国家治理现代化与法制转轨——从“管理法”走向“治理法”

徐 凤

一、“管理法”与“治理法”

（一）“管理”-“治理”的称谓变迁

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”。这是第一次在党的文件中提出“国家治理”，并把国家治理体系和治理能力与现代化（简称国家治理现代化）联系起来，堪称现代化的“第五化”。①在20 世纪五六十年代，中国共产党逐步形成了“工业、农业、国防和科学技术的现代化”，即“四个现代化”的认识。50 多年之后，2013年中国共产党十八届三中全会明确提出要“推进国家治理体系和治理能力现代化”。对此，理论界有学者认为，可以把推进国家治理体系和治理能力现代化，看成是我们党继提出工业、农业、国防、科技这“四个现代化”之后，提出的“第五个现代化”。见罗汉平、方涛：《从“四个现代化”到“第五个现代化”》，《探索》2014年第5 期。

“国家治理”是现代国家所特有的一个概念，是在扬弃“国家管理”的基础上提出的。“治理”（governance）一词，源于拉丁文和古希腊语，原意是控制、引导和操纵。全球治理委员会于1995年在《我们的全球伙伴关系》研究报告中提出：“治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和，它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。”

从“管理”到“治理”，这一称谓的变迁具有深刻的历史意义。

在主体层面上，“治理”强调政权的所有者、管理者和利益相关者等多种力量的合作治理，更加强调治理主体的多元化。国家治理的现代化，意味着国家治理模式从全能政府的一元管理向政府、市场、社会共同合作的多元治理的转变，可谓是中国国家治理模式的革命性变革。①夏红莉：《从“管理”走向“治理”：政府与社会关系的重构》，《安徽行政学院学报》2014年第2 期。在“善治”视野下，“社会治理”的概念则因为治理主体的重构而面临着根本性的意义转换： 不再存在绝对二元对立意义的治理主体与治理客体的划分，鉴于治理主体已获重构或再造，公共治理主体和公民之间毋宁是一种“主体间性”的交互关系，它们相互结合构成了多元主体双向互动关系意义上的自主性网络，社会治理过程于是在某种意义上转化为治理主体的“自我统治”，多元共治成为社会治理的一个突出特征。②魏治勋： 《“善治”视野中的国家治理能力及其现代化》，《法学论坛》2014年第2 期。“尽量不把公众视为管制的对象，而应把他们视为共同参与风险评估、合理消除风险的合作伙伴。”③［美］戴维·罗森布鲁姆、罗伯特·克拉夫丘克：《公共行政学：管理、政治与法律的途径》（第五版），张成福等校译，中国人民大学出版社2002年版，第448页。

在工具层面上，“治理”强调了从命令控制型的硬法管理向协商合作型的软法治理的转变。现代社会建构社会秩序的基本方式是以宪法和法律为主要手段的（统治）范式，它严格地将法律秩序的建构建立在国家和社会二元分立的基础之上，国家作为秩序建构（或曰统治）的唯一主体对（作为客体的）社会予以规则化调整，而构成社会之原子的个人与法人则必须遵从国家单向的调整并按照其内在的逻辑获得行为自由的保障和救济。而治理是政治国家与社会合作、政府与非政府组织合作、公共机构与私人机构合作，从而在双向的沟通和互动过程中实现社会公共事务秩序化的过程，它与统治模式中公权力运行的单向性具有明显的不同。④魏治勋： 《“善治”视野中的国家治理能力及其现代化》，《法学论坛》2014年第2 期。

从管理到治理，是一次巨大的突破与超越。“治理”的提出，既在价值理念上是对以“管理”为主导的治国理政模式的一种挑战和超越，也为顶层设计上对共治、协同和参与指明了方向。⑤应松年等：《加快法治建设促进国家治理体系和治理能力现代化》，《中国法学》2014年第6 期。

治理的目标是“善治”。在治理与善治的关系中，“善治”可以被看作是治理的衡量标准和目标取向，所谓“善治”即是结果和目标意义上的“良好的治理”（good governance），所以在“善治”视野下理解治理的概念，就是将治理看作一种达成和服务于某种好的目标模式的国家构建过程和方式。⑥魏治勋： 《“善治”视野中的国家治理能力及其现代化》，《法学论坛》2014年第2 期。作为治理之理想状态的“善治”，其本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与市民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。⑦俞可平： 《治理和善治： 一种新的政治分析框架》，《南京社会科学》2001年第9 期。

（二）从“管理法”到“治理法”

与“管理”-“治理”的称谓变迁相对应的法律类型分别是“管理法”和“治理法”。当然，正如“管理”和“治理”仅仅是一种理想类型一样，“管理法”和“治理法”也是一种理想类型。不同的历史时期，它们会有交错，不过侧重点不同罢了。

“管理法”强调对被管理者的“管理”，是上级对下级的命令与控制。在这一法律类型之下，虽然也讲究一定的法治和程序，但实际上下级并没有独立的法律人格和地位，上级与下级不是一种平等关系。“管理法”体现了浓重的父爱主义倾向，管理者是被管理者的当然代表，管理者的利益和被管理者的利益是一致的、统一的，而不是分化的，各自独立的。在“管理法”类型之中，上级人格消弭下级人格。在政府与社会的关系上，政府替代社会、吸纳和消弭社会，政府即社会，社会不独立。在政府与市场的关系上，行政计划替代市场，行政命令指挥市场发展。在“管理法”之下，法律在渊源上几乎是没有分别的，不讲究法律保留、法律至上，立法机关制定的法律（狭义）与行政机关制定的规章在效力上是无差别的，差别仅仅体现在粗细程度的不同上。在“管理法”之下，国家法和单位的规章制度、国家法与民间法也几乎是没有分别的，没有软硬之分，都是硬法，纪律处分为法律制裁的手段之一。①这在目前仍然有效的《商业银行法》中仍有体现，表现为该法规定了大量的纪律处分。例如该法第87 条规定：“商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”法律的制裁手段主要是“权力制裁”——纪律处分、行政制裁或刑事制裁，忽略民事责任。法律的执行手段主要是公共执行，忽略甚至否定私人执行。“管理法”在强调法制的同时，却忽视区分“管理”所依据的是否是良法善法，忽视法律实施时在遵循比例原则等基本原则上是否周全、妥当。此外，领导者、领导机关总是“法律的最终解释者”，真理在握，一言九鼎。②应松年等：《加快法治建设促进国家治理体系和治理能力现代化》，《中国法学》2014年第6 期。“管理法”的社会基础是计划经济体制。

“治理法”强调政府、社会与市场的共治，强调尊重社会，尊重市场。“治理法”承认主体的多元和差异，承认主体的利益分化。“主体的利益是多元的；为了各自的利益，各类主体都会采取有利于自己的行动，努力使自己的利益最大化。”③张守文：《经济法原理》，北京大学出版社2013年版，第13页。“治理法”强调对彼此合法利益的尊重和合法权利的保护，强调主体之间的沟通、协商和平等对话，强调硬法与软法共同发挥作用。“治理法”的本质是法治治理，法律与规章、政策是有区别的，他们的效力等级是不同的，差别不是体现在粗细程度上，因为法律（狭义）也是非常细致、缜密、可操作的。国家法与单位规章、国家法与民间法是有区别的，其作用的范围、实施手段、制裁措施和效力是有差别的。私人执行与公共执行一道，都是国家法的执行手段。民事责任与行政责任、刑事责任一样，都是国家法的责任体系。政府与社会、政府与市场，既相互分离，又彼此互动，各有其作用发挥的空间。“治理法”的社会基础是市场经济社会。

二、“治理法”在法律类型学上的意义

将法律区分为不同的类型，是法社会学研究经久不衰的课题。不同的法社会学者对此的分类也是不尽相同的，但都为我们深刻认识法律、认识法律与社会的关系提供了独特的视角，也对我们构建中国的法律类型划分提供了有益的启迪，当然，对于中国推进法治建设也有重要的借鉴意义。

（一）国外学者对法律类型的分类

1.韦伯的法律类型划分

韦伯运用理想类型的方法研究社会变迁中法律运动的一般规律，他根据社会统治的合法性基础，把社会统治区分为三种：传统型权威、魅力型权威和法理型权威。④［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第241页。同时，韦伯运用理性化和非理性化、形式和实质这两组概念，把法律和法律思想划分为四种类型：形式非理性法、实质非理性法、形式理性法和实质理性法。这几种类型的划分在现实社会中都能找到影子或例证。韦伯最推崇的还是形式理性法，因为他认为形式理性法是目前最好的法律秩序，尽管他也对其有所批判。这对于我们建设法治社会具有重大启示，即首要的是建立以法理型权威为基础的、非人格化的、遵循严格程序的、可预期的法治，并以发达的科层组织、系统的立法、专业化的司法和训练有素的法律工作者保证实施。此外，韦伯的“理想类型”方法和法律类型划分，对后来的法社会学家影响很大，可以说，本文后面介绍的这几种法律类型划分或者是受到韦伯的启迪，或者是在韦伯的研究基础上的向前推进。

2.诺内特和塞尔兹尼克的法律类型划分

诺内特和塞尔兹尼克在他们合著的《转变中的法律与社会》中，从对法律的多维定义出发，通过对法律与目的、合法性、规则、推理、自由裁量权、强制、道德、政治、对服从的期望以及参与等因素的不同对应关系的比较，认为在法律与政治秩序、社会秩序的关系进化过程中，依次存在着三种类型的法律现象，即压制型法、自治型法和回应型法。⑤［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第14页。现实中发达资本主义国家的法律现状可以说是自治型法，两位作者否定的是压制型法，并主张迈向回应型法。回应型法是法进化的更高阶段，是对自治型法的继承和发展。

“回应型法”理论欲解决法律的完整性和开放性之紧张关系，从而实现法的程序正义和实质正义的完美共存，其理论有一定的参考价值，但该理论很不成熟，且存在一些致命的缺陷。回应型法是理论的而不是经验的，它只是一种理论设想而不具现实操作性。①杨文杰、冯静：《回应的无力——读诺内特与塞尔兹尼克著＜转变中的法律与社会： 迈向回应型法＞》，《河北经贸大学学报》（综合版）2007年第2 期。对于广大的发展中国家来说，其主要任务则是如何从压制型法转向自治型法。

3.昂格尔的法律类型划分

昂格尔把法律分为习惯性法律、官僚性法律和严格意义上的法律三种表现形式，并认为法律的一般发展过程是从部落社会的习惯法发展为贵族社会的官僚法，再转变为自由主义社会的法律秩序。在第三种法律类型中，法律不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。总之，昂格尔通过对不同社会形态中法律类型的比较研究，加深了对法治问题和现代性问题的理解。

4.卢曼的法律类型划分

卢曼划分了三种社会：古代社会、高度文明的社会和现代社会。这三种社会分别对应于三种社会分化：区隔分化、阶层分化和功能分化。区隔分化指的是社会由不同的家庭、部落等构成。区隔分化是平等的，而阶层分化则是不平等的，它将社会划分为等级不同的次系统。功能分化则既有平等，又有不平等，它按照特定的功能，如政治、经济、宗教、教育、社会化、休闲等而形成部分系统。与这三种社会和分化相适应，存在着三种法律：古代法、前现代高度文明的法（法律家法）和实证法（立法/制定法）。在（后）现代社会，法律的功能日渐特定化，这主要表现在法律与道德、科学真理、教育和宗教的分离，法律不再靠道德、正义等来合法化，而是通过程序来获得合法性。卢曼称之为“通过程序的合法性”。卢曼认为（后）现代社会的基本特征是功能分化，亦即（后）现代社会及其制度变得越来越专门化、 独立自治、技术化和抽象。②Niklas Luhmann， A Sociological Theory of Law， China Social Sciences Publishing House， 1999， p.105.卢曼还创立了法律的自创生理论，他认为，法律是自主的，是自我生长的，却不是孤立而自足的。在功能分化的现代社会，法律与政治是两个不同的社会子系统。尽管二者互为彼此的环境，且能够“扰动”、影响对方，但系统对环境的认知与回应必须通过内部运作才有可能，每个系统的未来状态仍然由各自系统本身的运作来决定。所以，法律不是政治，法律就是法律。卢曼并不赞同将法律政治化，而坚持法律的自主性。卢曼的法律类型划分无疑也有助于加深我们对于法律发展的认识。

5.哈贝马斯的法律类型划分

哈贝马斯认为，人具有把世界区分为自然、心灵和社会三部分的能力，这三种能力分别对应人的三种理性：工具理性、策略理性和交往（或沟通）理性。工具理性和策略理性都是目的行为，对应社会的两大行为领域：系统和生活世界。而现代化和理性化则表现为系统与生活世界的分化，而防止系统对生活世界殖民化的出路在于，在系统和生活世界之间构建自主的公共领域。哈贝马斯认为，自由主义法律范式只能做到形式正义，福利国家法律范式能达到实质正义但易侵犯个人自由，而只有程序主义法律范式可以通过普遍化原则和民主原则弥补二者的不足，而这依赖于人的交往理性以及人们之间的交往行为。显然，在哈贝马斯的理论中，有三种法律类型：自由主义法、福利国家法和程序主义法。

（二）“管理法”和“治理法”划分的意义

法律类型的划分都有其背后的意图和意义，没有必要单纯比较其划分方式的高下。不同学者之所以划分出不同的法律类型，乃是因为这些学者的背景各不相同，其划分标准不同，所用的参照系不同，当然，更重要的是其论证的目的不同。因此，其结论套用于中国，往往并不合身。

新中国成立后，尽管也曾有有识之士提出过要“民主和法制”，但并未成为主流，且很快消失在各种政治运动的洪流中。在当时的法律思想和指导方针中，只有“革命法制”一词才具有正统性和权威性。1958年之后，“要人治不要法治”的权威意见逐渐占据统治地位，将列宁对专政的定义——“专政是直接凭借暴力而不受任何法律约束的政权”——奉为圭臬。文革十年，整个国家和社会处于一种“无法无天”的状态，直至文革结束。③参见程燎原：《从法制到法治》，法律出版社1999年版，第4-10页。

1978年12月召开的党的十一届三中全会，全面纠正了文革中及此前的左倾错误，着重提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务，确立了发展社会主义民主法制的新思路和新战略。此后，大规模的立法活动开始了，中国现行的一些基础性的法律开始建立起来。但是，在1992年实行社会主义市场经济体制之前，中国在国家治理模式上基本上还是在沿袭苏联模式，实行的是全能国家的治理模式。在这种模式下，国家是无所不能、无所不及的唯一治理主体，社会资源被垄断在国家手中。国家对社会生活进行全面控制，在国家治理结构上呈现出强国家、弱社会和弱市场的特征，市场和社会处于被压抑状态。政府代表国家对社会和市场进行管理，其管理的手段也是单一的，即以行政机构的政治权威为后盾，通过强制性的行政手段，如政策、命令、指示、规定等来实施管理。①夏红莉：《从“管理”走向“治理”：政府与社会关系的重构》，《安徽行政学院学报》2014年第2 期。

1992年党的十四大明确提出了建立社会主义市场经济体制的目标模式，宣告计划经济体制的解体，市场的基础性作用得到了肯定和强调，社会开始发育。1997年，更是把依法治国确定为治国方略。②1997年9月，党的十五大召开，“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略写进了十五大报告。1999年3月召开的九届全国人大二次会议上，“依法治国，建设社会主义法治国家”写进了《宪法》。但受制于几千年的封建传统文化和计划经济习惯性思维，政府依然强大，市场经常处于从属地位，社会依然孱弱，“管理法”仍然在许多领域起作用。在此背景下，“国家治理”与“治理法”概念的提出，无疑是十分必要和及时的，它对于我们深化改革、建立和健全法治，具有重要的理论价值。

“管理法”和“治理法”与现实的对应，仅是大致的对应，而不是严格的界限清晰的对应；是在理想类型上的研究，而不是对中国法制历程的划分。甚至可以说，在计划经济时期，也在一定范围和一定程度上存在着“治理法”；在市场经济时期，在一定范围内和一定程度上，某些“管理法”也会卷土重来。

三、治理法转向与法律变革

“管理法”和“治理法”在中国有着先后的继承关系，“治理法”是在“管理法”的基础上的进一步发展，是中国法治建设的新阶段。从“管理法”走向“治理法”意味着中国国家治理模式将发生革命性的变革。而要完成这一国家治理模式的变革，则必须进行相应的法律变革，即在主体层面上建立政府与市场、政府与社会的互动合作关系；在工具层面上同时发挥各种治理工具的作用。

（一）主体层面的法律变革

1.尊重市场的决定性作用，建立有限政府

让市场在资源配置中起决定性作用、深化经济体制改革。完善主要由市场决定价格的机制。凡是能由市场形成价格的都交给市场，政府不进行不当干预。

建立有限且有效的政府。推行政府权力清单制度。行政机关要坚持“法定职责必须为、法无授权不可为”的原则，坚决纠正不作为、乱作为，管住“闲不住的手”。建立问责机制，坚决克服懒政、怠政。

以激励性监管取代管制性监管。激励监管认可市场主体的趋利性，尊重市场主体权利，以“权力——权利”的合作思维替代对立思维，以“法不禁止即自由”的激励监管原则替代“法不允许不可为”的管制监管原则。③杨松、石启龙：《民营金融机构激励性监管制度的构建》，《财经法学》2015年第1 期，第123页。

2.引入竞争机制，打破政府对公共物品供给的垄断

公共物品的供给机制问题，是一个涉及到信息、激励、成本与收益，以及经济、社会文化与政治等多因素的权衡问题。党的十八届三中全会提出：“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营。”这肯定了“政府和社会资本合作模式”（Public-Private Partnership，简称PPP）的地位，通过竞争机制的引入，突破了公共物品产权关系的限制，提高了公共物品的供给效率，避免了公共物品垄断供给的风险。

3.健全协商民主与参与民主

在管理法模式下，决策者的议程设置模式主要是“关门模式”、“内参模式”、“上书模式”等。④王绍光：《中国公共政策议程设置的模式》，《中国社会科学》2006年第5 期。在“关门模式”里没有公众议程的位置，议程的提出者是决策者自身，他们在决定议事日程时没有、或者认为没必要争取大众的支持。在“内参模式”里，议程不是由决策者提出的，而是由接近权力核心的政府智囊们提出的。智囊们通过各种渠道向决策者提出建议，希望自己的建议能被列入决策议程。他们往往不会努力争取民众的支持，而更看重决策者的赏识。在“内参模式”里没有民众与决策者的互动，只有智囊们与决策者的互动。“上书模式”与“内参模式”十分相似，都是有人向决策者提出建言，不同之处在于建言人的身份。在“内参模式”里，建言人是政府的智囊或智囊机构；在“上书模式”里，建言人不是专职的政府智囊，而往往是具有知识优势和一定社会地位的人。这些议程设置模式体现的是“工具理性”或“技术理性”而非“沟通理性”，是“主体性”、“现代性”而非“主体间性”、“后现代性”，市场以及市场主体被视为治理的对象，而不是平等对话、协商的对象。

然而，“理性主义公共政策分析所要求的诸如知识的广博性、动机的纯正性、价值标准的中立性、数据（资料）的完整性、分析模型的真实性、政策方案的周全性、未来预测的准确性等等，都不是现实人类的知识和能力所能实现的。”①张国庆、刘新胜、曹堂哲：《美国公共政策研究的历史回顾》，载［美］托马斯·戴伊：《理解公共政策》，孙彩虹译，北京大学出版社2008年版，第12页。因此，理性主义的决策模式需要修正。根据哈贝马斯的理论，只有程序主义法律范式才可以通过人们之间的交往行为兼顾形式正义与实质正义。“只有所有可能的相关者作为合理的商讨的参与者可能同意的那些行为规范才是有效的”②［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第132页。。这就需要协商民主与参与民主。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：要推进协商民主广泛多层制度化发展。在党的领导下，以经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题为内容，在全社会开展广泛协商，坚持协商于决策之前和决策实施之中。构建程序合理、环节完整的协商民主体系，拓宽国家政权机关、政协组织、党派团体、基层组织、社会组织的协商渠道。健全立法机关和社会公众沟通机制，开展立法协商，充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用，探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制。

4.加强社会组织的自主性

长期以来，政府在社会管理体制中发挥着“掌舵”与“划桨”的双重功能，没有形成社会公共事务多元主体共同治理的网络。“强政府，弱社会”的大环境造就了传统的社会管理体制，社会组织参与社会管理的空间很小，自治能力差，社会力量和市场力量对政府的依赖性强。③周红云主编：《社会治理》，中央编译出版社2015年版，第91页。对此，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：要正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担。针对行业协会商会等社会组织是“二政府”的现象，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：要限期实现行业协会商会与行政机关真正脱钩，重点培育和优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织。

（二）工具层面的法律变革

1.推进立法精细化工作，打破立法中的部门保护主义

正确处理改革与立法的关系。实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序做出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。

正确认识法律与政策的关系，建立政策与法律之间的良性互动机制。坚守法律的目的价值观，培养“法律重于政策”的意识。④邢会强：《政策增长与法律空洞化——以经济法为例的观察》，《法制与社会发展》2012年第3 期。法律是价值理性与工具理性的统一体。在法律的目的性价值观看来，即使是与政策在功用上等效的法律也重于政策。因为法律不是工具，它本身就是目的。法律的本身就是公平与正义的象征。

树立法律精细化的理念，进行精细化立法。法律，尤其是法典化的法律，其目标是提供明线规则（bright line rule），而不是提供宽泛的法律原则（broad legal principles） 或“标 准” （standards）。“法律必须精确表达立法者希望做到的事，以及履行的方式。”①［美］斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦：《新宪政论》，周叶谦译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第30页。法律的精细化要求法律的内容要精细、精确，具有可操作性，可以通过私人执行予以实施，法律的规范结构完整，法律责任允妥完备，等等。

加强人大对立法工作的组织协调，健全立法起草、论证、协调、审议机制，健全向下级人大征询立法意见机制，推进立法精细化。健全法律法规规章起草征求人大代表意见制度，增加人大代表列席人大常委会会议人数，更多发挥人大代表参与起草和修改法律的作用。完善立法项目征集和论证制度。探索委托第三方起草法律法规草案。

加强对行政机关政策制定的法律控制，规范法律的解释机制。在中国，鉴于法律空洞化导致的间接授权立法现象比较严重，行政机关实质性地掌握了法律的解释权，是故，规范法律的解释机制，防范越权解释、错误解释，建立健全有效的法律解释纠错机制，非常必要。

2.更加重视软法的作用，发挥社会组织自律功能

“软法”的规则是指那些不依靠具有约束力的规则或正式制裁制度，而同时又暗示着某种规范性义务的规制手段和治理机制。②［美］安娜·迪·罗比兰特：《软法的谱系》，载罗豪才、毕洪海编：《软法的挑战》，商务印书馆2011年版，第2页。“从管理到治理”（from government to governance）的转变过程，也是治理主体分散化的过程，即在传统的政府核心部门之外，设立大量具有一定独立性的公共组织，从而形成一种“分散化的公共治理”结构。软法的形成主体是多元的。软法所具有的开放性、参与性和灵活性能够减少协商的障碍，降低社会成本，提升制度的整体正当性。③Orly Lobel， The New Deal： The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought， in Minnesota Law Review， Vol.89， December 2004， pp.393-395.在一定的程度上，软法能够弥补硬法的不足。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”这就是指要发挥软法在国家治理中的作用。

在诺内特和塞尔兹尼克的分析框架下，回应型法实际上是以软法为主导的法制模式，自治型法实际上是以硬法为主导的法制模式。中国应着力建立回应型的软法体系，继续完善自治型的硬法体系。两者相互配合共同构成中国完整的法制体系。就中国的软法而言，软法的发展主要应着力提高其开放性和反思性，并以此弥补或增强转型时期中国现行法制的合法性和正当性。④罗豪才等：《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第229-230页。在卢曼的理论中，强制性根本不是法的要件，只要某些规范具备明确的合法与违法的二元编码机制，能就某行为做出法上的正确和错误的规范认定，这些规范就是法。因此，软法亦法。

3.充分发挥私人执法的作用

执法模式可以分为公共执法和私人执法。公共执法即主要依靠公权机关来查处违法、追究犯罪行为，促进法的实现。私人执法，即“法律的私人执行”（private enforcement of law），即通过私人的举报、诉讼、私力救济等促进法律的实施。公共执行与私人执行有竞争、替代关系，也有互补关系。与公共执行相比，私人执行具有信息、成本上的比较优势。由于现代社会的多元化、社会结构的断裂性、社会阶层的分化性，以及私权保护意识的觉醒，试图以公共执行来垄断执法是不可取的，也是不可能的。私人执行的种类很多，对于弊大于利的私人执行（例如私家侦探、复仇等）应予限制或禁止，但对于利大于弊的私人执行（尤其是公益诉讼）则应予以规范和鼓励。鉴于中国目前不少法律中的私人执行机制在运行过程中存在着较大阻碍（如证券法），因此，应修改法律，疏通私人执行的通道。