浅析用尽当地救济规则

李凤玲

用尽当地救济规则是一项被现代社会广泛应用和承认的国际习惯，该规则得到广大国际法学家的普遍赞同以及各国实践、国际判例以及国际组织的一致肯定。但是长期以来，关于用尽当地救济的具体内涵和在实践中的适用范围，目前国际社会中没有统一定论。

用尽当地救济规则双边投资条约

用尽当地救济规则作为处理各国之间纠纷的一项重要的国际规则，随着国际交往和贸易的发展，各种国际双边或多变投资条约不断出现，用尽当地救济规则也越来越被频繁使用，其在国际贸易、投资领域中的重要地位愈发凸显。

一、用尽当地救济规则的基本含义

用尽当地救济规则，又称用尽东道国国内救济原则，是指一个外国人与东道国政府发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国法律规定的救济手段之前，不得寻求国际程序，该外国人母国也不得行使外交保护权，追究东道国的法律责任。

这一定义包含以下几层含义：（一）所谓外国人是指普通身份的自然人（外交代表一般被认为是侵害了他所代表的国家，因此不适用此规则）、法人及其他实体。损害范围限于人身和财产损害，尤其是财产损害。（二）所谓一切救济方法一般是指行政和司法救济方法。（三）当地救济作为一种事后救济方法，以事先存在损害事实为前提，且损害事实是否确实存在应通过利用当地救济判明，单纯的损害事实本身并不能最终构成国家的国际责任。

用尽当地救济是外交保护的限制性条件，其法理依据主要是对自然资源永久主权原则和属地管辖权原则。它是追究国家责任的程序性条件。用尽当地救济不适用于国家遭受直接损害的情况，在国家损害与国民损害的混合请求中，我们应当考虑哪一种请求属于主要要素。在国际习惯法上，用尽当地救济一直是一国行使外交保护权的基本条件之一，用尽当地救济规则是外交保护制度的内在组成部分，同时也是国际投资法和国际人权法的重要组成部分。

2006年的联合国国际法委员会第58届会议通过了《外交保护条款草案》（下称“草案”），草案专设一部分条文（第三部分）对用尽当地救济规则在外交保护中的运用进行系统阐述，其中既有对用尽当地救济的习惯法规则进行编纂的意义，又体现了对此规则在实践中运用的逐步发展的总结。

草案第14条第3款专门规定：“在主要基于一国国民或第8条草案所指的其他人所受的损害而提出国际求偿或请求作出与该求偿有关的宣告性判决时，应用尽当地救济。”

国际求偿案件一般区分为直接损害一国的案件与外交保护的案件，直接损害一国的案件包括对一国军舰的损害或者侵犯其大使的行为，外交保护的案件包括个人的利益受到影响而国家的法律利益则依赖于该个人的国籍。通常只有后一种情况才是国际层面上的受理条件。

二、用尽当地救济规则在实践中存在的问题

1.“用尽”的尺度的具体范围

用尽当地救济规则的一般含义是当个人的合法权益受到所在国的侵害后，该个人必须首先用尽国内救济程序后，其国籍国才能进行国际求偿。因此用尽当地救济规则只适用于个人的权利受到所在国侵害的场合，如果一国所主张的求偿请求是基于该国本身的权利受到他国的侵害，那么此规则便不予适用。在实践中，用尽当地救济是指用尽当地全部救济手段，还是指当事人选择的某一救济手段用尽即可，对此学说界存有争议。受害者求助时可以自由进行选择不同的纠纷解决方式，如协商、调解、仲裁、诉讼等。但是外国人受到侵害后是否必须穷尽上述全部手段后，方可诉诸国际程序，在理论上缺乏统一认识，国际实践中也不尽一致。大部分学者主张，用尽应是指用尽当地全部的救济手段而不是一种手段的用尽，而许多国家处于对本国国民保护的考虑，根本不信任东道国能解决问题，通常在东道国某一救济手段用完后就立即进行外交干预或诉诸国际程序。

2.“期限”一词含义的不一致性

期限即一定的时间，用尽当地救济是否需要在一定的时间内完成，如果需要，那么期限是多久。用尽当地救济是外国人母国行使外交保护的重要条件之一，因而出于对国民利益的保护，外国人母国通常是希望东道国尽快解决纠纷。但是因司法制度的差异，各国对纠纷解决的时间规定不可能一致。若东道国处理时间过长，投资者母国此时是否有权介入纠纷，以便最大限度保护国民利益。对此国际社会并未达成一致。

三、用尽当地救济规则的适用标准

受害者在寻求本国政府的外交保护之前，首先要判断自己是否用尽了在所在国的所有救济程序。一个国家为外国人可以提供哪些有效的救济程序在本质上是由该国的宪政体制决定，除非受到国际条约的约束，一般国际法对此并没有统一的标准。草案第14条第2款规定：“当地救济指受损害的个人可以在所指应对损害负责的国家，通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。”草案的评注指出：在行使外交保护之前外国必须用尽的可利用救济在国家之间必然有很大差异，因此不可能成功地编纂一项涵盖所有情况的绝对规则，该款仅仅是描述必须用尽的法律救济的主要类别。

四、例外规则

2006年《外交保护条款草案》第 10条规定了用尽当地救济规则的五种例外情况：（一）不存在合理的可得到的、能提供有效补救的当地救济，或当地救济办法不具有提供此种补救的合理可能性；（二）救济过程受到不当拖延，且这种不当拖延是由被指称应负责的国家造成的；（三）受害人与被指称应对损害负责的国家，在发生损害之日没有相关联系；（四）受害人明显地被排除了寻求当地救济的可能性；（五）被指称应负责的国家放弃了用尽当地救济的要求国家在通过双边途径解决争端时，任意主张例外，会损害当地救济原则的有效适用，甚至出现治外法权，损害权利侵害發生地国的经济和司法主权。

主要存在两种例外规定：

1.东道国拒绝司法

一般而言，由于外国人自身的原因而未用尽当地救济，如诉讼时效过期、中途撤诉、不出庭等，此时所在国不承担责任，但是如果因为所在国拒绝司法而使外国人不能利用或用尽当地救济规则，则当地救济无效，产生国家的国际责任。根据《汉城公约》的解释，拒绝司法，具体包括：东道国政府违约或毁约；外国人无法诉诸司法；司法机构未能在合理期限内做出裁决或虽然做出了裁决但未能执行。

2.当地救济规则已被放弃

当地救济规则如确定已经被东道国所放弃，当地救济可以不使用。“根据公认的国际法原则和国际实践规定，事先用尽国内补救办法的规则是为了有关国家的利益而设计的，因为根据该条规则，国家对归咎该国的行为，在没有际机构对指控做出答辩。这项规定因此被视为一项辩护手段，因而是可以放弃的。”

五、用尽当地救济规则在中国的实践

国内立法：中国并未在国内立法上明确规定用尽当地救济规则，但根据中国法律，因为外商投资企业是依照中国法律在中国设立的，属于中国的企业或法人，是在中国签订并履行的，争议也在中国，所以对外商投资争议，当事人如向法院起诉，则只能在中国法院起诉，不得在外国法院起诉，无论根据属人管辖或属地管辖原则，还是最密切联系原则，这类案件都由中国法院管辖。

六、用尽当地救济规则在国际投资法中的适用范围

1.外交保护权中的适用

外交保护权是指外国人在居住的国家，其人身和财产被侵犯，依该国国内法得不到救济时，外国人的本国要求居住国给予适当救济的一种权利。外交保护权在国际投资活动中适用较广泛。国家行使外交保护权必须同时满足两个条件：第一国籍继续原则，即受害人必须具有本国国籍，而且从受损害时起直到受到保护，并且最后得到解决为止，继续保有其国籍。第二就是用尽当地救济规则。当个人用尽在东道国的救济程序后，其本国可以在国际层面实施外交保护，代表该个人向侵害国进行国际求偿。外交保护权只是一种潜在的权利，还有待于用尽当地救济的结果而定。

2.双边投资条约中的适用

从中国签订的双边投资条约的规定来看，对待用尽当地救济规则的适用上做出不同区分。对于国有化、征收合法性争议，我国所签订的条约坚持只能用东道国的法律对征收合法性做出判断，排除国际仲裁这一解决途径。对于征收补偿数额的问题，中国所签订的双边投资协定可协商、当地救济、国际仲裁。

3.多边投资公约中的适用

1965年《解决国家与他国国民之间投资争端公约》第26条规定：“缔约国可以要求把首先用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。”其中ICSID与用尽当地救济规则并不互相排斥，中心管辖权是自愿管辖，不会产生自动管辖问题，也不要求放弃用尽当地救济规则。

七、WTO体制下的具体规定和适用

在WTO框架下，关于国际投资的规则，直接对一些敏感的投资政策和投资立法问题等在一定范围和程度上进行了约束。根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第21条、第22条，与WTO协议有关的投资争议必须通过此程序解决，但WTO并没有关于用尽规则的明确规定。用尽当地救济规则所针对的是私人主体待遇问题，WTO协定主要是为成员方政府在国际贸易领域创设权利义务，用尽当地救济规则一般不适用于WTO协定，仅在协定赋予成员方有义务对私人权利加以保护之领域才有适用空间。用尽当地救济规则适用于涉及一个国家保护他的国民的情形，所针对的违反国际法义务的行为专指“违反国际法对个人权利保护的义务”。而WTO协定是政府间的协定，私人非缔约方，私人也不可直接诉诸WTO争端解决机制寻求救济。

根据《维也纳条约法规约》第31条之规定，解释国际条约时须考虑“在相关的当事人之间可适用的国际法规则”，用尽当地救济规则作为一项习惯国际法原则显然也不可以WTO协定本身未明确规定为由排除其适用。

八、当今中国的立场和态度

当今世界，冷战结束、和平与发展成为全球关注的焦点、市场经济的观点逐步为更多国家接受。这个背景下，国际投资环境的变化，南北关系由原则对抗进一步转为更注重解决实际问题，多边国际投资条约和国际文件的投资自由化趋势更加明显。经济全球化呼声日益增长，国家主权观念相对弱化，大多数国家不再强调主权的绝对意义。在国际投资争端解决领域，各国逐渐意识到坚持适用用尽当地救济原则既有利于外国投资者，又不会对东道国带来明显的伤害。

我国应对用尽当地救济原则采取务实灵活的态度。我国的投资争端主要分为两大类：（一）外国私人投资者与我国公司、企业或其他组织之间的投资争端，对此，依据我国《民事诉讼法》关于涉外诉讼的规定解决；（二）外国私人投资者与我国政府及其主管部门之间的投资争议，依据实际情况解决。

我国作为 ICSID公约缔约国，在双边投资条约中均以不同方式，同他国约定适用用尽当地救济原则。基于我国国情，我国仍应坚持用尽当地救济原则，规定东道国在一定期限内公平公正地解决有关投资争端，倘若在一定期限内无法解决，则允许外商投资者诉诸 ICSID仲裁。

参考文献：

[1]余劲松、周成新.国际投资法[M].法律出版社，2007.

[2]张磊.论外交保护中当地救济的“用尽”程度[J].求索，2012（2）.

[3]高智華.论外交保护制度[J].福建政法管理干部学院学报，2003（1）.

[4]孔小霞.论外交保护制度的发展——兼论《外交保护条款草案》[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2008（4）：35.

[5]刘国福.中国公民境外权益法律救济手段探析[J].外交评论，2010（3）.

[6]陈思.我国适用当地救济原则的法律救济[J].法学之窗，2011（7）.