我国人身安全保护令制度的适用——以未成年人权益保护为视角

柳颖颖

（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073）

我国人身安全保护令制度的适用
——以未成年人权益保护为视角

柳颖颖

（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073）

2016年施行的《中华人民共和国反家庭暴力法》在立法层面确立了人身安全保护令制度，这一预防和惩治家庭暴力的重要举措，意味着传统“法不入家门”观念的转变。作为弱势群体，未成年人需要法律特殊保护，但人身安全保护令制度并未针对未成年人规定任何特殊的保护措施。本文立足于我国国情，参照英美国家适用人身安全保护令保护未成年人的成功经验，从完善相关立法与构建辅助措施等方面入手，针对未成年人权益保护，对我国人身安全保护令制度提出了完善建议，以期使我国遭受家庭暴力的未成年人能够真正受益于人身安全保护令制度。

人身安全保护令；未成年人权益；家庭暴力

大多数人认为，我国《反家暴法》中的人身安全保护令是为保障妇女权益而设，实践中确实如此，人身安全保护令制度为受害妇女抵御家庭暴力提供了有力武器。但是，我们不能忽视家庭中的另一个体，即未成年人。我国传统观念将未成年人看作父母的附属品，他们独立的权利并未受到重视。要使遭受家庭暴力的未成年人适用人身安全保护令制度来保护自己的合法权益，必须从观念上将未成年人与成年人相分离，从法律上强调未成年人独立于成年人的权利，以实现法律优先保护的有效性。

1 我国人身安全保护令制度保护未成年人权益的必要性

1.1 未成年人利益优先是世界各国共同遵守的准则

1989年联合国《儿童权利公约》第1部分第3条规定：“有关儿童的一切行为，不论是由公私福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”由此确立了国际儿童保护的根本准则———未成年人利益最大化原则。成人社会对该原则的共识使得世界儿童保护运动掀开了新的篇章。各国立法都越来越重视未成年人的保护，都已经意识到作为一个国家未来的未成年人应当像其他成年公民一样享有社会成员的无差别待遇，受到家庭与国家的尊重和保护。所以现代各国在对未成年人监护进行立法时都积极贯彻儿童利益最大化原则，提高未成年人的社会地位，注重保护未成年人的合法权益。

未成年人在身体素质、心理承受能力、对社会的认知程度等方面与成年人有着较大的差别，这些差别决定了我们不能以成年人的标准来对待未成年人，而一定要根据未成年人特殊的身心条件，制定适合解决未成年人问题的标准。①具体到人身安全保护令制度，如果不对未成年人与成年人适用人身安全保护令的条件、内容加以区别，在中国这个受传统封建家长制影响深远的社会里，这个制度对于未成年人而言很可能名存实亡。

1.2 我国未成年人遭受家庭暴力的现状十分普遍

据北京青少年法律援助与研究中心官网《未成年人遭受家庭暴力案件调查与研究报告》数据显示，2008-2013年六年间，媒体共报道了697例未成年人遭受家庭暴力案件，而报道的仅仅只是少数，可见我国未成年人遭受家庭暴力是一个普遍的现象。不少家长教育观念停滞不前，认为不打不成才，将打孩子视为一种教育方式或教育手段，完全忽视未成年人的自我意识和独立人格。

此外，未成年人遭受家庭暴力的方式也具有多样性，实践中，除了立法规定的暴力方式，对孩子影响较大的还有冷暴力和情绪暴力。由于生活节奏加快，很多父母忙于工作，压力较大，加上不善于自我调节和沟通，很容易出现家庭冷暴力，对孩子冷淡、放任和漠不关心。而另一方面，家庭琐事、社交挫折、物质短缺等又会使父母们产生各种消极情绪，稍不注意，父母之间就会产生矛盾。很多未成年人看到父母之间口舌之争甚至拳脚相加，往往会惊恐万分。更为重要的一点，未成年人的自我保护能力极弱，相较于成年人，他们在体力和反抗能力上都不占优势，很容易遭受到家庭暴力，尤其是单亲、继亲家庭以及流动、留守儿童，更容易成为家庭暴力受害者。由于大多数施暴者都是父母，其身份的特殊性导致未成年人事后难获得救济。而未成年人受亲情影响和能力所限，极少去报告父母的家暴行为，他们往往选择包容和忍耐。

家庭暴力对未成年人影响深远，主要体现在对其精神和心理的伤害，同时对其性格、行为模式的形成会产生巨大影响。加拿大有研究表明，目睹家庭暴力的孩子，出现严重行为问题的可能性，比起无暴力家庭中的孩子，男孩要高17倍，女孩要高10倍。②一个人如果儿童时代遭受暴力或是目睹暴力，其成年后成为施暴人的可能性远远高于正常环境下成长的孩子。此研究结果表现出进一步完善未成年人保护相关制度的必要性。

2 英美国家未成年人适用人身安全保护令之借鉴

在未成年人权益保护的理论研究方面，西方学者显然更加主动与积极，因而他们的研究也更前沿、深入和具体。这主要得益于西方国家人权保护相对发达的现状，以及人权保护理论研究相对进步与完备的现实背景。

2.1 英国

英国是人身保护令的原产地，在未成年人权益保护方面，1989年《儿童法案》最具有借鉴意义，相较于我国在未成年人保护方面过于原则的立法，其可操作性更强。

2.1.1 地方当局是保护未成年人的主体

英国非常注重未成年人权益保护，为此，设立了专门看护儿童的地方当局，并且在法律中规定“地方当局有义务为每个相关儿童指定个人顾问……当局应当经常审查成长计划……责任地方当局应当保障和提升儿童的福利。儿童若遭受到家庭暴力，地方当局应当为申请儿童紧急保护令，法院签发保护令必须同时为该儿童指定监护人，此后，“有权接触该儿童的人”都要经过地方当局的授权。地方当局对申请人身安全保护令的儿童的最大福利就是为其儿童提供食宿及寄养费，《儿童法案》第23条规定了有关儿童人身安全保护令的内容，“当局以支付费用及其可能决定的其他条件为前提，为儿童作出下列安置：（1）安置在某个家庭；（2）将该儿童安置给其某个亲属；（3）安排安置给任何其他合适的人；（4）将儿童安置在社区之家；（5）将儿童安置在志愿者之家；（6）将儿童安置在经依法注册的儿童中心。③可见，地方当局尽可能考虑到任何变化对儿童可能的影响，同时还考虑到儿童的身体情感及教育需要，在精神上和物质上给予儿童最大的保护。

2.1.2 儿童保护令可以包含排除权

英国的儿童保护令可以包含排除权，包含排除权的人身保护令，主要是指若有合理理由相信该儿童将不可能再遭受严重伤害的，就可以不把某人从该儿童的住宅中驱逐出去，而只规定其他内容的保护令。例如：1989年儿童法第44条规定“在该儿童住宅内居住的另一个人（不论是该儿童的父母还是其他人）有能力并将为该儿童提供相当于其父母提供的合理照护的”可以签发排除权的保护令。这样包含排除权的保护令一方面可以为施暴者提供改过自新的机会，另一方面也有利于家庭和谐，把对儿童的伤害降到最低。

同时，为了让包含排除权的保护令最大程度的保护儿童，法律还规定，法院签发的保护令包含排除规定的，可以对排除规定附加逮捕权，即警察可以不经批准径行逮捕其有合理理由认为违反规定的被申请人。法院有权在保护令中包含排除规定的，应当接受相关人所作出的保证。据此作出保证的，不得附加逮捕权。不论是证人作证还是附加逮捕权，这样的配套措施都是本着为儿童争取最大利益的原则，保障人身安全保护令的有效实施。

2.2 美国

美国政府在立法上制定了完善的人身安全保护令制度，在司法实践中也有着显著的效果。

2.2.1 设立专门的政府机构作为申请主体

美国具有专门处理儿童遭受家庭暴力案件的政府机构，统一负责相关政府部门、非政府组织、专业人员等相关各方对处理案件和提供服务的协调。在未成年人人身安全保护令方面，美国政府不仅设立了专门机构申请保护令和起诉父母，而且未成年人作为独立利益的一方，美国立法还规定未成年人应该还要有自己的律师和诉讼监护人。例如，1974年通过的《儿童虐待与处理法》规定“在每个进入司法程序的儿童虐待或忽视案中，法院应当为该儿童指定一个诉讼监护人”。④美国的儿童保护机构是政府机构，具有相应权力的实体机构，从儿童申请人身安全保护令到最后安置儿童的整个阶段，政府机构配备有专业的人员和充足的资金保障。

2.2.2 强制报告制度与未成年人家庭暴力庇护所

美国对未成年人设立了特殊保护，规定孩子目睹父母间的家庭暴力也被视为对孩子的暴力，当父母体罚孩子时法院可以做出剥夺父母的监护权的保护令。美国不仅建立了针对未成年人的强制报告制度，规定知道或者杯疑未成年人受到虐待或忽视的教师、医生、社会工作者、儿童看护、警察等都有向儿童保护部门报告的义务，以上人员如果违反报告义务将面临高额罚款，甚至一年以下监禁。同时美国建立了未成年人家庭暴力庇护所，受害人可以免费居住90天，特殊情况下可居住2年。未成年人家庭暴力庇护场所一般都没有明显的标识和门牌，其地址和电话也是保密的。美国社会组织也向遭受家庭暴力的未成年人提供资金帮助和法律援助。

3 我国未成年人适用人身安全保护令制度之完善

我国立法上对于人身安全保护令的规定过于原则和抽象，实践中可操作性不强，而且针对未成年人的弱势地位和现实生活中遭受家庭暴力的普遍性并没有做出特殊的规定，因此，在未成年人家庭暴力防治过程中暴露了诸多缺陷。

第一，代申请主体被动，缺乏针对性。我国《反家暴法》明确规定了人身安全保护令代为申请制度，未成年人的近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构发现未成年人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，可以代为申请，但是并没有规定“应当”代为申请的主体。在实践中，由于规定的可以申请的主体过多，出现了相互推诿、怠于行使权利的现象。而且，我国尚未成立专门的未成年人保护政府机构，民政部、教育部、妇联以及司法等众多部门和人民群众组成的“九龙治水”的管理格局客观上使未成年人权益保护处于“虚化”状态，因此，在具体保护受害的未成年人方面，效果并不明显。另一方面，该项规定忽略了家庭暴力行为的一个显著特点——隐蔽性，受害人若不主动披露，外人很难知悉其受害状况。尤其是未成年人在遭受到家庭暴力后，出于惊恐或其他心理上的阻碍，我们更无法苛求他们能够主动报告。因此在针对未成年受害人群体时，应当选择在知悉其生活状况中具有便利条件的主体承担代申请责任。

第二，适用范围狭窄，内容模糊。首先，适用人身安全保护令的前提是遭受家庭暴力或有遭受家庭暴力的可能性和危险性，我国立法中对家庭暴力的界定相对比较狭窄，有必要作进一步的扩大。其次，《反家暴法》第29条列举了人身安全保护令可以采取的三种具体措施（分别为禁止令、远离令、迁出令），并规定了“其他措施”作为兜底性条款，内容并不明确，而且也没有针对未成年人作出特殊规定。在实践过程中，法院往往倾向于直接选择适用前三项具体措施，而怠于思考更有利于保护未成年人的新举措。

第三，证据规定笼统，证明标准过高。我国现行法律规定申请人身安全保护令的证明标准为当事人要证明遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，考虑到家庭暴力案件主体的特殊性、行为的隐秘性特点，若要求申请人身安全保护令案件的未成年人按照达到这个标准，将会使原本处于劣势地位的弱势群体陷入更加不利的境地，这既不符合人身安全保护令保护家庭暴力受害人的目的，也不符合以人为本的时代要求。

第四，配套措施缺失，可操作性不强。庇护所是人身安全保护令的关键配套措施，实践中我国尚没有政府统一大规模兴建的家庭暴力庇护场所，这些家庭暴力庇护场所由民间组织兴建，寿命很短，被誉为“风中之烛”，其中很重要的原因就是这些场所缺乏资金支持。仅靠妇联或其他民间组织建立家庭庇护场所，不但经费紧张，条件有限，难以长久，而且覆盖面小，各自为战，难以形成规模效应。还有一个不容忽视的问题是，在我国，一个家庭暴力庇护场所在建立之初媒体往往争相报道，媒体的曝光和公众的关注给受害人带来了“二次伤害”，受害人往往不愿意去庇护场所寻求帮助。

相对于成年人来说，未成年人对于施暴方的人身、经济依赖关系更甚。与施暴方相比，无论在哪一方面，未成年受害人都处于极度劣势的地位。但是现有的人身安全保护令制度未针对未成年人的特点做出特殊规定。因此，为了更好地保护未成年人，必须在实体和程序上对我国现有立法进行完善，同时建立针对未成年人的救助场所、建立未成年人家庭暴力信息数据库，以期助益于我国人身安全保护令制度与家庭暴力防治体系的完善。

3.1 完善相关立法

3.1.1 明确应当代为申请的责任主体

就未成年人的成长环境而言，学校是未成年人活动的主要场所，也是未成年人最熟悉的地方，立法上应该明确教育机构在代未成年人申请人身安全保护令方面的责任，明确教育机构为“应当”代未成年人申请人身安全保护令的主体。同时，政府要设立专门的未成年人权益保护部门，可以是民政部门或者妇联，这两个部门在保护未成年人权益方面有着较多的经验，专业性强，要把明确指定的政府部门作为最终责任主体，当其他机构都怠于行使权利的时候，政府责任主体必须帮助未成年人申请人身安全保护令。3.1.2适当放宽未成年人适用人身安全保护令的范围

现在大多数家庭暴力研究者和工作者都认为，家庭暴力应该包括亲密关系的暴力，具体到未成年人方面，除了身体虐待，未成年人家庭暴力接触（指接触父母间的家庭暴力）、约会暴力与青少年欺凌暴力也被看作是家庭暴力。因为这些暴力是发生在亲密关系之间的暴力，现实生活中很常见但又极易被忽视，无法得到有效的救济。

上述观点显然扩大了家庭暴力的范围，有可取之处，在实践中，确实应当赋予家庭暴力更大的外延。暴力不是天生的，是后天学习和社会化的结果。无论是身体暴力、心理暴力、性暴力还是经济暴力，暴力总是通过伤害来达到对受暴者的控制的一种手段。⑤未成年人处于身心发展的关键时期，若遭受家庭暴力，将会引发严重的“蝴蝶效应”，对其自身发展和社会发展都是不利的，必须扩大未成年人适用人身安全保护令的范围，让未成年人远离家庭暴力。

而家庭中的每一个个体，都不是民法中所指的普通的“公民”，血缘关系让家庭中的人与人之间的交往多了更多的情感因素，不会像普通民事法律关系中的个体一样有着强烈的自我权利意识。未成年人也并不想和父母有太多的利害冲突，即使适当放宽未成年人适用人身安全保护令的范围，也不会出现随意行使权力的“滥诉”现象。

3.1.3 增加未成年人人身安全保护令的内容

在未成年人人身安全保护令的内容上可以増加剥夺被申请人监护权或者探视权的保护令，必要时，人身安全保护令可以附加逮捕权。保护令可以包含在一定期限禁止施暴人接触未成年人、限制父母在暴力行为得到控制前行使监护权，不利于未成年人的探视权也应当中止。未成年人作为弱势群体，不像成年人一样，具有完全民事行为能力，我们必须尊重未成年人的身心发展特点，让人身安全保护令有效的保护未成年人合法权益。

3.1.4 降低未成年申请人的证明标准

美国《家庭暴力示范法》第306条的注释表明，在美国，法官在审理申请紧急性民事保护令时只要受害人作出“初步证明”。⑥“初步证明”蕴含着推定机制，使得被申请人难以举证免责。我国可以借鉴美国的做法，在审查未成年人申请人身安全保护令案件时，可降低未成年申请人的证明义务，其只需负“说明”存在家庭暴力事实的义务，法官亦可以根据需要收集证据。此外，为完善未成年人人身安全保护令证据制度，法官在采纳证据时还可以允许当事人使用传闻证据或间接证据。同时，申请人出具的由被申请人写的保证书、悔过书以及医院出具的诊断病历本、派出所出具的报警回执记录等都可以成为有效的证据。

3.1.5 严格未成年人人身安全保护令的撤销程序

未成年人涉世较浅，人生阅历不足，自我保护意识弱，我们在动用法律和社会来保护孩子的同时，不要忘了父母才是孩子最好的陪伴者，不能让人身安全保护令成为父母和孩子间的鸿沟。当被申请人改过自新之后，未成年人要撤销人身安全保护令，撤销申请的主体范围和申请的主体范围一致，可以代为撤销，为了防止申请人滥用权利，向法院提交的书面申请必须有未成年人亲笔签字，相对申请人身安全保护令而言，撤销人身安全保护令的要求应更为严格。法院在接到申请后应组织听证。被申请人要提交相关证据证明家庭暴力行为已经停止并证明未来也不会再发生家庭暴力。撤销程序必须有未成年人在场，充分听取未成年人的真实意愿。

3.2 建立相应的配套措施

3.2.1 建立针对未成年人的救助场所

（1）由政府设立

针对上述撤销监护资格的情况，还应设立相应的监护制度。如果暂时被限制行使监护权，那么可以由法定的承担相应临时监护义务的机构或个人承担监护责任，政府为保障未成年人应当设立家庭暴力避难场所。政府应当牵头建立或指定家庭暴力庇护场所，并且保障家庭暴力庇护场所的财政投入，不断推进庇护场所设施的改善与服务的改进。⑦庇护所有了合法的身份，未成年人的权益保护就有了国家强制力保证实施，也不会出现施暴者到场所闹事等报复场所的情况。

（2）具有保密性

我国有必要借鉴美国的庇护场所的设立情况，强化庇护场所保密意识。对寻求庇护的未成年人有关信息保密，特别是不能将行踪及联系方式告诉加害人。公安机关在办理人身安全保护令案件时，应注意尽可能地保护未成年人隐私，避免公安人员身着警服、驾驶警车前往被害人的住所、学校调查取证的情况，这样会使得未成年人的隐私被他人揣测、知晓，使得其处境更为恶劣，而与救济的初衷背道而驰。

（3）具备专业辅助救助措施

庇护所不仅要体现在人身保护上而且要体现在受抚养、受教育等各项权利的保护上。要为未成年人提供教育或者保持未成年人受教育的持续性，尤其婴幼儿要保障母婴儿童喂养的物质条件……总之，要保证未成年人正常生活和社会化的环境不受到破坏。要配备专业人员为遭受家庭暴力的未成人提供特殊的心理辅导，必要的医疗救治、法律援助、技能培训等，帮助未成年人抚平创伤、缓解伤痛，培养并提高谋生能力。这些专门针对未成年人的辅助救助措施不仅在于保证未成年人的合法权益，更在于把司法机器对未成年人可能造成的影响降到最低。

3.2.2 建立未成年人家庭暴力信息数据库

美国的人身安全保护令执行率很高，主要得益于家庭暴力信息数据库的建立。在美国，各州法院均可以从N C I C（即国家犯罪信息中心）和N I C S(即国家实时犯罪背景核查系统)获得大量的民事保护令信息。各州也建立了执法数据系统或登记系统记录申请民事保护令有关的所有档案资料，能最安全、最快捷地为有关人员提供最全面、最权威的信息，大大提高和保证了民事保护令的执行。

这一点值得借鉴，在我国，可以由庇护所和警方共同建立家庭暴力信息数据库，收集家庭纠纷、暴力等数据，系统督导人员进行危机评估，有利于多机构协同干预家暴的开展。当前线人员处理家庭冲突时，该数据库可以帮助执法单位了解涉案人有否涉及家庭冲突的记录，全面了解当事人的家暴情况，帮助执行人员迅速执行人身安全保护令的内容，及时保障家庭暴力受害人的合法权益。将数据库信息向法院、检察院、公安局开放，必要时也可以向有关团体和组织开放，以实现资源共享。

构建和谐社会，需要和谐的婚姻家庭，家庭暴力普遍存在，人身安全保护令是一个有力的对抗武器。未成年人作为特殊群体，必须有特殊的人身安全保护令制度来对抗家庭暴力。唯此才能实现对未成年人利益的优先保护。

注释：

①夏吟兰：《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011年版，第125页。

②杨世强：《反家庭暴力案例评析》，暨南大学出版社，2016年版，第165页。

③蒋月译：《英国婚姻家庭制定法选集》，法律出版社，2008年版，第151页。

④张晓英：《论我国人身安全保护令的完善》，山东大学2016年硕士毕业论文。

⑤卜卫：《建立反对家庭暴力的国际知识网络——第九届反对家庭暴力国际会议报告》，《消除家庭暴力与媒介倡导：研究、见证与实践》，中国社会科学出版社，2011年版，第360页。

⑥钱泳宏：《我国反家庭暴力应引入民事保护令制度》，南通大学学报（社会科学版）,2009年第25期，第53-61页。

⑦夏吟兰：《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011年版，第111页。

[1]夏吟兰.家庭暴力防治法制度性建构研究[M].北京：中国社会科学出版社,2011:125.

[2]杨世强.反家庭暴力案例评析[M].广州：暨南大学出版社,2016:165.

[3]蒋月译.英国婚姻家庭制定法选集[M].北京：法律出版社,2008:151.

[4]张晓英.论我国人身安全保护令的完善[D].济南：山东大学硕士学位论文.2003:6.

[5]卜卫.建立反对家庭暴力的国际知识网络——第九届反对家庭暴力国际会议报告.消除家庭暴力与媒介倡导：研究、见证与实践[M].北京：中国社会科学出版社，2011：360.

[6]钱泳宏.我国反家庭暴力应引入民事保护令制度[J].南通大学学报（社会科学版）,2009,25(4):53-61.

责任编辑：邓荣华

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1672-2094（2017）04-0024-05

2017-05-11

2016年中南财经政法大学“研究生创新教育计划”硕士生实践创新课题“我国人身安全保护令制度的适用——以未成年人权益保护为视角”（编号：2016 Y 0643）的部分研究成果。

柳颖颖（1991-），山东临沂人，中南财经政法大学诉讼法专业2015级硕士研究生。研究方向：诉讼法。