律都规定基于法律规定、正当程序和公共利益的需要，在合理补偿的基础上可以对私人财产予以征收、征用。鉴于征收是对个人财产权的重大限制，征收行为的实施对个人财产利益关系巨大，其将导致个人财产权被限制，甚至被剥夺。因此，为了强化对个人财产权的保护，各国法律大多是在宪法和行政法中对征收制度作出规定的。我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”一般认为，征收制度属于公法制度，应在宪法、行政法中作出规定。但我国《物权法》基于维护公共利益和保护个人财产权的需要，采用多个条文规定了征收和征用的条件、补偿标准，从而完善了征收、征用制度。实践证明，在民法中规定征收、征用制度，对保护公民的财产权、规范政府行为，发挥了重要作用。我国民法典物权编应当继受《物权法》的立法经验，并进一步完善征收、征用制度。

（二）民法典应当具体落实社会主义市场经济制度

我国宪法确立了我国实行社会主义市场经济制度，市场经济就是法治经济。而民法典是市场经济的基本法，只有通过民法的具体规范才能具体落实宪法所规定的社会主义市场经济制度，从而保障市场经济的健康和发展。民法所确立的交易规则本身就是直接服务于市场经济活动秩序的。而市场经济体制的建立、发展与完善，必须依赖民法对合同、物权等民事权利的具体规定才能加以实现：第一，民法要确认各类市场主体平等的法律地位，即明确各类市场主体具有相同的民事权利能力和民事行为能力，从而为其进入市场从事各种民事活动奠定基础。平等的法律地位，是宪法规定的社会主义市场经济体制的必然要求。㉕参见杨海坤：《论非公有制经济的宪法保护》，载《法商研究》2004年第2期。保障所有参与市场经济活动的主体的平等地位，确立起点的平等，使得每一主体能够进行平等的交易和公平的竞争，最终促进社会主义市场经济的繁荣与发展。第二，民法要贯彻落实私法自治、合同自由原则，为市场主体的行为自由提供保障。我国市场经济就是要发挥市场在资源配置中的决定作用，而市场是由无数交易组成的，也是当事人合意的产物，应奉行等价有偿、平等自愿原则。我国《宪法》第15条确认了我国实行社会主义市场经济，这就必然要求贯彻私法自治、合同自由等民法的基本原则。民法也要充分贯彻法无禁止即自由的观念，通过确立负面清单制度，扩大民事主体自由活动的空间，充分发挥市场主体的能动性。第三，民法要确认具体的交易规则，在贯彻基本经济制度方面，最为重要的是所有权制度与合同制度，前者是确立财产权归属的基本制度，后者是确认财产权流转秩序的基本制度。这两者都无疑需要民法来规定其基本的规则。在市场经济条件下，“合同法对市场起着极大的支撑作用”。㉖［美］法斯沃思、杨格、琼斯著：《合同法》美国1972年版，序言。合同法要维护诚实信用、严守合同的原则，鼓励守信，阻止背信，从而降低交易成本和费用，提高交易效率。第四，社会主义市场经济就是在公有制基础上实现市场经济，必须实行公有制和市场经济的有机结合，这就需要通过物权等制度，对这种结合进行妥当的制度安排。例如，依据《宪法》规定，国家所有的土地不能转让，但土地进入市场又是市场经济发展的重要条件，这就需要在保护国家土地所有权的同时，通过建设用地使用权流转等制度，来实现二者的结合。第五，维护市场经济的正常秩序。民法典通过规定公示公信原则、善意取得制度、表见代理制度、信赖保护原则等一系列原则、制度和规则，从而有效维护市场经济的正常秩序。

四、民事权利体系应依据宪法构建

（一）民法典依据宪法构建民事权利体系的原因

现代法治的核心理念是“规范公权，保障私权”。“在传统的理论，宪法的主要功能之一，便是保障人民的基本权利。”㉗陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第287页。基本权利是人民所享有的重要权利，但宪法规定的基本权利如何实现，涉及宪法中基本权利规则的运用问题，或者说基本权利对第三人效力的问题。对此，存在三种不同的观点：一是直接适用说。此种观点认为，宪法中对于基本权利的规定可以直接适用于民事关系。二是禁止适用说。此种观点认为，宪法中对于基本权利的规定是不能适用于民事关系的，因为宪法是规范国家与人民关系的。三是间接适用说。此种观点认为，宪法对于基本权利的规定，只能间接适用于民事关系，其只能通过间接适用的方式适用于民事关系，如借助于民法上的转介条款（如公序良俗条款等）。㉘参见前引㉗，陈新民书，第287页以下。从比较法上看，有的国家存在宪法诉讼和违宪审查制度，法官也可以直接援引宪法规范裁判，宪法具有可司法性。尤其在欧洲出现了一种“私法的宪法化（constitutionisation of private law）”的倾向，宪法可以直接适用于民事案件裁判。㉙See Tom Barkhuysen， Siewert D. Lindenbergh（eds.）. Constitutionisation of Private Law，Brill，2005.但此种方式在我国是难以实施的，因为我国并不存在宪法诉讼和违宪审查制度，法院不能直接适用宪法裁判案件，更不能直接依据宪法规定宣布法律、行政法规或其他法规和规章因违宪而无效。依据我国现行《宪法》的规定，只有全国人大常委会才能解释宪法、监督宪法的实施，法官无权解释宪法，对此，最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”该条并没有将宪法列入民事裁判文书可以引用的范围之列，因此，法官无法直接援引宪法裁判民事案件，这也导致我国宪法不能直接作为法官处理纠纷的依据。这就有必要通过民法典依据宪法构建完善的民事权利体系，从而具体落实宪法关于公民基本权利的规定。

一般认为，宪法主要具有如下两种功能：一是授予国家机关以相应的权力并规范其行使，二是保护公民的自由，防止公权力侵害公民的基本权利。㉚参见前引⑮ ，赵万一文。民法典是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律，其应当对宪法所规定的基本权利进行细化保护，从而具体落实宪法对基本权利的规定。一方面，除了上述宪法不具有可司法性的原因之外，由于宪法确认的基本权利的权利主体是个人，而义务主体是国家，㉛参见张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第4页。在民事关系中，各类侵权又主要发生在平等主体的民事主体之间，这就需要将宪法所规定的基本权利转化为民法上的权利，从而更好地保障公民这些基本权利的实现。宪法的实施也要求立法机关通过法律是具体形成这些权利的内容。例如，宪法上的人格权作为基本权利，其主要对抗国家权力的侵害，国家负有形成私法上规范人格权的义务，使人格权不受国家或者第三人侵害。㉜王泽鉴：《人格权法》，台北三民书局2012年版，第80页。在各项权利的内容得以具体化后，再强调这些权利具有排除公权力非法侵害的效力，也会强化这些基本权利的效力，从而更好地实现宪法的功能。另一方面，规制国家权力虽然并非民法典的功能，但民法典却可以促进宪法功能的实现，因为民法典是依据宪法所构建的完整的私权体系，通过保障私权的充分实现，对控制公权能够发挥一定的作用。㉝参见徐国栋：《民法典与权力控制》，载《法学研究》1995年第1期。自由止于权利，公权行使同样有其边界，这个边界就是不得非法侵害民法典所确认的私权。如果非法侵害了私权，也意味着滥用了公权。从这一意义上说，通过保障私权可以对公权的行使形成一定的制约，也可以在一定程度上发挥规范公权的作用。

依据宪法构建民事权利体系，也有利于维护法律体系的统一与和谐。民法典依据宪法构建民事权利体系，可以使民事权利体系具有上位法依据，宪法关于公民基本权利的规定具有主观权利和客观法的双重属性，㉞张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。其不仅直接约束公法体系，对私法体系也同样构成价值指引。国家应通过立法、行政和司法实现对基本权利的制度保障，而通过民法典确立民事权利体系，实际上是国家的上述制度保障义务实现的重要方式之一。民法典依据宪法构建民事权利体系，有利于实现法律体系内部价值的融贯。例如，我国《宪法》关于保障人权的规定，必须通过民法中的人格权的规定来具体化。同时，民法典依据宪法构建民事权利体系，也有利于使得民法和其他法律之间形成一种协同关系，对于民法权利的确立、内容、保护能够通过同样以宪法为依据的民法和其他法律共同承担，从而实现公法和私法对民事权利的综合保护机制。

（二）民法典具体化公民基本权利的方式

在民法典编纂过程中，关于民事权利应当如何具体落实宪法关于公民基本权利的规定，存在不同的观点：一种观点认为，凡是宪法所规定的权利，都应当在民法中确立下来，从而通过民法典对公民权利形成一种周密的保护。另一种观点认为，民法典应当保持自身体系上的自洽性，不应当过多地规定宪法权利，同时，许多权利如果能够上升到宪法层面，则应当由宪法规定，而不应当在民法典中规定。例如，个人信息权等人格权应当由宪法进行保护，而不应当规定在民法典中，否则就会降低这些权利的保护层次。

笔者认为，并非所有的宪法上的权利都能够规定在民法典中。如前所述，并非所有的民法问题都涉及宪法，也并不是所有宪法上的权利都可以转化为民事权利。一方面，宪法基本权利的功能是针对国家的一种防御权，使得公民能够请求国家不通过立法、行政或司法行为不合比例地侵害基本权利。而民法典所保护的权利仅限于私权，而不包括所有的公法上的权利。㉟参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（2），1996年自版，第218页以下；王泽鉴：《侵权责任法：基本理论·一般侵权行为》，1998年自版，第97页；孙森焱：《民法债编总论》（上），1979年自版，第210页。因此，宪法所确认的公民所享有的基本权利，实际上并不都可以具体化为民事权利。民法上权利的来源也并非仅仅是宪法上的基本权利，二者之间不能简单地划等号。另一方面，宪法所确认的基本权利涉及多个法律部门，并不仅仅局限于民法。例如，《宪法》所确认的公民所享有的宗教信仰自由就应当通过行政法予以保障，无法转化为民事权利。再如，《宪法》所确认的公民所享有的劳动的权利，就主要应当通过社会法予以保障。所以，宪法上权利的落实需要各个法律部门的协作，并非仅仅依靠民法。例如，在国家公权力机关违法行使权力侵害公民依据宪法上享有的财产权和人身权时，则必须通过行政诉讼法和国家赔偿法的规定给予保护。再如，如何防止个人数据信息被泄露，保护公民的通信秘密，还需要国家通过制订个人信息保护法等规定加以贯彻落实。

因此，在具体确定民法典应当如何落实宪法关于公民基本权利规定时，首先应当确定其是否是宪法问题，如果不是宪法问题，就没必要进行宪法层面的讨论。如人格权商业化利用问题、精神损害赔偿问题等。不同类型的问题，需要不同的讨论方法，对于涉及宪法的问题，需要考虑宪法的规定，但对非宪法的问题，则不应当一概考虑宪法。具体而言：

第一，必须准确界定能够转化为民事权利的基本权利的范围。既然并非宪法所规定所有基本权利都可以转化为民事权利，这就需要准确界定哪些基本权利可以转化为民事权利。一般而言，只有那些体现了特定主体的私益、具有私法上可救济性的权利，才有必要具体化为民事权利。例如，在“齐玉苓案”中，㊱原告齐玉苓发现被告假冒其姓名上大学，便向法院提起诉讼，认为被告的行为致使其姓名权、受教育权以及其他相关权益被侵犯。请求法院判令被告停止侵害、赔礼道歉，并赔偿原告损失。二审法院请示最高人民法院，最高人民法院经研究作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，批复中指出，“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。但该批复后被废止。本来是一起典型的侵害个人姓名权的案件，而有关司法解释将其界定为侵害公民受教育权的纠纷，从而引发了学界争议，事实上，我国《宪法》关于公民受教育权的规定主要是为了规定国家保障公民受教育权的义务，即规定国家负有为每个公民提供相应的教育设施及其他教育条件的义务。所谓受教育权受到侵害不能通过民法上的侵权责任来解决，而只能通过公法方式加以解决。㊲参见张新宝：《人格权法的内部体系》，载《法学论坛》2003年第6期。因此，此类权利不能转化为民事权利。

第二，宪法关于公民财产、通信秘密等主要涉及公民的人身、财产等基本权利的规定有必要具体化为民事权利。这些基本权利直接关系到公民的私人利益，且属于民法确认和保护的主要对象，应当由民法将宪法的规定具体化。此类基本权利的内涵和外延都十分广泛（如宪法上规定的公民的财产权就既包括物权，也包括债权、股权、知识产权等权利），难以直接作为裁判依据，这就有必要通过民法典将这些基本权利予以具体化，以具体落实宪法规定这些基本权利的立法目的。

第三，对于宪法所规定的一些保护权利的宣示性规定也可以具体化为民事权利。例如，《宪法》第37、38条关于个人人身自由、人格尊严保护的规定等，这些个人基本权利虽然是由宪法规定的，但其主要功能在于保障个人的基本私人生活，具有私权的属性，因此，其可以通过民法典予以具体保护，即民法典可以通过确认个人享有一般人格权及各项具体的人格权，将宪法关于个人人格尊严与人身自由保护的规定予以具体化。从这一意义上说，通过民法典对个人人格尊严与人身自由进行保护就是宪法精神的一种具体体现。

五、民法规范的适用中应采纳合宪性解释的方法

在民法典中明确写入“根据宪法”制定，也可以为合宪性解释方法的运用提供法律依据。所谓合宪性解释，是指在出现复数解释的情况下，以宪法的原则、价值和规则为依据，确定文本的含义，得出与宪法相一致的法律解释结论。“在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者。”㊳［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第217页。也就是说，如果某个解释结论符合宪法，就应当选择其作为解释结论；如果所作的法律解释违反了宪法，就应当予以排除。合宪性解释方法有利于使民法规范与宪法保持一致。从比较法上来看，许多国家的司法判例都承认，宪法基本权利在私法关系中同样能发生效力，这种效力可能是通过在民事判决中直接适用宪法规范的方式，也可能是通过合宪性解释的间接适用方式。

在我国，合宪性解释所发挥的主要功能在于：一是通过合宪性控制维护以宪法为统率的法律体系的和谐统一。在我国，作为公权力主体的法官，不论其有没有违宪审查权，他都有义务将宪法的基本权利和价值安排通过法律解释的技术贯彻于部门法的规范体系。㊴参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期。如果把法律的等级看作是金字塔，宪法则处于塔尖的位置，其效力要高于一般的法律，任何法律、法规如果与宪法的效力相抵触，都必须被认定为无效。㊵参见刘士国主编：《法解释的基本问题》，山东人民出版社2003年版，第273页。而合宪性解释实际上是以尊重法律的位阶、尊重宪法的最高位阶为基础的。由于宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，因此，在司法实践中，为维护宪法的权威和正确实施宪法，法官也应当“以宪法为根本的活动准则”，进行合宪性解释，从而保障法制的统一，维护法律体系的和谐。二是进行合宪性控制，保障宪法的实施。任何法律的实施都不得同宪法相抵触。任何部门法都不能违反宪法，这是我国法秩序统一的要求，也是体系解释的具体化。合宪性解释很大程度上是验证解释的结论，而不是为了阐明宪法自身的含义。三是保障基本权利的实现。“在传统的理论，宪法的主要功能之一，便是保障人民的基本权利。”㊶参见前引㉗ ，陈新民书，第287页。法官通过合宪性解释，就可以达到基本权利实现的目的，甚至要尽可能充分地实现基本权利。例如，我国《宪法》关于保障人权的规定，必须通过民法中的人格权的规定来具体化。

法官进行合宪性解释只是在宪法允许的范围内针对要适用的法律文本进行解释，其解释的对象是法律文本而不是宪法文本，其也不是直接将宪法作为裁判规范运用到案件之中。因此，合宪性解释仍然是法律解释而不是宪法解释，只不过在具体解释法律的过程中，也可能要对宪法进行必要的解释。㊷参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第197页。之所以需要运用合宪性解释，是因为根据部门法（如民法）本身难以确定该解释结论，从而需要从更高位阶的宪法出发进行解释，选择最妥当的解释结论。尤其是从部门法本身出发，不能判断其是否与宪法相一致。以“乙肝歧视第一案”为例，㊸在该案中，原告张某于2003年6月在某市人事局报名参加公务员考试，其笔试和面试成绩均名列第一，按规定进入了体检程序。但在其后的体检中其被检查出感染了乙肝病毒。后该市人事局依据《某省国家公务员体检标准》正式宣布张某因体检不合格不予录用。原告遂以被告剥夺其担任国家公务员的资格，侵犯其合法权利为由，向人民法院提起行政诉讼，请求依法判令被告的具体行政行为违法。参见《全国第一起因“乙肝歧视”引发的行政诉讼》，载《检察日报》2003年11月24日。法官在解释特定法律规范时，并不是直接适用宪法，也没有解释宪法。法官只是依据宪法的规定来解释民法的相关规定，认为在就业中歧视乙肝病人，实际上是侵害了乙肝病人的人格利益，此种人格利益属于宪法所保护的人格尊严的范畴，在民法上表现为一般人格权，应当受到侵权责任法的保护。因此，受害人张某等人应当获得救济。从法秩序统一的角度考虑，任何部门法都必须符合宪法的规则和精神。法律体系实质上是内部的法律价值体系，该体系应当保持一致性。㊹参见［德］魏德士：《法理学》，吴越等译，法律出版社2005年版，第330页。而宪法中的价值具有最高的位阶，部门法的解释必须符合宪法价值。

合宪性解释是在作为解释对象的法律文本出现复数解释时才适用的解释方法。当然，出现复数解释结论时，未必都要运用合宪性解释方法。因为在实践中，复数解释的可能性经常存在，如果都运用合宪性解释，就使得合宪性解释的运用范围过于宽泛。只有在出现复数解释，且可能涉及违反宪法时，才需要进行合宪性解释。例如，在前述“中国乙肝歧视第一案”中，对于就业中歧视乙肝病人，是否构成对人格利益的侵害，以及侵害了何种人格利益，因为现行民法没有明确规定，必须借助于宪法的相关规定才能确立。这就有必要运用宪法来解释，才需要运用宪法进行解释。

合宪性解释是在文义解释产生了复数解释时采用的，它的运用需要配合其他法律解释方法来确定法律文本的含义。当然，通过合宪性解释确定法律文本的含义，具有其特殊性，它不是可以直接确定，而是通过是否符合宪法的方式来确定文本的含义。具体来说，合宪性解释只是在已经初步得出的复数解释中进行选择或排除。与此相应，合宪性解释在阐释法律文本中的功能包含两个：一是选择功能，即在数种法律解释的可能中，选择符合宪法的规则和精神的解释结论。合宪性解释的宗旨就是避免法律法规与宪法发生冲突。整个法律体系应该具有稳定性和协调性，在此基础上构建的法律秩序才能够具有统一性，这是合宪性解释的理论基础。㊺姜福东：《司法过程中的合宪性解释》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。我国《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”据此，在数种法律解释的可能中，法官应当选择其中符合宪法的解释结论。二是排除功能，即在数种法律解释的可能中，排除不符合宪法的规则和精神的解释结论。正是依据排除功能，合宪性解释必须以存在复数解释为前提，或者说，以法律条文的可能含义不明确为前提。如果法律条文的规定明确，不应适用法律的合宪性解释。如果法律文本的内涵已经十分明确，仍然对其进行所谓合宪性解释，则无异于在法律解释的幌子下进行违宪审查。这对于没有违宪审查权的我国的法官而言，是不可逾越的绝对禁区。㊻参见前引㊴ ，张翔文。因此，合宪性解释具有验证方法的特点，其目的并非是要对法律条文是否违宪进行审查，也不是要认定特定条文无效，而只不过是针对具体案件，对法律条文的解释结论进行验证。因此，合宪性解释可以起到验证部门法是否符合宪法的功能。“合宪性法律解释是一种顾及宪法的解释，寻求一种使宪法原则可能公正实现的解释；引领法律合乎宪法的解释，通常就规范意义的确认上，能使法律在宪法精神中获得充实，甚或纠正。”㊼H.Bogs. Die verfassungskonformes Auslegung von Gesetzen，W. Kohlhammer，1966，p. 15.另外，按照排除功能，必须排除不符合宪法的解释结论，这实际上体现了合宪性解释的规范控制功能。所以，合宪性解释的运用顺序通常在其他狭义法律解释方法之后，其主要是作为最终的控制方法采用的。在合宪性解释中，“宪法规范实际上是看作用来控制被解释的法律规范的内容的指导性原则”。㊽F.Bydlinski. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff，Springer，1982，p. 457.

我国司法实践也已经逐步采用合宪性解释的方法。2016年7月，最高人民法院印发了《人民法院民事裁判文书制作规范》，其中在“裁判依据”部分，尽管依然规定裁判文书不得引用宪法，但也明确规定：“但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”，这在相当程度上应该被看作是对民法规范的合宪性解释方法的认可，这也为民法典编纂完成后的司法实务落实宪法精神指明了方向。

结 语

宪法是我国的根本大法，我国民法典的编纂应当以宪法为基础和依据，宪法确立了国家的基本政治经济体系，规定了公民的基本权利，在民法典总则中明确写入“根据宪法，制定本法”，不仅具有政治宣示的意义，而且有利于具体落实宪法关于国家基本经济制度的规定，有利于进一步细化和落实宪法关于公民基本权利保护的规定，还有利于为合宪性解释方法的运用提供法律依据。

［学科编辑：李 飞 责任编辑：濮长飞］

It is a controversial topic whether or not “the enactment of civil law under the constitution”should be written expressly in the civil code. The most convincing theoretical reason for the inclusion of such a provision in the civil code lies in its realistic significance，i.e. to maintain the harmony of the entire legal system and to ensure the consistency with the spirit of the Constitution. Moreover，there are other arguments in favor of such a provision. Firstly，the notion that the constitution is above the civil law in the legal hierarchy has been widely accepted. Secondly，the provisions in the civil code should help promote the implementation of the basic economic system formulated by the Constitution. Thirdly，it is conducive to the improvement of the civil rights system and the realization of the fundamental rights of citizens. Finally，it will give statutory authority to the use of constitutional interpretation.

Civil Code；the Constitution legal hierarchy；basic economic system；fundamental civil rights；constitutional interpretation

* 中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。本文系国家社科基金重大项目“法学方法论与中国民商法研究”（13&ZD150）的阶段性成果。