论我国植物品种保护中的公私权力配置*

丁宇峰

(南京农业大学 人文与社会发展学院,江苏 南京 210095)

论我国植物品种保护中的公私权力配置*

丁宇峰

(南京农业大学 人文与社会发展学院,江苏 南京 210095)

我国的植物品种保护在公权力方面有品种审定制度，在私权力方面有植物新品种权和专利权利等知识产权制度。两者保护的角度不同，前者系自行政管理方面决定品种能否推广并确定其推广范围，后者系赋予私主体以私权利而排除对所保护品种非经许可的利用。作为植物品种保护整体法律框架下的两个制度，两者存在交叉、重叠甚至矛盾的地方。新《种子法》的出台并没有解决好这个问题，应在此后法律的续造和重构过程中秉持协调均衡的态度，有效配置植物品种保护中的公私权力。

植物品种；公私权力；品种审定制度；行政审批

一、植物品种保护制度历史及现状

(一)品种审定制度

品种审定在我国经历了六十多年的发展历程，大致分为四个阶段：建立种子工作体系阶段；开展省级品种审定阶段；建立国家和省级品种审定制度阶段；进一步完善和发展两级品种审定制度阶段[1]。早期的政策性基础文件和精神是1954年出台的《推广农作物优良品种管理试行办法》和《粮食、棉花、油料作物品种改良办法》；当年全国种子工作会议提出了关于“认真进行品种区域性审定”的要求[2]。十年文革后，1978年原农林部提出了实现“种子生产专业化，种子加工机械化，种子质量标准化，品种布局区域化，以县为单位统一供种”的“四化一供”方针[3]，其中以种子质量标准化为核心。此后逐步出台和修改了品种审定相关规定，如1982年的《全国农作物品种审定试行条例》，1989年的《种子管理条例》《全国农作物品种审定办法(试行)》和《全国农作物品种审定委员会章程(试行)》，1991年的《种子管理条例农作物种子实施细则》，1997年的《全国农作物品种审定办法》等。一些省份则参照国家的相关规定制定地区规定，如《湖南省农作物品种审定实施办法》和《贵州省农作物品种审定办法》等。2000年《种子法》的颁布，正式将品种审定制度推向法制化的道路。该法在2013年修改时对品种审定制度进行了激烈的讨论，最终形成了2015年版本。

从以上历史发展、政策文件和法律规范中可以看出，我国公权力在植物品种保护和管理方面的机制基础品种审定，执法依据是《种子法》。行政主体架构为：设立两级审定制度——国家级和省级；行政主体为农业部和林业部；直接负责机构则是国家和省级农业与林业主管部门下设的品种审定委员会。该法关于品种审定的规定大都属于程序方面，较为明确的实体内容部分见于第15条第2款：申请审定的品种应当符合特异性、一致性、稳定性要求。具体实施部分由《主要农产品品种审定办法》规定。此外，《种子法》第23条还制定了推动品种审定制度的市场准入规则：禁止未经审定品种的发布、推广和销售，通过对市场行为的限制，从而达到实现行政强制许可的目的。

(二)植物新品种权制度

知识产权从法律层面对一般主体的智力成果予以保护，所有权人享有对客体排他和独占使用的权利。与植物品种相关的知识产权所涉范围较为宽广，除了涵盖专利、商标、著作等方面的权利，还创设了特别的植物新品种权。所谓植物新品种权，意即单位和个人通过育种而获得了对所育植物新品种的法律授权，对其拥有排他权和独占权。我国目前在种业方面的知识产权保护主要采取的植物新品种权，此外某些范围也可利用专利形式。

植物新品种权对农业科技发展的作用主要是：农业科技成果的保护，相关科技人员主观创造动能的提升，农业资源利用的优化。植物新品种作为农业相关科学技术领域中的关键因素和核心生产资料，在农业发展史中占有非常重要的位置。自新中国成立至今，植物育种者已培育出诸多新品种，更迭全国的重要粮食作物乃至经济作物达数次之多。植物新品种在增产、抗逆及其他品质等方面都有较大改善，为我国维持和增加粮食生产起到了至关重要的作用。

育种者作为新品种保护法律关系的参加者，是种业知识产权中一定权利的享有者和一定义务的承担者。育种者作为法律概念出现在《植物新品种保护条例》第8条、《植物新品种保护条例实施细则》第8条和新《种子法》第4章中。这些条例其中规定：“完成新品种育种的人是指完成新品种育种的单位和个人。”育种者在繁复的培育新品种的过程中，除应具备特定专业知识和技能外，尚需投入大量人力、物力和其他方面的资金。然而，上述条件并不能确保能够培育出优良的新品种。植物新品种的标准是遗传性状上的稳定性和生物学意义上的相对一致性。一般而言，一个植物新品种产生的平均周期为十年。因而，任何一个成功植物新品种都凝聚着育种者为之付出的大量心血。与此相反的是植物尤其是农作物新品种被复制和盗用的成本极低。究其原因，农业生产作业周期长，不适合采取保密措施。法律正是基于以上原因，真正保护育种者的劳动成果，赋予了育种者独特的在成果利用方面的权利。这样做的目的：一是激发现有和潜在的育种者从事该项活动的原动力；二是维护稳定高效的农业品种市场。

育种者的法律主体地位需满足两个方面的事实：一是育种者培育新品种的创造行为；二是国家机关授予独占权的行为。在培育新品种的活动中，育种者的生物学创造包括遗传基因的变异和特定性状的改良。任何主体通过自身劳动，培育出符合法律规定的新品种，即可获得法律认定的育种者身份。在法律主体方面，育种者制度有两大特点。其一，现实中获得育种者主体法律地位的大都是自然人，他们主要是通过自己的创造性劳动。但这并不意味着排除某些情况下法人或其他组织也能够成为法律上的育种者。其二，育种者这一身份是其自然人和创造性劳动两者在法律上的结果，同时也具备了获得品种权的基础。育种者主体身份的判定对品种权的来源及其归属至关重要。在创造和发展改变植物遗传型的过程中，如包括杂交育种和杂种优势利用(基因重组)、辐射育种、化学诱变、染色体工程育种、细胞工程(原生质体培养、体细胞融合等)和基因工程(DNA重组等)，皆属于法律上定义的事实行为，而非法律行为。主体不受民事行为能力之限制。只要在法律上认定育种主体通过创造性劳动完成了新品种的培育，就可以该事实为基础获得育种者身份从而取得相应的权利。

国家机关授予独占权的行为则是对主体资格在法律上的最终确认。从部门法角度看，该项行为属于行政行为。育种者主体地位之所以需要有关机关的确认，是因其客体属于无形资产，无法用传统的占有方式公示。育种者对植物新品种的控制力较差，无论在大田试验、推广示范以及实际生产中，都较易被复制或通过其他各种方式获得，并轻易加以繁殖和推广，从而导致育种者失去了独占的垄断权。育种者在培育过程的投资成本可能会因此沉没，进而挫伤其进一步劳动创造的主动性。故此，育种者权利仅仅依靠创造性劳动自然获得，从而得到排他性的利用是不现实的。只有通过法律加以强制性的保护，对破坏排他和独占利用的行为给以强制性禁止才能真正有效地保护该项权利。

二、植物品种保护中的权力配置问题

(一)行政审批中的弊病

植物品种审定制度属于典型的行政审批，无论在学界还是实务界皆广受诟病。一者，品种审定的时间太漫长。品种审定制度之初衷在于加强监管，试图通过设想的科学试验尽力避免种子风险。然而，这些试验(比较试验—区域试验—生产试验—通过审定)往往需要三至四年的期间[3-4]。欧美国家以往品种的生命周期是五至七年[5]。现在生物技术下新品种的生命周期往往只有二至三年[6]。三年左右的品种审定消耗了品种的生命周期，新技术无法有效转化为生产力。无法实现科学研究成果转化的目的，从而遏制了产业的正常发展。二者，品种审定成为了“免死金牌”。实践中发生过不止一起种植经审定的品种而出现减产的情况[7-8]，影响最大的莫过于袁隆平名下的“两优0293”减产绝收。面对这些事件，解释的原因无非是品种本身存在缺陷未被及时发现，或是受到当年气候条件等因素的影响。天灾当属不可抗力自不必说，但就品种缺陷而言，实无法确定责任。品种审定委员会只会就程序负责，其依照法定程序履行了所谓审慎合理的审查职责即可免责；而对于育种者而言，又以品种经过审定为由设法开脱，因为通过审定就意味着获得了安全证书，而无论其实际是否安全。此外，种子生产经营者合法推广审定的品种无需承担其他责任。结果往往是种植审定品种出现减产时，后果只能由种植者自己承担，出现无人担责的局面。品种审定制度因此被戏谑为“无责审定”。当前，育种者正是基于此而诉诸于品种审定。这种状况完全与立法本意相悖，不仅与监管之本意背道而驰，更使种子产品质量维权困难重重。此外，就品种审定过程中亦存在权力寻租而导致的品种审定不公的现象。李晓芬指出：某育种团队，背后有知名退休专家做后盾，凭借足够的育种材料和独特的育种方法而培育出的品种，论产量、抗性都非常不错，但由于始终不愿意被“潜规则”，十多年来申请区域试验的二十多个品种，只有一个品种2010 年通过了审定；而一些没通过审定的常规品种，被某些单位拿来换个品种名称重新申请审定，却通过了。一个玉米品种正常渠道通过审定，通常需要花费数万元。而非正常审定一个品种，要付出20—30万元，若要想通过国家审定则要付出40—50万元。这在业界已经不是什么秘密。种业知名专家、中国农科院作物所研究员佟屏亚指出，缺乏有效的监督管理机制，潜规则异化为权力寻租， 区域试验和审定中有收费索贿、篡改数据现象滋生，使真正优良品种不一定能通过审定，品质平平的品种则可能顺利地“过关斩将”[9]。而就审定品种的市场实际效果来看，大都并未得到认可。建立审定制度的初衷是“为了推广良种”。然而，在践行过程中，定位已有所改变。广州市农科院党委书记刘自珠连任三届广东省品种审定委员，他一针见血指出，很多科研单位申报品种审定，相当于进行科研成果鉴定，并非以推广为目的。业内人士认为：“审定品种有1/10 品种具备推广价值就不错了，并且同质化严重，不少就是同一品种或者‘新瓶装旧酒’来推销。”

可见，我国的品种审定制度不仅没有实现监管目的，反而成为钱权交易的标的。其结果是滋生腐败，阻碍市场的自由发展。因此佟屏亚认为，农作物品种审定制度暴露出的弊端已成为新品种选育和种子产业发展的瓶颈。“把品种选择权交给市场——这只‘看不见的手’，是最公正的裁判员。”

(二)农业种植亦是市场

政府常将市场设想为一个怪物，似乎不加以调教它便会对人类社会施加灾难。公私权力失衡是市场产生问题的根源。无论是资本主义市场，还是社会主义市场，遵循的基本原则都是市场主体平等。主体的平等需要公私权力的恰当配置，政府触须的过度延伸必然导致主体市场地位的差别化。种子产业同样如此。我国一直以农业大国自居，然而由于地方政府的不恰当干预使得我国的农业发展速度较慢，主要农产品的进口率逐年增加。当然这和家庭承包制的效率不高也有很大关系，但高科技种业的滞后亦是重要致因。产业的健康发展有赖于自由之市场和主体的私权保护。植物新品种权的设立是植物品种保护体系中私权配置的重要制度，其目的即保护育种者排除非经其许可而对所保护品种种子的利用。

随着生物技术特别是基因技术的有效进展，生物遗传资源和传统知识的社会和经济价值日渐增长。全世界植物遗传资源的大部分集中在发展中国家，而发达国家则利用其在技术和资金上的优势大肆无偿获取和利用，最终再将这些成果推向世界市场，发达国家因此获得巨大经济利益。为维持这种垄断地位，发达国家不断强化知识产权保护，对其开发出的新品种或者专利进行付费利用，而生物遗传资源和传统知识的保护却矢口不提。

工具论理念的植物新品种制度，意在通过对育种者提供法律上的保护，鼓励投资人和专业育种者投入人力、物力和资金对现有品种进行遗传性状上的改善，并对能够获得的市场价值予以法律上的保护。植物新品种制度与其他知识产权的不同之处在于具备遗传性状的植物种子，可通过自然播种的方式自行复制，较之其他知识产权的客体更易被利用。若无法律上的特殊保护，育种者多年的辛苦和心血将付之东流，无以为报。

此外，私人对育种技术研发投入的激励，可以减少政府在这方面补贴的财政预算。当然，育种家被授予这种独占权利最终应该使社会收益。实践证明，植物新品种制度确立以来，投资人和育种者被大量吸引到这个领域的研发中。在某种程度上实现了该制度的立法目的，不仅有利于农业产业的发展，而且也提高了人民的生活水平。

然而，法律制度是一个系统的社会工程，不能单方面地指向某个目的，最终还要实现利益的整体平衡。在育种者和农民两者的利益中还需要做出更多的法律考量。农民的教育程度较低，种植过程没有侵权的意识，较易被一些不良商人利用。因此，如何建立对农民种植方面的侵权监控体制，是在基层落实植物新品种制度的重要方面。

三、植物品种保护中公私权力的平衡

种子产业的市场资源的合理配置需要实现公私权力的平衡，即行政权力的制约和市场主体权利的保障。市场的活力来自于自由，中国种业的发展也只有在开放的竞争环境中才能实现。品种审定制度的行政规制是对自由市场的强制管控，从而遏制了植物品种行业的有效运行。

亚里士多德说过：“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[10]品种审定并非良法，在实践和理论方面都饱受诟病。然而其之所以得以再次以法律形式实现，乃是有关部门利益诉求的显化。有学者认为，应对之加以改善以克服制度本身的缺陷。如李媛辉提出创建生态区域审定制度，其理由是以行政区划为基础的省级品种审定制度存在诸多问题，可以考虑在坚持国家级审定的基础上，废除省级审定，转而将全国划分为几大生态区域，实现品种审定标准多元化。具体来说，一要制定有针对性的标准，因地制宜，充分考虑不同生态区域、不同区域生产力水平、不同地域消费习惯; 二要根据应用目的的不同对同类作物制定差异化的评价标准。然而，当下品种的分布格局并非一成不变，与市场需求变化衔接紧密。这种生态区域表面看非常理性，然而操作上难以实现。而差异化的评审短时间难以实现，统一化标准化寻租现象都如此严重，更何谈灵活操作的差异化。中国目前的行政状况尚不足以支撑该方案。品种审定在世界上并非必行之道，国外的种业监管主要存在两种模式: 以美国为代表的事后监管和以欧盟为代表的事前监管。这也是其他国家种业改革的基本参考模式，如巴西、阿根廷、秘鲁参照了美国模式，印度先是参照了欧盟模式，后来逐渐转向了美国模式[11]。我国的种业监管模式与欧盟保持一致，采取事前监管。种业监管的模式决定了品种管理的方式。在此问题上，美国采取的是自愿性的品种登记制度，对于进入市场的品种不要求必须进行登记注册，更无须审定，完全由企业自主决定[12]；欧盟采取的是强制性的品种登记[13-14]，与我国品种审定制度类似，都属于行政许可。品种进入市场完全是主体的自主行为，缺陷种子必然会遭到市场的淘汰，而种植者也可依据消费者权益保护法、合同法等相关的法律对推广者追责。我国的品种审定制度源自于农业计划经济时期，早已不合时宜。在社会主义市场经济体制下，减少行政机关的不当干预，发挥市场主体的积极性并提高其竞争力才是当务之急。美国的自愿性品种登记制度是值得借鉴的方法，既不妨碍主体市场行为，又有利于政府对市场的理解。

新《种子法》为新品种保护和品种审定的规定似乎提供了一条新的路径，即二者的融合。首先，审查机构的整合。新《种子法》在主要条款中取消了主要农作物在省级层面的审定，而对新的主要农作物只规定了国家级的审定。国家级层面将植物新品种保护和品种审定的人员和职能调整为统一的审查机构。其次，审查条件的合并。品种审定与新品种保护在新《种子法》中实现了保护条件的合并，即条文中的“申请审定的品种应当符合特异性、一致性、稳定性要求”。该项规定节省了行政成本和育种者的投资成本。再次，审查程序的兼并。我国农业部于2014 年在其颁布的新的《主要农作物品种审定办法》中，对品种审定与品种保护加以有效结合。其中，通过DUS 测试的品种，就可以依法直接申请获得品种权。另外，新《种子法》也以提升品种审定和新品种审查保护之效率，于是将两者DUS 测试程序加以融合。最后，监督管理方面的融合。新品种保护和品种审定两者在我国的种子监督管理的历史中发挥着重要的作用，但在行政执法主体、监督管理方式及监督管理信息共享等方面都需要有效的融合，以减少繁冗的行政程序。新《种子法》第55条规定：省级以上人民政府农业、林业主管部门应当在统一的政府信息发布平台上发布品种审定、品种登记、新品种保护、种子生产经营许可、监督管理等信息。从某种角度看，这是对品种审定制度作出的实质性修改。但需要指出的是，品种审定的根本问题并不在于其程序是否合法，而在于其对市场的干预、权力寻租的腐败之源和责任机制的失位。品种审定制度在种子市场管理中有如鸡肋，食之无味，弃之可惜。所谓的权宜之计不过是权力机构不愿丧失利益的托词，市场有能力实现优胜劣汰。新《种子法》在立法方面努力简化审查的程序、减少品种申请人的成本投入，进而提升行政效果。然而在我国目前的行政体制下难以实现立法者的初衷，最终仍将演变为权力部门的利益来源。

由此可见，我国取消品种审定制度已经刻不容缓，该制度不仅浪费财政支出，破坏市场秩序，干预市场发展，更使得利益受损的种植者无法追责。在行政干预排除后，现有民法、经济法体系足够维护好良好的种子市场秩序。虽然目前学界对于种子是否适用《产品质量法》仍存在争议，但由《消费者权益保护法》《合同法》《种子法》等法律体系都可以从消费者、种植者乃至育种者等角度，对相关主体予以保护和规制。当然品种审定也并非一无是处，品种的评审可以作为市场选择的参考。评审机构应该选择行业内的权威机构而不是国家机关，尽可能保持其专业性和中立性，以期减少或避免权力寻租的现象。学者拟寻求过渡的愿望是良善的，希求在立法和现实之间达到平衡。但该制度所伸出的权力触须已破坏并束缚了市场主体的平等和自由，早日建立全面的登记制和保证市场自由，才是对植物品种的真正保护。

[1] 李媛辉.对农作物品种审定制度的再思考：演变、评述、反思与展望[J].求索,2015 (10):120-125.

[2] 中国种子协会.中国农作物种业(1949—2005)[M].北京:中国农业出版社,2007:19-20.

[3] 佟屏亚.中国种业六十年大事记[M].贵阳:贵州科技出版社,2009:128.

[4] 舒代新.我国种子“四化一供”情况简介[J].农业现代化研究,1982(2):41-43.

[5] 佟屏亚.把农作物品种登记制度提到改革日程上来[J].农业科技通讯,2009(4):9-12.

[6] 索荣.新法规来了，新在何处：试析《主要农作物品种审定办法》中的政策调整[N].农资导报,2014-01-07(A07).

[7] 佟宗宝.从品种审定制度的规定看《种子法》的不足[J].现代种业,2010(6):19-20.

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[9] 李晓芬.现行品种审定制度弊端凸显[J].北京农业,2011(8):32-33.

[10] 亚里士多德.政治学[M].上海：商务印书馆,1965:199.

[11] 贺利云.国外种业监管模式分析及对我国的启示[J].中国种业,2012(12):1-4.

[12] 杨治斌.中、美种子产业的若干比较与思考[J].北京农业,2007(2):11-15.

[13] 郁书君,崔永强,杨梅.荷兰的植物新品种保护与审定制度[J].中国种业,2009(1):14-16.

[14] 胡晋.德国的新品种登记和管理[J].种子世界,2004(5):59.

[15] 阮晓亮,施文娟.英国种子产业体系[J].种子,1999(2):45-46.

OntheAllocationofPublicandPrivatePowerintheProtectionofPlantVarietiesinChina

DINGYufeng

(CollegeofHumanitiesandSocialDevelopment，NanjingAgriculturalUniversity,Nanjing210095,China)

In China, with respect to the protection of plant variety, there are the rule of variety appraisal and the rule of plant variety right and patent which fall into the scope of public power and private right respectively. The two rules are legislated from different angles, with the former being to decide the qualification and scale of promoting variety by administration, and the latter being to endow private entity with private right to exclude unlicensed use of the variety. As the rules within the legal framework of protecting plant variety, they are intersecting, overlapping and even contradicting. The problem was not solved by the newly promulgatedSeedLaw.Therefore, it is necessary to effectively allocate the public power and private right for protection of plant variety during further development and reconstruction of the law.

plant variety;public power and private right;rule of variety appraisal;administrative examination and approval

*中国法学会法学研究课题“专利质量控制的法律机制研究”[CLS(2016)D134]之成果。

2017-08-22

丁宇峰(1977-)，男，江苏大丰人，南京农业大学讲师，法学博士。研究方向：知识产权法。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2017.10.010

D922.29

A

1008-6285(2017)10-0043-05