刑事从业禁止研究

黄超

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

刑事从业禁止研究

黄超

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

从业禁止制度是刑法修正案的一次创新，该制度与禁止令、前科等制度有着很大的差异。从业禁止的职业范围界定一来要符合预防再犯罪的目的，二来需要赋予法官一定的自由裁量权。从附随性、选择适用性、功能补充性和强制性的特征来看，从业禁止应属于保安处分的范畴。适用从业禁止制度应当适当，即符合必要性、关联性、可行性和罪刑相当的原则，可以在适用前引入社会调查机制，适用后结合保证制度与监督制度以便达到更好的法律效果。

从业禁止制度；禁止令；刑法修正案

自《刑法修正案（九）》新增加了从业禁止的制度规定，关于从业禁止制度的研究问题也随之而来，如我国刑事从业机制格局，从业禁止制度中职业之范围界定，从业禁止制度在司法实践中的适用，以及从业禁止制度适用原则等问题。作为一项全新的制度，由于法律规定内容不甚明确以致法官在具体案件适用上存在疑惑，从而限制从业禁止措施发挥其作用。本文从综合性的角度出发，秉着刑法谦抑性与责任主义的原则对从业禁止问题进行思考，以期能为从业禁止的具体适用问题提供一定借鉴。

一、我国刑事从业机制界定

从业禁止是预防犯罪人再犯罪的一项制度设计，与之相关的刑罚制度还包括禁止令与前科制度。这三类制度都具有相同目的和功能，在适用上也有相似之处，为了避免新规定的从业禁止被架空，对三种制度进行比较研究十分必要。

（一）从业禁止与禁止令比较

根据刑法第 38条、第72条规定，禁止令是对于被判处管制和宣告缓刑的犯罪分子，可以同时禁止其在管制执行期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人的一项制度。首先从法律效果上，禁止令是通过对犯罪分子管制时期的约束，或者是通过缓刑时期的考验来间接起到预防再犯罪的效果，从而间接达到职业资格禁止的功能。[1](P48-51)相较于禁止令，从业禁止措施则直接对职业资格禁止进行了规定，即为了防止犯罪分子再次利用职业便利或者违背职业特定义务实施犯罪，限制其在三年到五年内从事特定的职业。其次从制度的存续期间来看，禁止令存在于犯罪行为人被判处管制或者缓刑考验期间内，在这一期间内，禁止犯罪分子进入特定场所，会见特定人，从事特定行为，其存在期间即为管制执行期或者缓刑考验期。而从业禁止的法律效果则是发生在刑罚执行完毕或者假释之日起，其存续期间在刑罚执行完毕或者假释之后三年到五年内，具体存续期间的长短则由人民法院根据具体情况需要自由裁量。

（二）从业禁止与前科制度比较

前科制度也是职业资格限制的一种，前科在刑法上的含义是指曾经犯罪并被人民法院判处过有期徒刑以上的刑罚处罚的人。在适用程序上，前科作为一种刑罚的后遗效应，其法律效果适用程序都由法律直接规定，并且适用不需要法定形式的宣告，而是待刑罚实行完毕直接产生。[2](P61-66)在法律适用程序上，从业禁止则不是直接法定产生的，从业禁止措施的适用需要法定程序的公开宣告，往往就是以判决书的形式与刑罚一同宣告。从法律效果上来说，前科制度与从业禁止都是对从业资格进行一定的限制。但是前科不仅是对从业资格的限制，在特定职业范围内，前科制度的法律效果还表现为对从业资格的剥夺。[3](P37-50)可以说，在职业资格限制上，前科制度更胜于从业禁止制度。最后在存续期间的问题上，前科与从业禁止都是存在于刑罚执行完毕之后，但是从业禁止有期限限制，即三到五年，而前科的存续期间一般为永久性的。

（三）从业禁止、禁止令与前科制度的适用建议

从业禁止、禁止令与前科制度既有相同之处又有不同之处，在三种制度的适用上面既有同时适用的情形也存在功能互补的适用情形。禁止令适用于管制执行期或者缓刑考验期，而前科制度则存续于刑罚执行完毕之后，因此禁止令与前科制度更多的是功能互补的适用格局。在管制执行期或者缓刑考验期适用禁止令，在一定程度上对前科制度的职业资格的限制起到了补充作用。此外，从业禁止与前科制度可以同时适用，加强了对特定职业犯罪的预防机制。总而言之，从业禁止、禁止令与前科制度都是基于预防再犯罪的目的，在不同的时间阶段适用不同的制度，可以使三种制度的法律效果得到相互补充与强化，更有利于保障社会利益。

二、从业禁止的制度解读

从业禁止于2015年正式纳入刑法的范围，《刑法修正案（九）》的第一条明确规定：“因利用职务便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据情况或者再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”

（一）“职业”范围探究

刑法学的生命在于法律条文的解释，故而刑法学在某种程度上可称之为刑法解释学。因此，理解从业禁止制度首先应当解释从业禁止制度中“职业”的含义。一般而言，职业通常指个人服务社会并作为其主要生活来源的工作，职业是参与社会分工的表现，是指用专业的技能和知识创造物质或精神财富，获取合理报酬，丰富社会物质或精神生活的工作。[4](P238)从职业的一般定义中可以得出，从业禁止制度中的职业是排除了法律所禁止的违法职业，即刑法已经对其作出了否定评价的职业，再经从业禁止制度评价显然不适宜。例如，法院对组织卖淫罪的犯罪分子作出判决时同时宣告禁止其自刑罚执行完毕或假释之日起三到五年之内从事组织卖淫相关职业显然匪夷所思。[5](P17-23)除此之外，职业的一般定义显得过于宽泛，在具体案件评价中易与行业的概念混淆，但一个行业往往包含着多种职业，如旅游业包括导游、旅游饭店服务者等。行为人作为一名导游如果违背职业要求的特定义务而构成犯罪，法院如果宣告其禁止从事旅游行业将不利于行为人的社会生活需要。笔者认为，对于职业范围的界定首先要立足生活实际需要。其次需要人民法院在判处从业禁止时遵循刑法的谦抑性原则，确保禁止的是与其利用职业便利或违背职业特定义务要求最为密切相关的职业。[6](P35-47)例如，生产销售食品药品的生产经营人员实施了生产销售假药、不合格食品的，可以禁止其从事生产销售食品药品的行为，但是不能广义的禁止其从事商业经营活动。

综上所述，对于从业禁止条文中职业的解释应当从符合预防再犯罪的角度出发，赋予法官自由裁量权以发挥从业禁止制度的真正作用。

（二）相关概念解读

根据我国《刑法修正案（九）》的规定，从业禁止措施的适用需要满足以下三个条件：第一，行为人实施了犯罪；第二，行为人实施的犯罪是利用职业便利或者是违背职业上的特定义务要求的；第三，对行为人适用从业禁止措施是根据犯罪情节确有必要的。这三个条件是根据法律的直接规定总结出来的，但是从业禁止制度在司法实务中的具体适用还需要注意以下问题：

第一个问题是何为利用职业便利。根据现行刑法的第37条规定，从业禁止犯罪的适用首先要明确行为人实施的犯罪是利用职业便利或者违背职业要求的特定义务。因此，确定何种行为是利用职业便利，这是研究从业禁止的具体适用的前提。所谓“职业”不仅包含公务，也应当包含劳务，国家机关工作人员和普通公司、企业的工作人员的工作都应当属于这里的 “职业范畴”。所以“职业便利”即可以理解为公务和劳务两部分活动中的因工作而具备的主管、经营、经手本单位财物的权利。

第二个问题是何为“违背职业要求特定的义务”。违背职业要求的特定义务的行为，既可能是一种积极的作为，也可能是一种消极的不作为行为。因为其本身具有的职业上的特定义务是要求为一定行为或者不为一定行为的义务，违背职业特定义务的要求则是应当作为而不作为，或者要求消极的不作为而作为的情形。例如律师要求的特定的职业义务包括保守国家秘密、商业秘密以及不泄露当事人隐私，这是一种消极不作为的义务。

三、从业禁止的性质及特点

（一）从业禁止的性质

关于从业禁止的性质问题，学术界主要存在两种观点：其一认为从业禁止措施是资格刑的一种，其二则认为从业禁止是一种保安处分。在我国将从业禁止理解为一种刑罚体系外的资格刑的学者认为，这种限制“发挥着资格刑的作用。从其内容来看，它们或剥夺罪犯担任公职或剥夺罪犯从事特定职业或活动的权利；从其作用来看，起到了防止罪犯再次实施同样的犯罪行为的作用”[7](P66-78)。笔者认为，这种观点有其不合理之处，原因在于资格刑属于附加刑的一种，可以独立适用也可以附随适用，但是根据上文所述，附随性是从业禁止的一大主要特点。因此，从业禁止不可以独立适用而仅能附随适用。就这一点来看，将从业禁止归为附加刑的一种是不合理的。

所谓保安处分，是由法院按照司法程序并依据刑法，对于实施了危害行为的具有社会危险性的特殊对象采取的，与被适用者的社会危险性相适应的、不定期的矫治改善或者监禁隔离的安全措施。[8](P130-137)笔者倾向于将从业禁止的性质归属于保安处分的观点，原因主要有以下几点：首先，从业禁止的适用时间是在自刑罚执行完毕之日或者假释之日起，可以看出从业禁止措施是对刑罚的补充，这与保安处分的作用在一定程度上是一致的。其次，管制、宣告缓刑与假释的考验期，均同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在执行期间或考验期从事特定的活动，这种禁止令属于保安处分的一种。[9](P4270)由此来看，将从业禁止解释为保安处分符合文理解释的要求。最后，从从业禁止的目的来看，更侧重于预防再犯罪的发生，将其看作保安处分更为合理。

（二）从业禁止的特点

从业禁止包含了一定的强制性，它是为了实现其辅助性的作用而设立的。因此，从业禁止措施还是一种辅助性的预防措施，它的目的是为了预防再犯罪和减少社会上的利用职务便利犯罪和违背特定职务的义务而实施的犯罪。从业禁止的特点可以从以下几个方面来理解。

1.附随性

从业禁止的附随性主要表现在从业禁止措施是不能独立适用的，必须在犯罪分子已经被判处刑罚的前提下才可以附随适用从业禁止措施。因此，在司法实践的适用过程中，人民法院需要先行认定犯罪行为，随后才可以禁止其在一定期间内从事相关职业。同时，从业禁止的附随性也是区别从业禁止措施与非刑罚处罚措施的重要特点。

2.选择适用性

从业禁止是可以选择适用的，这是指从业禁止措施不是在所有被法院认定为犯罪的犯罪分子都应当适用从业禁止规定，同时在利用职业便利犯罪或者违背职业特定义务的犯罪中也不是一律应当适用从业禁止措施。从业禁止是一种可选择的预防性措施，它的适用是在结合案件具体情况和实际需要的前提下附随刑罚予以适用，其目的是为了预防职务类的再犯罪，只要犯罪分子不再具有再犯危险，即使是利用职务便利或者违背职业特定义务实行的犯罪也不需要适用从业禁止规定。

3.功能补充性

从业禁止的功能补充性特征是从其目的与功能的角度来看的，从业禁止的目的是为了预防再犯罪，减少社会上职业犯罪的社会危险性。而刑罚的功能主要是对犯罪分子进行惩罚与教育，从这个角度来看，作为非刑罚处罚措施的从业禁止制度对刑罚具有着一定的功能补充作用。

4.强制性

从业禁止在适用过程中也具有一定的强制性。责令犯罪分子适用从业禁止规定是通过判决书的形式表达出来，因此作为判决书的一部分，从业禁止的适用会受到既判力的约束，这就是从业禁止规定的强制性。一旦犯罪分子违背了从业禁止规定，就应当承担相应的法律责任。

四、从业禁止的适用条件

（一）从业禁止适用的原则

从业禁止作为一项全新的制度，在司法实务中关于适用的具体操作问题，要明确的就是从业禁止的适用原则。笔者认为可以从四个方面理解该原则的具体含义。

首先应当遵循必要性原则，即从业禁止的适用确有必要。刑罚具有惩罚与教育的作用，其主要目的还是为了帮助犯罪分子重新融入社会，降低再犯危险。因此，从业禁止的设定应当慎之又慎，只有在案件确实需要的情形下才可以对犯罪分子设定从业禁止。在不符合必要性原则的情形下，随意设定的从业禁止措施不仅不会起到预防再犯罪的效果，甚至还会适得其反，对犯罪分子重返社会造成不利影响，引起再犯危险。

其次是关联性原则。关联性原则是指从业禁止的设定需要与犯罪事实相关联，充分考虑案件的犯罪情节、犯罪事实、犯罪手段等因素，在此基础之上综合认定对犯罪分子是否有判处从业禁止的需要。

再次是罪刑相当原则，即适用从业禁止应当与其犯罪情节的危害程度相当。刑法修正案九对从业禁止的规定具有一定的弹性，限制从事特定职业的期限为三到五年。而罪刑相当的原则即要求从业限制的实际适用应当与犯罪分子的人身危险性相当，不可以滥用从业禁止限制。

最后是可行性原则。从业禁止一旦决定适用则具有了法律上的既判力，如果这项措施得不到具体的落实，将会对司法权威和司法公信力产生十分恶劣的影响。从业禁止措施的可行性适用不仅要求从业禁止可以具体落实，更要求建立在从业禁止能够满足犯罪分子的最低生活保障的前提下。违背上述原则，从业禁止措施的施行不仅达不到预防再犯罪的效果，甚至还会激发新的社会矛盾，诱使产生新的犯罪。

（二）从业禁止适用的程序

首先是在适用从业禁止之前应当对犯罪分子进行必要的社会调查工作，包括对犯罪分子的个人品德、心理状况、犯罪情况、前科纪律以及职业等因素进行一次实际全面的社会调查。这些方面具体还包含犯罪分子的成长经历，家庭情况，交友情况，有无前科纪律，犯罪主观上是处于故意还是过失，工作情况等，通过对这些调查所获得的信息进行整合，从而得出对犯罪分子是否需要判处从业禁止。在适用阶段前的社会调查是为了保障从业禁止采用的必要性，避免滥用从业禁止措施。

其次是在从业禁止措施适用时考虑引用保证人与保证金制度，因为从业禁止的目的主要是为了预防再犯罪，降低社会危险性。如果犯罪分子可以缴纳一定保证金，提供保证人，担保自身不再实施犯罪，可以免于实施从业禁止措施。既可以达到从业禁止的相关目的，又可以促使犯罪分子悔过自新，更好地融入社会。但犯罪分子一旦违背有关规定就可以没收保证金，责令提出新的保证人，甚至承担相应的法律责任。

最后是从业禁止适用的执行机关与监督机制。相对于公安机关来说，从业禁止措施更适宜由社区矫正机构进行监督执行。此外，从业禁止的监督落实可以利用电子科技技术。通过电子定位监督被从业禁止人的运动轨迹，可以保证从业禁止落到实处，保证司法公信力。

作为一种限制特定职业资格的非刑罚处罚措施，从业禁止不属于资格刑的范畴，而是属于保安处分。[10](P37-43)从业禁止制度的设立显然对我国刑罚制度的发展具有积极意义，但在具体实践中还有许多问题有待进一步明确。例如就从业禁止能否提出上诉或者抗诉，判决生效之后能否再提起从业禁止等。为了推进从业禁止制度的目的进一步实现，预防再犯罪和降低社会危险性的目标顺利达到，笔者就从业禁止制度提出以下几点完善建议。首先，推动从业禁止与相关制度的体系化以便最大程度地发挥作用。就目前来看，从业禁止与一些制度之间还存在着功能混淆的现象，例如在限制职业资格这一层面的禁止令、前科与从业禁止制度。因此应当对相关的制度进行整合，形成体系化的制度衔接机制。其次，法律后果的完善。在我国刑法条文的规定中，从业禁止的行政处罚方式还不够明确，因此可以明确规定对违背从业禁止规定的犯罪分子可处何种行政处罚，完善从业禁止的法律责任，增强从业禁止制度的强制执行力，保障从业禁止能够得到实际施行。

总而言之，从业禁止措施的设立是为了预防再犯罪，也是为了促使犯罪分子能够悔过自新。在从业禁止措施的适用过程中需要平衡公民人权与预防再犯罪的需要，使制度的功能作用得到最大化实现。从业禁止制度尽管作为一种全新的制度，在设计上有诸多尚未完善之处，但是随着人们的重视，从业禁止制度的完善指日可待。

［1］王鹏祥，闫雨．刑法禁止令的性质、适用条件与改革前瞻［J］．河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2013（6）．

［2］叶良芳，应家贇．论有前科者从业禁止及其适用［J］．华北水利水电大学学报（社会科学版），2015（4）．

［3］王彬．我国限制有前科公民就业资格的立法考察：以就业歧视为视角［J］．法学，2009（10）．

［4］刘巧珍．刑事从业禁止中“职业”范围之界定［J］．商界论坛，2015（43）．

［5］赵秉志，袁彬．中国刑法立法改革的新思维：以《刑法修正案（九）》为中心［J］．中国法学，2015（10）．

［6］雷建斌．《中华人民共和国刑法修正案（九）》释解与适用［M］．北京：人民法院出版社，2015．

［7］尹晓闻．禁止从事职业处罚措施升格为资格刑的根据［J］．华南理工大学学报（社会科学版），2015（5）．

［8］刘夏．保安处分视角下的职业禁止研究［J］．政法论丛，2015（6）．

［9］张明楷．外国刑法纲要［M］．北京：清华大学出版社，2007．

［10］张小虎．论我国保安处分制度的建构［J］．政治与法律，2010（10）．

（责任编辑：刘建朝）

A Research on the Prohibition of Profession in Criminal Law

HUANG Chao
(Law school,Anhui University,Hefei 230601,China)

The Prohibition of profession is an innovation of criminal law amendment.Comparedto the prohibition and the crime record,it has so many differences.The scope of the occupation of the prohibition of profession need to meet the purpose of prevention of further crimes,and it also need to give the judge a certain discretion.The prohibition of profession is a security measure because of its incidental,selectivity,complementariness coerciveness.The system should be in accordance with the principle of appropriateness in four aspects:necessity,relevance,feasibility and punishment appropriately.It should be combined with the application of the social investigation system,meanwhile the guarantee system and the supervision system also need to be introduced.

prohibition of profession;prohibition;criminal law amendment

D924

A

1673-4343（2017）03-0013-05

10．14098／j．cn35－1288／z．2017．03．003

2017-03-08

黄超，女，安徽安庆人，硕士研究生。主要研究方向：刑法。