我国贪污受贿犯罪之特别宽宥制度的适用研究

王刚

（安徽大学 安徽合肥 230601）

我国贪污受贿犯罪之特别宽宥制度的适用研究

王刚

（安徽大学 安徽合肥 230601）

根据解释学原理，“如实供述自己罪行”“真诚悔罪”“积极退赃”“避免、减少损害结果发生”四个情节同时满足方能适用特别宽宥制度；因为刑事政策方面的特别理由，贪污受贿罪中关于特别宽宥制度之规定并不违背刑法的平等原则与总则和分则之间的协调性；“真诚悔罪”“积极退赃”“避免、减少损害结果发生”已规定为法定量刑情节，应当确定具体的司法评价机制以指导司法机关的适用。

贪污罪；受贿罪；量刑；情节

《刑法修正案（九）》对贪污受贿犯罪定罪量刑标准的修改以及增加财产刑与终身监禁等规定回应了国家从严家惩处贪污受贿犯罪的政治诉求。另外，刑法第三百八十三条第三款规定了对贪污受贿犯罪的特别从宽条款体现了国家在惩处贪污受贿的犯罪上同样贯彻着宽严相济的刑事政策。然而在特别宽宥制度的规定中“实供述自己罪行”“真诚悔罪”“积极退赃”“避免损害结果”等四个情节要同时满足还是说四个情节满足其一即可就可适用该制度在学界还存在很大争议，并且在4月16日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》并没有对“真诚悔罪”“积极退赃”“避免损害结果发生”作出具体解释，这都将导致在司法实践中特别从宽条款适用的混乱。

一、特别宽宥制度之概述

《刑法修正案（九）》在第四十四条第三款规定，贪污数额较大或者有其他较重情节的，在提起公诉之前若能如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的可以从轻、减轻或者免除处罚；贪污数额巨大或者有其他较重情节的以及贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的可以从轻处罚。对于这条规定，学界一般称为“酌定量刑情节法定化”，即所谓对贪污受贿犯罪的“特别宽宥制度”。

相比修订之前“个人贪污、受贿数额五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚”的规定，此次修改扩大了从宽量刑的适用范围，增加了从宽处罚的条件以及量刑效果的选择。

首先，根据修订之前的规定，只有在贪污或者受贿数额在5000以上不满10000元时才能减轻或者免除处罚，现在不考虑数额多少以及情节严重与否都可以从宽处罚，只是对贪污数额较大或者情节较重从宽幅度比贪污数额巨大、情节严重或者贪污数额特别巨大、情节特别严重更大。

其次，相比修订之前的从宽量刑条件，此次修改增加了“如实供述自己罪行，避免、减少损害结果发生”的条件。

最后，修订之前的对从宽处罚的量刑效果是“可以减轻或者免于刑事处罚”，现在增加了“可以从轻处罚”的效果，扩大了法官的自由裁量权。

二、特别宽宥制度的相关理论争议

（一）适用条件的争议。在学界中，对如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生四个情节是同时具备时才能适用特别从宽量刑的规定，还是四个情节具备其一即可，学界还未达成一致。赖早兴教授认为如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免减少损害结果发生等情节只要具备其中之一就可以从轻、减轻或者免除处罚。[1]持此观点的还有卢建平教授等。张兆松教授认为适用这一从宽处罚的规定比较严格，要同时满足三个条件：如实供述自己罪行、真诚悔罪+积极退赃+避免、减少损害结果发生。[2]闫雨博士则认为，贪污受贿犯罪中规定的从宽处罚条款的适用需要四个情节同时满足。[3]

（二）是否违背平等原则的争议。在《刑法修正案（九）》出台之前，悔罪、退赃、避免、减少损害结果的发生等只是酌定量刑情节，是法官在量刑时酌情考虑的情节，最多只能从轻处罚，而不能减轻、免除处罚。现在将这些酌定量刑情节法定化，作为法官在量刑时应当予以考虑的情节，并且可以减轻或者免除处罚。这不禁会让人产生疑问，为什么只有在贪污贿赂犯罪中把酌定量刑情节法定化，使这些情节作为法官量刑时应当考虑到的因素，为什么盗窃、侵占等财产犯罪的入罪标准比贪污贿赂犯罪低的多，却没有把这些酌定量刑情节法定化？赖早兴教授认为，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生是酌定量刑情节，酌定量刑情节不能是被告人减轻处罚、免除处罚的根据，并且仅在贪污罪、受贿罪中将原本只能从轻处罚的酌定量刑情节规定为从轻、减轻或者免除处罚，而在其他犯罪中，被告人具有这些酌定量刑情节只能从轻处罚，违背了刑法的平等原则。[1](P77)卢建平教授认为，仅在贪污受贿罪上将这几个酌定量刑情节法定化，如此厚此薄彼，违背了刑法的合理性，也违背了总则与分则之间的关系。[4]钱叶六教授也持此观点。[5]

对此持相反观点的赵秉志教授认为，将积极退赃、真诚悔罪等酌定量刑情节在司法实践中对法官的量刑已经有重要影响，得到了大家的普遍认可，将酌定量刑情节法定化，可以为法官定罪量刑提供明确的依据。[6]张兆松教授也认为，将酌定量刑情节法定化，体现了国家宽严相济的刑事政策，鼓励被告人积极认罪，积极退赃，有利于国家挽回损失，并且在被告人认罪的案件，法官适用简易程序审理，可以节约司法资源。[2](P93)

（三）是否违反刑法总则规定的争议。我国《刑法》第67条规定了自首与坦白，不少学者认为特别从宽量刑情节的规定与总则自首、坦白制度相矛盾。赖早兴教授认为，如实供述自己罪行在总则中只是一个从轻、减轻处罚的情节，而在贪污罪与受贿罪中却可以免除处罚，突破了刑法总则的规定，违背了刑法总则与分则之间总则对对分则指导、制约的原理。[1](P77)卢建平教授认为，行为人只要具备四种情节之一就可以从轻、减轻或者免除处罚，与自首、坦白的规定明显冲突，严重破坏了刑法体系的内在和谐性。[4](P7)梁根林教授认为，根据坦白的规定，因如实供述自己自己罪行，避免特别严重结果发生的，可以减轻处罚，而根据新修订的特别从宽制度，有贪污数额巨大、情节严重或者贪污数额特别巨大、有其他特别情节的，即使如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，也只是可以从轻处罚，这一规定不符合罪责刑相一致的原则与宽严相济的刑事政策。[7]然而，欧阳本祺教授认为，对贪污受贿罪的特别从宽制度与坦白制度并不存在不协调之处，主要理由为：如果行为人若同时具备四种情节，其不论贪污或者受贿数额多少以及情节的程度，都可以直接适用坦白制度“可以减轻处罚”的规定。[8]

三、对相关争议之评析

（一）适用条件之分析。

第一，从文义解释的角度来看。“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃”三个情节表明的是行为人主观上认罪态度较好，“避免、减少损害结果的发生”表明的是行为人客观上造成的危害减少，前三个情节表述完之后用的是“逗号”，然后再写的是“避免、减少损害结果的发生”，这说明前三个情节与第四个情节之间是“并且”的关系，而不是“选择”关系。若是“选择”关系的话，在表述完“积极退赃”后，应当用的是“顿号”或者是文字“或者”，而不应当是“逗号”。所以说，根据法条的表述，四个情节应当同时满足才能适用从宽处罚。这时可能会有学者提出疑问，在表明主观罪过减少的三个情节中用的是“顿号”，是不是三个情节具备其一，再加上后面“避免、减少损害结果的发生”这一表明客观危害减少的情节就可以适用该条从宽处罚了呢？笔者对此提出否定意见。根据“顿号”的使用方法，句子有两个层次的话，可在最低层次的并列成分间用“顿号”，其上一层改用“逗号”，不能都用“顿号”。所以，“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃”与“避免、减少损害结果发生”法条中用的是“逗号”，说明两个是处于一个层次，一个表述的是主观认罪方面，一个表述的是客观损害减少方面；而“如实供述自己罪行”、“真诚悔罪”、“积极退赃”三个情节之间法条用的是“顿号”，说明其之间是处于低一层次的，并具有并列关系，所以三个情节要同时满足。

第二，从体系解释、总则与分则相协调的角度来看，该条的规定只能理解为同时满足四个条件才能从宽处罚。首先第一个条件为“如实供述自己的罪行”，这一规定在总则的“自首”、“坦白”的都有规定。主动投案并如实供述自己的罪行的是自首，被动投案并能如实供述自己罪行的为“坦白”，无论自首还是坦白都是法定从宽量刑情节。对于“自首”的，可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚；对于“坦白”的可以从轻处罚，若因如实供述罪行避免特别严重结果发生的，则可以减轻处罚。可见，仅”如实供述自己罪行“一个量刑情节，并不能免除处罚，所以从体系解释的角度，考虑到总则与分则的协调性，把该条理解为四个条件同时满足才能从轻、减轻或者免除处罚更加合理。

第三，如果把此条规定理解为四个要件满足其一就可以从宽量刑的话，那么此项规定将会沦为“僵尸条款”，没有法官敢适用此条规定对行为人减轻或者免除处罚。例如，行为人仅有“真诚悔罪”一个从宽情节，在被动归案后，既没有如实供述自己罪行，也没有积极退赃，更没有避免、减少损害结果的发生，估计没有法官会根据此条规定对行为人减轻、免除处罚吧。

综上所述，只要把四个情节理解为同时满足才符合法条的表述习惯与修订此规定的目的，才能做到总则与分则的协调。

（二）是否违背平等原则以及总则与分则的协调性之分析。一般来说，刑法总则规定的是犯罪与刑罚的一般原理，分则是对犯罪与刑罚的具体规定，两者之间是一般与特殊、抽象与具体的关系。但是，正如张明楷教授所言，不能要求分则的规定完全“符合”总则规定，当两者规定不一致时，应当认为是分则的特别或者例外规定，而不能简单地否认分则的规定。[9]首先，总则并不能完全抽象出刑法的一般原理，当总则没有规定时，分则可以予以补充；另外，总则只能抽象出每个犯罪的共同部分，做出一般规定。然而，刑法不是对每个犯罪行为的态度都是一样的，当国家在重点打击某个犯罪时，就会做出对该罪从严惩处的规定；当国家对某个法益特殊保护时，也会做出特别规定。例如《刑法》241条对收买被拐卖的妇女罪的规定中，收买被拐卖的妇女，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回居住地的，可以从轻、减轻处罚。对于此从宽处罚规定，是出于对妇女的特别保护作出的，不能认为此种行为在总则中并不是从宽处罚情节就违背了刑法的平等原则以及总则与分则之间的关系。同理，贪污受贿罪中特别从宽处罚条款的规定也具有刑事政策方面的特别理由。适用特别从宽条款的规定对贪污或者受贿数额较大、情节较重的惩处比适用总则坦白、自首的规定要轻，对贪污或者受贿数额巨大、情节严重或者数额特别巨大、情节特别严重的惩处比适用总则自首、坦白的规定要重，体现了宽严相济的刑事政策。

四、从宽情节之具体界定

（一）关于“真诚悔罪”的认定。对“真诚悔罪”这一法定量刑情节应当确立具体的司法评价机制。悔罪从本质上来说是犯罪人主观上的心理态度，比较难判断。笔者比较赞同刘宪权教授的判断标准。判断犯罪人是否悔罪应从实体内容和程序机制上予以确认。从内容上判断犯罪人是否敬畏人性、真理与司法权威；在程序上，应当以司法人员为主导，对犯罪原因、手段、影响等情况综合判断，分析犯罪人的人物性格及悔过书等，对犯罪人是否真诚悔罪形成司法意见。[10]笔者比较赞同刘教授的判断标准。

这里存在一个问题是，假如行为人构成累犯，还能认定其具有“真诚悔罪”的情节吗？累犯制度的规定，就是推断出行为人主观恶心较大，从而刑法规定从重处罚，并且不得缓刑、不得假释。但是，4月16日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》把“曾因故意犯罪受过刑事处罚的”作为贪污受贿罪定罪或升格法定刑的情节之一，那么，可以逻辑地推出，行为人构成累犯的话，其前罪行为必然已经作为定罪或者升格法定刑的情节，若因为其构成累犯而拒绝“真诚悔罪”的认定，则有重复评价之嫌。但是，现实生活中可能确实存在行为人在犯前罪时就“真诚悔罪”，表示其以后绝不再犯，但是刑满释放一年后，就再次犯贪污受贿犯罪，若再次评价其具有“真诚悔罪”情节的话，法官估计难以接受，但是介于其现在已经把其前罪行为作为定罪或者升格法定刑的情节，所以在评价后罪时，若其符合“真诚悔罪”的条件，还可以认定，但法官在从宽量刑时，其从宽的幅度可以小一点。

（二）关于“积极退赃”的认定。在认定是否“积极退赃”时，首先应当从退赃的数额上来判断其是否退还了全部赃款，若主动退还了全部赃款，则可以认定为“积极退赃”。若其没有退还全部赃款，则要具体分析其原因，首先要分析是因为主观原因还是客观原因。若是因为主观原因不能全部退还，则不能认定为“积极退赃”；若是因为客观原因不能退还，首先要看不能退还的数额有多少，笔者认为不能退还的数额不能超过应当退还数额的50%，若其不能退还的数额超过了50%，则不能认定为“积极退赃”；若其确实是因为正当原因使实际退赃数额低于应当退赃数额的50%的，但已尽自己努力积极退赃的，可以适当降低退赃的比例，如达到40%即可。如为了给女儿治病，贪污10万元，确实无法全部退赃，已尽努力积极退赃4万元，则可以认定为“积极退赃”。总之，虽然“积极退赃”更多地体现的是一种退赃态度，但是也应当有实际退赃数额的限制。

另外还有一个问题，在认定贪污罪有无“积极退赃”看其是否积极把赃款退还给单位，因为其侵吞的是公共财产，但是认定受贿罪“积极退赃”时，退赃对象是谁呢？退还给行贿人吗？笔者认为退还给行贿人不能认定为积极退赃，只有退还给司法机关才可以，因为是“赃款”，行贿人已经失去了所有权，所以不能退还给行贿人。

（三）关于“避免、减少损害结果发生”认定。在认定“避免、减少损害结果的发生”时，首先要看该贪污、受贿行为会不会造成损害结果的发生，因为并不是所有的贪污、受贿行为都会造成损害结果。例如为他人谋取正当利益而索贿就不会造成损害结果。其次，如果有造成损害结果可能性的话，行为人要积极去采取措施避免、减少损害结果发生，如果损害结果的减少或避免不是其行为作用的结果，则不能认定其具有该情节。当然，假如发生了损害结果，要判断该结果是否与贪污或者受贿行为有因果关系，没有因果关系的话，则不能把损害结果归责于行为人，那么则可以对行为人认定为具备该情节。

如果说，贪污或者受贿行为本身没有造成进一步损害结果可能性的话，能否认定行为人具备该情节呢？对此，刘宪权教授持否定意见。[10](P14)笔者认为，应当认定行为人具备该情节以适用特别量刑条款。根据本文第二部分所论证，适用特别从宽量刑条款需要四个要件同时具备，假如对没有进一步造成损害可能性的贪污或者受贿的犯罪分子，因其不具有这一情节而否定特别从宽条款的适用，这是不公平的。因为相比较有造成损害结果的贪污或者受贿行为而言，没有造成进一步损害结果的贪污或者受贿行为的社会危害性更轻，对危害性更重的行为都可以从宽量刑，那么对危害性更轻的行为更应当从宽处罚。根据当然解释的理论，对没有造成进一步损害结果可能性的贪污或者受贿行为，应当认定为具备该情节。

综上所述，我们认为，贪污受贿罪中特别从宽处罚条款的规定体现了宽严相济的刑事政策，并不违背刑法适用的平等原则，也不违反刑法总则与分则之间关系。在特别从宽条款使用上，四个情节应当同时满足。“真诚悔罪”“积极退赃”“避免、减少损害结果的发生”应当确定具体的司法评价机制，以指导司法实践。

[1]赖早兴.贪污贿赂犯罪规定修正评述——基于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的思考[J].学习论坛，2015(4).

[2]张兆松.论《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的十大重大修改和完善[J].法治研究，2016(2).

[3]闫雨.当代中国贪污贿赂犯罪刑法完善探讨—以《刑法修正案（九）（草案）》为基点[J].江西科技师范大学学报，2015(4).

[4]卢建平.酌定量刑情节法定化的路径选择及评析[J].政治与法律，2016(3).

[5]钱叶六.贪贿犯罪立法修正释评及展望--以《刑法修正案（九）》为视角[J].苏州大学学报（社会科学版），2015(6).

[6]赵秉志.《中华人民共和国刑法修正案（九）》理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2016：329.

[7]梁根林.贪污受贿定罪量刑标准的立法完善[J].中国法律评论，2015(2).

[8]欧阳本祺.论《刑法》383条之修正[J].当代法学，2016(1).

[9]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2011:110.

[10]刘宪权.贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析[J].法学，2016(5).

[责任编辑 杨贺]

D914

A

2095-0438（2017）03-0042-04

2016-09-07

王刚（1992-）男，安徽灵璧人，安徽大学法学院在读研究生，研究方向：刑法学。

安徽大学廉政法治协同创新项目“贿赂罪罪名体系立法完善研究”（ADLZFZ15ZD07）。