论哈贝马斯对权利和法律理论的理性重构

刘光斌

（湖南大学 马克思主义学院，湖南 长沙 410082）

论哈贝马斯对权利和法律理论的理性重构

刘光斌

（湖南大学 马克思主义学院，湖南 长沙 410082）

哈贝马斯对主观权利理论进行了民法学说和理性法理论的分析，揭示了主观权利理论与客观法之间的矛盾。他对现代自由主义法律范式和福利国家法律范式进行了权利理论反思，指出两者在权利实现问题上的分歧。哈贝马斯采用商谈理论对权利、法律及其关系进行了理性重构，提出用一种程序主义法律范式化解权利与法律之间的矛盾。哈贝马斯建构了权利与法律关系理论的商谈范式。

哈贝马斯；权利；法律；商谈范式

哈贝马斯（Jürgen Habermas）在《在事实与规范之间》一书中指出“我采纳的出发点是权利”[1]103，“其对象是对现代法律秩序的自我理解”[1]103，并依据商谈理论对权利和法律作了一个理性重构，权利与法律关系的重构也进入哈贝马斯的商谈理论视域中。哈贝马斯沿着法律理论史的两条线索分析了主观权利理论的发展逻辑及其与客观法之间的内在矛盾，从权利实现的分析视角出发，他指出了自由主义法律范式和福利国家法律范式在合法性问题上的不足。以此为据，哈贝马斯理所当然地用自己的商谈理论重构权利体系和现代法律秩序，并分析了重构后的权利和法律关系。我们认为哈贝马斯为权利和法律理论重构提供了一种商谈重构方案，这种重构方案呈现了三个明显的理论特点。

一、权利的法律理论史分析

按照哈贝马斯的理解，主观权利概念对应于主观的行动自由，反映了主体出于意志自由而采取行动的正当性，即“它对于理解为权利之拥有者的一切个人或法权人界定同等的行动自由”[1]104。他“把‘法律’理解为现代的实定法，它要求作系统的论证、作有约束力的诠释和执行”[1]96，主体的行动是出于意志自由的行动。哈贝马斯认为现代法律的合法性论证总是与主观权利联系在一起，法律要求人们遵守并必须得到合理论证，当法律依靠外部强制力量迫使人们遵守法律时，主观权利与客观法之间的矛盾显露出来，法律的合法性问题也就产生了，即法律合法性依赖于强制力量的话，必然阻碍个人的意志自由，伤害主观权利。哈贝马斯沿着民法学说和理性法理论两条理论史线索考察了主观权利和客观法之间矛盾关系，以此来支持他的观点。哈贝马斯对德国民法学的梳理，揭示了主观权利和客观法之间的矛盾关系；对理性法传统的剖析，指出了私人自主与公共自主之间的对立关系以及主观权利和客观法之间的对立关系。

哈贝马斯简要梳理了德国民法学说，并考查了这种学说中的主观权利理论。第一，早期的私法学说着眼于保护自然人的私人自主性。萨维格尼（Friedrich Carl von Savigny）认为私法是保护个人的自由意志或支配权能，保护“一个这样的领域，其中占支配地位的是他的意志”[1]106，主观权利是保护个人行动的消极权利，私法的合法性在于保护自然人的私人自主，私法确保个人意志的自由活动是为了更好地保护人民的主观权利，“法律本质上也就是主观权利”[1]107。第二，19世纪后期私法的合法性需要获得道德自主性依据。在私法学说中，人们把法律主体视为道德的人，随着自然的人向道德的人的转变，人们从道德自主性中获得合法性依据。在康德（Immanuel Kant）那里，权利正当性以理性的自然人为基础，依赖于个人自主意志的选择，正如哈贝马斯指出：“康德借助于法权原则把选择自由同个人自主意志连接起来。”[1]107康德为法律体系提供了一种道德理论的支持，为保护主观权利提供了规范。第三，实证法开辟了纯粹功能主义的主观权利体系。文特夏德（Bernhard Windscheid）主张法律赋予权利，权利是对法律秩序的反映；伊荷林（Rudolf von Ihering）的功利主义解释把主观权利看作是法律秩序授予个人的法律权能；凯尔森（Hans Kelsen）认为客观法保护的利益和受客观法保障的自由选择就是主观权利，主张主观权利依赖政治立法者制定的实证法，赋予国家制裁权力的合法性。实证法传统强调公共自主在立法中的地位，如此一来，从萨维格尼出发的私法走向尽头，法律主体从自然的人、道德的人转变为法律的人，私法的合法性再也无法获得规范性，落入“所有的规范性考虑消除殆尽的系统功能主义手中”[1]109。第四，对主观权利和客观法的反思。1945后出现了反思纳粹统治对私法秩序的危害，试图恢复私人自主性和道德自主性的倾向。哈贝马斯着重谈到奥德派自由主义（Ordoliberalismus）和雷泽（Ludwig Raiser）为代表的社会法进路。前者主张对主观权利进行功能主义的重新理解，把私法理解为资本主义经济交往框架，未能从公共自主的层面来理解权利；后者以社会法恢复私法的道德内容，但必须通过社会权利加以补充，注意到福利国家中私法的实质化倾向，并附加上了社会法。总之，通过德国民法史对主观权利的考察，哈贝马斯指出了主观权利抽象地受制于客观法的发展过程，实证法强调法在社会中实际遵守的情况，没有保留主观权利的道德内容，因此自身的合法性成了问题，没有注意到“法律确定的主体行动自由的主体间意义，以及私人自主与公民自主之间的关系”[1]112。

哈贝马斯还分析了理性法理论，并探讨了法的合法性问题。第一，霍布斯的理性法。霍布斯持性恶论的观点，他假定一种自然状态中，人们享有个人生存的自然权利，由于缺乏权威的机制来解决人们在自然状态中的冲突诉求，因此，为了和平，理性的人们通过社会契约把权利让渡出去，构建了国家，统治者采取法律形式保障人们的权利。然而由于统治者不参与契约制定，权力不受制约，结果国家成了一个利维坦对人们实施统治，这样一来，本来出于自由目的的公民不得不面临专制统治的威胁，个人权利和自由无法得到保障。哈贝马斯认为结束自然状态下的冲突，彼此部分放弃权利，接受强制力的保障而采取合作，必须满足两个条件：一是采取他人的视角，从对方的角度看待自己，二是缔约各方采取社会视角，同天然自由保持距离。霍布斯的理论不可能满足这些条件，在政治权威下产生的法律不具有合法性。哈贝马斯指出霍布斯是在为专制主义社会作辩护，他把专制社会视为保护所有人的目的的一种工具性秩序，也就是国家只是维护人们利益的工具，“这样，对政治统治之合法运用进行规范性论证的任务就应该是不必要的”[1]113。

第二，康德的法权理论。康德驳斥了霍布斯（Thomas Hobbes）的理性法观点，认为霍布斯的契约论是以个人自我为中心的，人们出于各自的目的，如利益等，参与契约制定，只能视为一种私人契约，这种契约只是作为手段，与作为合法化模式的社会契约存在着结构性的差别，根本不能达到缔结社会契约的目的，只有社会契约才是目的。康德主张基于道德人的意志自由，每个人的自由同其他人一样拥有同等的自由，以社会契约的形式把所有人认可的平等自由的权利以制度化的形式确定下来，社会契约“一般来说是没有内容的，而把自己本身确定为法权原则支配下之建立社会联系过程的模式”[1]116，它提供了一种化解个人自由与法律控制的模式。康德注意到人们之间的自由会产生冲突，只有诉诸法律才能更好地保护个人的权利和自由，由此产生个人自由与法律控制的最好途径就是个人参与立法，对自身自由的限制因此能够得到其他自由个体的认同，因为自己参与立法也就能够从行为上遵守法律。“社会契约把法权原则置于统治地位，即把立法者的政治意志形成过程同一种民主程序的条件结合起来。”[1]116-117哈贝马斯认为康德的社会契约论把经过道德论证的人权与一种立法程序相关的人民主权交叉在一起，有其合理性，因为以合程序方式达成的结果表达了所有参与者的共同意志或理性共识。然而在康德那里，他主张人权对人民主权的优先性，因此在人权与人民主权原则之间存在一种竞争关系。

第三，卢梭（Jean-Jacques Rousseau）的社会契约论。哈贝马斯认为在卢梭的社会契约理论中，法律主体主要是法律人，不再是自然人和道德人，所以，卢梭认为人民主权对人权具有道德优先性，人权已经包含在人民主权的立法过程之中。“政治自主的形式不再处于天赋权利的限制下；人权的规范性内容毋宁已经进入了人民主权之实施模式之中。”[1]125卢梭不再从自然法中的人权出发，而是强调公民的联合意志，这种公民意志形成于一种民主立法程序之中，法律规范规定了所有人的平等主观自由，以符合程序的方式确定人民主权，同时确定个人人权，这强调了人民主权和人权之间的内在关系。然而，卢梭并没有贯彻这个思路，他虽然确定了人权为出发点，却认为公民服从法律只是出于考虑个人利益，并置于社会共同体中，把自主性理解为一个特定民族的生活形式的实现。因此，卢梭的社会契约论无法化解这一矛盾：在特定民族中，公民有追求共同福利的取向，发挥人民主权地位去实现共同体的价值，可是怎么才能与社会中彼此分化的私人利益相协调？显然卢梭没有解决好人民主权与人权之间的矛盾。

二、法律范式的权利批判

库恩（Thomas Kuhn）认为范式是“公认的模型或模式”[2]21，借鉴库恩的观点，哈贝马斯认为“法律范式（只要它是以一种未成议题的背景知识的方式起作用的）支配着所有行动者的意识——支配公民和当事人的意识，不亚于支配立法者、法官和行政者的意识”[1]492。哈贝马斯认为法律范式作为一种背景知识对人们的行为产生影响，不过他倾向于认为法律范式适合于所有受众，而不仅仅是专业人士。人们对法律范式的理解和诠释，总是和人们所处的具体社会情境密切相关，法律范式的改变总和社会转型相关，社会转型常常引起法的危机，当我们自己的范式性法律理解不再具有纯粹直觉地引导我们的背景知识的地位时，需要寻求新的范式解释现实社会情境。哈贝马斯认为资本主义社会经历了自由竞争阶段和福利国家阶段，与之相适应，形成了自由主义和福利国家两种法律范式，他着眼于权利之实现，对这两种法律范式进行了批判反思。

自由主义的法律范式，也指资产阶级形式法，是在资本主义社会自由竞争阶段形成和发展起来的。在这一阶段，经济领域利用市场来调节经济活动，经济领域成为社会生活的重要领域，国家不需要对经济生活进行干预，个人借助形式理性的私法能够实现自我利益的最大化。私法维护了法律主体的消极自由地位，并且这是一个通过私法组织起来的经济社会。自由主义法律范式以“条件性纲领”[1]487为规则形式，法律不加区分地规定了普遍适用的条件，并以授权或禁止性规范规定人们行为的界限以及相应的具体法律后果。通过私法建制化形成的经济社会，实现了与作为共同福利领域的国家的分离，市场机制在经济社会中发挥重要的调节作用。哈贝马斯指出：“这种‘私法社会’适合于这样一种法律主体的自主性，他主要作为市场参与者，通过尽可能合理地追求各自利益而寻求并发现自己的幸福。”[1]499-500私法社会通过划分出市民社会并确保一种消极的法律地位，就能够确立社会正义的规范诉求。哈贝马斯指出：“这样一种规范性期待，是建立在法律自由原则与普遍平等权利之间相互渗透基础上的。”[1]500具体来说，在法律框架下，法律提供了平等对待的条件，法律主体拥有做他愿意做的任何事情的权利。“通过法律自由原则的私法上的展开来实现社会正义这样一个期待”[1]500，哈贝马斯认为法律只是提供了一种形式上的条件，一种期待，并不能代替实质上的平等。他认为资产阶级形式法的问题就在这里，以法律形式确定的自由与公民平等权利的事实平等条件是不对等的，也就是说，法律形式上的自由与事实上的经济等权利不平等是矛盾的，无法克服资本主义社会中的经济非正义。私法的形式性无法克服市场自身的局限性，比如市场的盲目性和自发性及其带来的后果。形式上的平等条件无法克服事实上的实质不平等，如，在市场中个人的生理、身体、家庭等方面的差异会影响到人们的经济地位，尤其是弱势群体更容易受到市场中各种不确定因素的影响。因此自由主义法律范式无法实现人们经济上的实质正义，只是维护了人们的消极权利，随着资本主义由自由竞争阶段发展到福利国家时代。伴随着私法的实质化，自由主义法律范式发生了危机。

随着资本主义社会向垄断阶段的发展，为了更好地防范经济危机等风险和各种不确定因素，越来越多地需要国家提供基础设施和计划框架。在法律领域出现了私法的实质化，公法在社会生活中的地位逐渐显露出来，出现了一种福利国家法律范式。福利国家法律范式把“目的性纲领”作为主要规则形式，法律授权国家采取必要的措施以实现某种目标，在这种法律范式中，国家的作用得到进一步地强化，公法主要保障人们的积极权利，逐渐影响并渗透到私人事务之中。相比较于自由主义法律，福利国家法律范式必须在变化了的社会情境中解释好平等权利，即法律必须更好地保护人们的实质平等权利，显然平等主观自由的普遍权利除了通过法律主体的消极地位得到保障外，还必须借助于法律主体的积极地位的实现。因此，福利国家法律范式必须既能说明私法的法律规范，又能引入新的权利范畴，为公正地分配社会财富的主张进行论证。事实上，私法保障的自由权利得以实质化与受法律保护的主观行动自由的平等分配是相伴而行的。私法实质化表明，形式上的平等不等同于事实上的平等，仅仅拥有形式上的法律自由是没有意义的，在福利国家中，国家为公民的事实自由提供了物质基础。“这种提供照顾、分配生活机会的福利国家，通过有关劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育、闲暇和自然生活基础的法律，确保每一个人都具有符合人类尊严的生活的物质条件。”[1]506然而福利立法产生了明显的悖论：“它的本意在于保障个人自由，但却侵犯了个人自由，它的初衷是确保私人领域能够自主，但却妨碍了私人生活。”[3]296哈贝马斯认为法律平等和事实平等的辩证法揭示了福利国家法律范式的矛盾，自由主义法律范式的问题在于强调法律平等却不利于事实平等，福利国家法律范式强调事实平等却侵犯法律平等。福利国家规定了应该保障生活状况和权力地位的事实平等，但是达到这些目的所利用的手段或前提却同时明显地限制了自主地实现个人生活所需要保障的空间。哈贝马斯认为福利国家法律范式关于法律平等和事实平等之间的上述关系演变成了一种悖论——“带有既保障自由又取消自由的矛盾特征”[1]517，福利国家法律范式在弥补形式法的不足的同时，导致政府权力过度限制了私人自主空间，福利国家范式把正义归结为分配正义，权利也被视为可分配的物品。和自由竞争阶段的资本主义法律范式一样，福利国家法律范式也是为了更好地保障个人自由和私人自主，不过自由主义法律范式下经济作为子系统得以独立出来，福利国家范式下政治自成系统。

哈贝马斯认为自由主义法律范式和福利国家法律范式是相互矛盾的，无法保障权利之实现。表现在三个方面：第一，社会正义期待方面的分歧。前者主张社会正义的期待可以通过私人自主追求各自利益实现，后者主张实现社会正义的利益期待依赖国家提供的实质平等。第二，自由平等权利的法律规范性方面的分歧。前者关注私人自主能否通过自由权利的法律保障的问题，后者关注私人自主得到国家保护的问题。第三，在权利的具体实现形式方面，前者提供了法律上的形式平等，保障人们的消极自由，却无法保障实质上的平等；后者关注人们的实质平等，试图实现实质上的平等，却干预了人们的自主生活。哈贝马斯认为不管是自由主义法律范式还是福利国家法律范式，都没有正确处理好私人自主和公民自主的内在关系，没有处理好法律和权利之间的关系。这不得不让人重新反思两种法律范式。当然，哈贝马斯不是完全放弃这两种范式，认为固执于福利国家法律范式或倒退至自由主义法律范式都是不恰当的。他认为：“建立两种模式之间或多或少的混合，这当然也有助于形成一种反思的宪法观。”[1]493哈贝马斯恰恰是在对这两种范式的反思基础上，注意到了两种范式的互补性，主张一种程序主义法律范式。

三、权利和法律的商谈重构

商谈理论是交互主体间遵守话语规则通过语言交往、论辩而达成共识的理论，强调了主体间的关系、论辩规则的程序性以及论辩达成共识结果的可普遍接受性。哈贝马斯明确提出以权利为出发点，对现代法律秩序进行商谈理论的理性重构，他用商谈理论不仅重构权利体系，而且重构法律秩序，不仅化解了主观权利与客观法的矛盾，而且解决了法律的合法性问题，重构后的权利与法律构成一种同源共生的关系。

首先，权利的商谈重构。为什么要重构？哈贝马斯在对权利的法律理论史分析中指出，不管是德国民法学说还是理论法理论，都无法化解主观权利与客观法、私人自主与公共自主之间的矛盾，这指出了重构现代权利体系的必要性。如何重构权利体系？哈贝马斯以商谈理论为基础，从社会成员间的横向关系角度重构权利体系，他认为处在法律共同体中的成员之间采取参与者的交互互动视角，主体之间就共同关心的事务和议题进行理性的商谈，通过合理的沟通和辩论，最终达成基本权利体系的共识。也就是说，在交往行为中，所有成员都能够就基本权利达成一致，这些基本权利适合于所有人。那么，重构后的权利体系包含哪些内容？哈贝马斯把公民之间通过商谈所得到的权利确定为五项：平等的个人自由权利、成员资格权、受法律保护的权利、政治参与权和生存条件权。怎样理解这些权利及其关系？哈贝马斯大致把这些权利分为三类，并进行了具体论证。第一，主观权利的确立，这是进行权利重构的出发点。个人平等自由权利、成员资格权、受法律保护的权利，这些基本权利保护法律主体的私人自主，它们是主体间相互赋予的，这明显地不同于自然法和实证法的论证。主体间相互承认对方的法律承受者角色，主观权利不是自然的也不是国家赋予的。第二，政治参与权的确立。确立政治参与权才能更好地实现主观权利。确立的那些基本权利必须获得建制化，得到国家权力的确认和保障，获得政治参与权尤为重要。法律主体获得政治参与权才能取得法律秩序创制者的角色，基本权利才能实现法律制度化。政治参与权大体上相当于人民主权，政治参与权是公民之间相互赋予的，以便在进入国家状态之后，通过民主的政治参与过程实现自我立法，以此保证国家的法律能够有效地保护私人权利。第三，生存权的说明，阐明公民生存所需的基本权利。哈贝马斯认为生存权说明了主观权利和政治参与权的享有和实现所需的物质和环境。在生存权利得到保障的条件下，公民才能实现私人自主和公共自主，而私人自主和公共自主得到实现，公民的生存权才能更好地得到实现。哈贝马斯认为三类权利没有谁先谁后的秩序，共同统一于法律的商谈重构之间，并且这些权利是“未赋值”，必须在法律的商谈重构中，把人们相互赋予的那些具体权利以法律的制度形式确定下来。基本权利的商谈论理解是哈贝马斯论证的重构起点，这一步只是确定基本的和“未赋值”的人权，还必须进一步把这些基本的权利与公民公共自主参与法律的建制化结合起来，这关涉法律的商谈。

其次，法律的商谈重构。哈贝马斯认为自由主义形式法和福利国家实质法这两种范式无法真正实现权利，发生了范式危机，这就提出了法律重构的必要性。关键之处在于需要把公民的自我立法与政治上自主的立法结合起来，这要求在法律重构过程中，公民既是法律承受者，同时也能够被理解为法的制定者。也只有把公民既视为法的承受者也视为法的制定者，法的合法性才会变得可能，人们才会自主地遵守法律。如何做到这一点？哈贝马斯引入商谈原则对此进行论证，并以民主原则的形式把它运用到立法过程之中，“商谈原则首先应该借助于法律形式的建制化而获得民主原则的内容”[1]148。民主原则的运用构成了立法过程中的合法性力量，从而把商谈原则与法律形式叠加在一起，即借助于立法程序，人们之间通过商谈达成的共识能够取得法律形式并确定下来。重构的开端，是商谈原则应用于一般意义上的自由的权利，重构的末端，是把那些确定的权利通过政治自主得以法律建制化。显然，哈贝马斯把权利作为法律重构的起点，通过商谈公民之间相互赋予对方权利，这些权利是“未赋值”的，必须在政治公共领域中通过参与者的论辩把大家一致赞同的权利明确确定下来，即“赋值”，并取得法律形式。哈贝马斯指出：“法律自由必须通过现行法律的实质化、通过创造新型的权利而得到实施。”[1]498借助于民主原则的程序论证，法律规范和民主原则同源地构建起来了。在这个法律重构的过程中，政治自主和私人自主构成了同源共生的关系。政治权利使每个人都有平等机会表明自己的态度，能够拥有批判那些有效性主张的交往自由；政治自由获得法律的平等保障，就必须依靠一种通过商谈原则而形成意见和意志的机制；交往自由资格的获得依赖于商谈式协商过程中那些受法律保障的程序和交往形式。如此一来，法律同伴的交往自由相互赋予人们平等的政治权利，并获得同等的法律保障，这种交往自由的法制化要求形成特定形式的意见和政治公共意志，并以建制化的法律形式确定下来，从而把人权和人民主权结合起来，解决了法律的合法性问题。

最后，重构后的权利与法律关系。哈贝马斯认为，重构后的权利与法律是一种同源共生的关系，从权利角度考察法律，由于公民参与法律制定必然也会遵守法律规范，只有得到公民内心认可的法律才能真正得到遵守，法律合法性才能得到保证；从法律秩序的角度分析权利体系，法律以制度形式把公民权利确定下来，只有通过法律确定下来的权利才是真实的权利，所以权利是法律权利。权利与法律是相互构成的同源共生关系，没有法律，权利将无法得到保障，没有权利，法律的合法性将成为问题。“哈贝马斯的思路是，基本权利与宪法、其他权利与一般法律处于一个同构的动态过程之中，因为权利的合法性和立法过程的合法性是同一回事”[4]20。权利与法律的同源共生关系表明了人权与人民主权、私人自主与公共自主之间并不是各有侧重的矛盾关系，同样是同源共生关系。哈贝马斯指出，公民自主权利，包括平等的个人自由的权利、成员权利和诉讼保障，这些构成了法律代码，但法律代码中规定的那些权利是未赋值的，必须具体在一个法律共同体中，发挥公民公共自主，借助于实证法把公民彼此赋予的那些特定的权利以法律形式确定下来，也就是以民主原则的法律形式确定了公民们彼此承认的权利。这就把“立法的合法化负担从公民资格转移到了商谈性意见形成和意志形成过程的法律上建制化了的程序”[1]159。不过，我们需要注意的是，哈贝马斯只是从商谈理论思想实验的角度指出权利的合法性与立法过程的合法性的一致性，在现实中，权利体系的确定以及权力的正当性与权利的实现是不一样的。哈贝马斯认为，权利的实现依赖于国家权力或政治权力的运用，以至于“他指出法律与政治权力之间形成了一种更加积极的‘相互构成关系’”[5]270。显然哈贝马斯从权利和法的合法性论证层面强调了权利与法律的同源共生关系，主张法律的承受者也应该是那些法律的制定者；从权利之实现层面，他强调法律与政治权力之间的同源关系，认为在法治国中，法律与政治权力之间的相互构成关系是建立在权利理论基础上的。

四、几点评价

哈贝马斯提出了一种商谈方案，其对权利和法律的理性重构呈现出三个特点，值得我们关注。

第一，强调同源共生关系的重要性。哈贝马斯对权利的民法学说、理性法理论的分析揭示了主观权利与客观法之间的矛盾，私人自主与公共自主之间的冲突。自由主义和福利国家的法律范式主要关涉权利的实现问题，集中表现为私人自主和公共自主界限之争，平等对待的不同标准之争。权利的商谈重构和法律的商谈重构表明，人们根据主体间商谈获得的理解共识确定基本权利，并通过立法把这些权利法制化，在这一过程中，不仅私人自主与公共自主，而且权利和法律之间都可以视为同源共生关系。“一种法律秩序之为合法的程度，却是取决于它在多大程度上确保其公民的私人自主和政治公民自主这两种同源的地位。”[1]508哈贝马斯通过强调同源共生关系来化解私人自主与公共自主之间的矛盾、主观权利与客观法之间的矛盾，解决法律的合法性问题。

第二，重视商谈论证的程序性。个人平等权利既不能像自然法主张的那样是自然赋予的，也不能像实证法主张的那样是法律赋予的，而是公民主体间相互赋予的。同样带有普遍主义色彩的人权与法律共同体中的人民主权原则相结合也是公民主体间相互赋予的，而相互赋予的权利之实现途径就是借助于商谈论证的程序性运用。哈贝马斯着重关注法律制定和接受的程序。通过公民充分参与法律的制定和论证，法律成为我们自己的表达方式，在对法律进行合理反思的时候，公民不仅考虑到自身的利益，而且考虑到他人的利益，任何反对意见都能得到合理地接受和解决。只有通过商谈论证和立法程序，公民才会成为法律的制定者和法律的承受者。哈贝马斯指出私人自主和公共自主能够得到表达和捍卫，必须借助于交往的形式，符合程序要求才能实现法律秩序的合法性。

第三，彰显商谈方案的调和性。哈贝马斯商谈方案的调和性主要表现在两个方面：一是商谈方案吸纳了自然法和实证法的观点。他接受了实证主义的观点，认为法律规范不具有普遍主义的约束力，法律权利只适用于特定国家的公民。同时，他也接受了自然法的观点，认为“合法性还必须依赖于比理由充分的一贯性更多的东西。合法性所依赖的东西是将所有公民卷入其中的一个过程”[6]96，合法性还包括论证它的可能性。二是调和自由主义法律范式和福利国家法律范式。程序主义法律范式强调私人自主和公共自主是互补的关系，公民参与法律的制定必然也会遵守法律规范，那么，公民的法律平等除了形式平等外要不要提供事实平等？这些是由参与商谈讨论中的人们通过辩论确定下来的，并实现法律建制化，而不是仅仅停留于一种法律上的形式平等，这回应了自由主义法律范式在权利实现实质平等上的不足；程序主义法律范式表明，公民们商谈出来的结果必须获得立法形式，从而实现了私人自主与公共自主的一致性，那么赋予国家采取措施限制公民自由是可以接受的，要求国家提供的事实平等必须能够更好地实现私人权利，这回应了福利国家法律范式的不足。可见，程序主义法律范式作为一种反思性法律，在一定程度上调和了自由主义法律范式和福利国家法律范式的矛盾。

[1][德]哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2003.

[2][美]库恩.科学革命的结构[M].金吾伦，胡新和，译.北京：北京大学出版社，2003.

[3]高鸿钧，等.商谈法哲学与民主法治国：《在事实与规范之间》阅读[M].北京：清华大学出版社，2007.

[4]高鸿钧.权利源于主体间商谈——哈贝马斯的权利理论解析[J].清华法学，2008，（2）：6-32.

[5]刘光斌.论哈贝马斯对法律与政治权力关系的理论批判与建构[J].东北大学学报（社会科学版），2016，（3）：270-275.

[6][英]安德鲁·埃德加.哈贝马斯：关键概念[M].杨礼银，朱松峰，译.南京：江苏人民出版社，2008.

On Habermas’Reconstruction of the Relationship Between Laws and Political Power

LIU Guang-bin

(School of Marxism,Hunan University,Changsha,Hunan 410082,China)

Habermas analyzed the theory of civil rights and the theory of rational law,revealing the contradiction between subjective rights and objective law.He rethought the legal paradigm of modern liberalism and the legal paradigm of welfare state,and pointed out the differences in the realization of rights.By using the discourse theory,Habermas made a rational reconstruction of rights,laws and their relations.He put forward a procedural legal paradigm to resolve the contradiction between rights and law,constructing the discourse paradigm of the relation between right and law.

Habermas;right;law;discourse paradigm

B089.1；D90-052

A

1673-1972（2017）05-0014-06

2017-07-04

国家社会科学基金项目资助（15BKS076）

刘光斌（1978-），男，湖南洞口人，副教授，硕士生导师，博士，主要从事西方马克思主义与法兰克福学派理论研究。

（责任编辑 张 转）