美国版权法中数字图书馆合理使用规则及对我国立法的启示

2017-04-12 00:00:00张军华
图书馆建设 2017年4期

[摘要]由于《版权法》中数字图书馆合理使用的规则不同,行为方式相同的“谷歌数字图书馆侵权案”在中美两国产生了不同的判决结果。美国《版权法》具有设置了图书馆专用法条、另设原则性合理使用条款、重视公共利益、抑制垄断但绝不打压技术进步等优点,但其也存在适用的主观性强、修订滞后等缺点。我国《著作权法》则存在缺乏图书馆为用户提供资源的条款、行政法规和部门规章同母法不协调、列举式模式过于僵化和判断标准的缺失抑制技术的开发与应用、合理使用空间过于狭窄、提供證据的规定缺乏操作性等问题,而《著作权法(修订草案送审稿)》有所修改但依然存在问题。针对存在的问题,《送审稿》相关条款可进行相应的修改。

[关键词]谷歌数字图书馆 合理使用 侵权诉讼 法律修订 著作权法

[中图分类号]G254;D923.41 [文献标识码]A

“谷歌数字图书馆”主要基于谷歌同世界主流科研图书馆的协议予以实施,并针对所涉图书的版权状况予以区别对待:①对超过版权保护期的图书,允许用户在线浏览或下载PDF全文Ⅲ;②对已获许可、能够在线显示、使用其部分或全部内容的版权图书,严格按照许可范围予以展示和提供使用;③对于无法联系到权利人的以“孤儿作品(Orphan Works)”为主的未获许可版权图书,仅提供片段浏览,但通过设立版权基金对版权人利益予以保障;④对版权人通知不得扫描的版权图书,依“选择退出(Opt-Out)”机制将之予以舍弃。谷歌保存了每本图书完整的扫描图像,并为便于检索而制作了索引。同时,为了方便用户购买或到图书馆借阅版权作品,谷歌还附上了购买或借阅作品的链接。由于“谷歌数字图书馆”未经许可就扫描复制版权图书涉嫌侵犯著作权而遭遇持久的侵权纠纷。“谷歌数字图书馆(Google Digital Library)侵权案”的最终落幕引发了国际社会对数字图书馆合理使用制度修订的深度思考。对此,姜鑫就我国著作权法规中“孤儿作品”合理使用问题进行了探讨,黄先蓉从数字出版的角度分析了我国著作权法规中的问题并提出解决思路,文向华分析了我国《著作权法》合理使用弹性条款的缺失问题,但从案件法律适用角度进行对比并对我国法提出详细修改建议的研究还略显欠缺。本文基于谷歌数字图书馆及其侵权案适用法律的考查,发掘美国数字图书馆合理使用制度的优缺点,分析我国著作权法规之问题并提出具体修改建议。

1“谷歌数字图书馆侵权案”审理法院对版权法合理使用规则的适用

1.1美国法院对其版权法合理使用规则的适用

依照美国版权法,作为商业性公司的谷歌,其数字图书馆涉及合理使用规则适用的法律依据是其版权法107条,其表述是:“……对诸如(such as)批评、评论、新闻报道、教学、学术或研究之目的而使用版权作品……系合理使用,不视为版权侵权行为。任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时,应该包括(shall include)的因素有:①使用的目的与性质;②被使用版权作品的性质;③所使用部分的质量与作为整体的版权作品的关系;④使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。作品未发表这一事实本身不妨碍对合理使用的认定,假如该认定系考虑到上述所有因素而做出的话。”

最终,美国法院基于“谷歌数字图书馆”未经许可扫描复制之目的是便于搜索,因此,其对版权作品使用的目的具有高度的转换性,而且,向公众展示的文本非常有限,明显未构成对受版权保护图书的市场替代,认定谷歌为提供搜索而对版权作品进行完整数字化复制但仅提供片段浏览的行为属于合理使用,是向社会提供的一项公益服务,符合版权法立法宗旨,不构成对原告版权的侵犯。

1.2我国法院对合理使用规则的适用

在我国,版权合理使用的规定体现为现行法第22条列举的12种情形。据此,“谷歌数字图书馆”涉嫌侵犯我国众多作者的著作权,其中,作家王莘针对谷歌提起的诉讼具有典型意义。

2009年11月,因自己的作品《盐酸情人》被谷歌的“图书搜索(Book Search)”栏目收录,并向公众提供片段浏览,王莘将谷歌(中国)网站的经营者——北京谷翔信息技术有限公司、谷歌(中国)告上法庭,要求法院确认谷歌侵犯其保护作品完整权和信息网络传播权。最后,终审法院“考虑到人民法院已经在司法实践中认定《著作权法》第22条规定之外的特殊情形也可以构成合理使用,因此在谷歌公司主张并证明涉案复制行为属于合理使用的特殊情形时,该行为也可以被认定为合理使用”,“谷歌公司虽然主张涉案复制行为构成合理使用,但并未针对上述相关因素涉及的事实问题提交证据”,最终做出了“被告的数字化复制行为对原告复制权构成侵犯,不构成合理使用,但提供片段浏览的行为由于是‘转换性’使用,故属于合理使用,判决谷歌赔偿原告5000元”的终审裁决。

2美国版权法数字图书馆合理使用规则的优缺点

“谷歌数字图书馆侵权案”落幕后,美国各界对之反响不一,有人认为,“巡回上诉法院的判决是偏向谷歌的”美国作家协会主席Roxana Robinson则认为,“法院的判决将使创意产业的财富向技术领域大量转移”,“法院正在让技术产业不公正地站在创作者的背上攫取利益——这已经成为一场渐渐成型的版权政策斗争的原则”;还有人认为,“美国版权法107条采用的是原则式立法模式,规定了四项主要考查要素,只是对合理使用予以认定时的指导性标准,因此,裁决某作品使用行为到底是合理使用,还是侵犯了作者的版权,最终还是得由联邦法官说了算。”另一些人则意见相反,如The Washington Post认为,该案是“合理使用的巨大进步”,Samuelson和Pamela认为“谷歌诉讼胜利对作者非常有利”,Palfrey和John认为“谷歌图书馆比以往任何时候都更为重要”。可见,所处角度不同,立场差异较大。但分析美国版权法数字图书馆合理使用规则的优缺点,进而吸收其优点、规避其缺点,无疑对我国著作权法第三次修订大有裨益。

2.1优点

首先,基于公益性和职能发挥之需,美国《版权法》专设108条,对图书馆的复制,包括复制目的、范围、数量以及馆际互借等做出详细规定,规范其权力、义务和行为尺度。

其次,除了通过108条赋予图书馆从事合理使用复制权的例外之外,还通过属于事后判断规则的107条的原则性规定,以及其中将国际法规定的“三步检验法”予以细化的4项判断要素,赋予图书馆以合理使用一般主体的身份从事其他合理使用行为的权力,这增强了法律的适应性、灵活性、操作性,大大拓展了图书馆的合理使用空间。

第三,法律规定及司法判例高度重视确保公共利益下的利益平衡。美国版权法依据其宪法将公共利益确定为版权法的最高目标,这主要体现在未发表的作品也允许合理使用,“Sony案”严格区分使用主体的营利性判断,“Campbell案”开始重视转换性目的之考察,以及“Hathitrust案”和“谷歌数字图书馆侵权案”转换性考查之权重彻底压过营利性判断之变迁,即属于判例法或习惯法传统的美国对任何组织基于公益目的而数字化图书馆馆藏作品的行为均可认定为合理使用,公益性机构的版权使用行为可能不属于合理使用,而商业性公司的版权使用行为却可能属于合理使用。

第四,抑制垄断但绝不打压技术进步。在“谷歌数字图书馆侵权案”漫长的诉讼中,鼓励微软、雅虎、亚马逊等企业与谷歌竞争以抑制谷歌的垄断地位,同时也更激励技术进步。

2.2缺点

首先,美国《版权法》107条这种给出基本原则和判断要素的原则式要素主义立法的主观性太强。从前文所述该条“诸如”和“应该包括”的条文表述及其司法实践来看,美国法合理使用规则呈现太强的主观性,即美国法官判定合理使用的自由裁量权较大,导致诉讼的过程成为权利博弈和法条解读的过程,这在美国国内一直争议不断。“谷歌数字图书馆侵权案”持续时间之长、花费经费之多、涉及权利人之广、权利博弈之激烈彰显美国法适用主观性强之弊端。

其次,应对数字网络时代的修订比较滞后。数字网络时代,传统版权法最为重视的复制权已经被传播权所替代,但美国版权法未能及时做出相应改变,导致其调节利益冲突的能力有所弱化。

3我国现行法数字图书馆合理使用规则存在的问题

“谷歌数字图书馆侵权案”具有同样的行为,在中国和美国的判决结果却截然不同,其原因在于法律规定有所不同。笔者对比中美立法,发现我国现行法图书馆合理使用制度还存在以下问题。

首先,缺乏图书馆为用户提供资源的条款。现行法第22条第1款第1项和第8项分别对个人使用作品和图书馆等公益机构为陈列或保存版本而复制的作品予以了界定,但问题在于,个人使用图书馆的资源时,图书馆的权力、尺度、责任是什么?此外,图书馆能否为非个人的研究性机构或其他机构提供作品?现行法均未涉及,导致被俗称为传播媒介的图书馆的法律地位尴尬。

其次,行政法规和部门规章同《著作权法》列举的图书馆可适用的合理使用制度不协调。在我国现行《著作权法》中,合理使用制度体现在第22条第1款所列举的“个人使用”“引用”“新闻报道使用”等12种情形,其中,第1、第3、第6、第12项间接与图书馆有关联,第8项为图书馆等公益组织专门条款,这些情形按现行法之规定是无需进行三步检验的。但是,按照国务院《著作权法实施条例》第21条,即“依照著作权法有关规定,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益”之规定,12种合理使用情形都要进行三步检验。此外,最高法还于2011年印发了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》,其中,对美国法合理使用的4项基本判断要素予以引入以指导审判实践。问题在于,除12种合理使用情形之外,现行法并没有预留任何弹性空间,因此,上述行政法规和部门规章作为下位法对上位法予以了超越。在司法实践中,并未曾出现符合12种情形的行为被判侵权,争议的焦点往往在使用行为是否符合这些情形的判断上。显然,我国法图书馆可适用合理使用条款需要解决的是其表述模糊问题,而不是要对之予以三步检验的问题,因为这些法项本身就是依据三步检验法确定的对权利人权利没有或侵害甚微的合理使用情形,《著作权法实施条例》第21条要求对这12种合理使用情形全部予以三步检验,属于重复检验。

上述不协调主要是现行法缺乏图书馆作为一般主体从事合理使用行为的原则性条款造成的。因为我国现行法并没有如美国法107条那样判断合理使用的原则性规定,但鉴于某些使用行为的合理性而被迫在一些案例中超越法定合理使用情形移植他国判断要素进行扩张解释。例如,在早期案件“北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案”的判决中就有过此种情况,该案实际上是在无法适用我国法第22条第1款第1项(因为其责任主体是个人使用者),也无法适用其他法项情况下,法院对美国法合理使用4项判断要素的移植借用;本文“王莘诉谷歌数字图书馆侵权案”判决书中“判断是否构成合理使用,一般应当考虑使用作品的目的和性质、受著作权保护的作品的性质、所使用部分的质与量占整个被使用作品的比例以及使用行为对作品现实和潜在市场及价值的影响等因素”也属于此种情况。这有损法律之威严,一直以来饱受诟病。

第三,列举式的僵化和原则性条款及其判断标准的缺失抑制技术的开发与应用。传统上,复制权一直是著作权法规制的主要权能,但在数字网络环境下,数字作品复制费用低廉,传播速度快捷且以“点对面”的方式取代了传统的“点对点”方式,加之检索方便灵活,传播权反而变得比复制权更为重要,对权利人来说,控制传播也就比控制复制具有更大的意義,作品被使用才是权利人私利和公共利益包括技术进步得以实现的基本条件,而作品被搜索到又是被使用的前提。在我国现行《著作权法》列举的12种合理使用情形中,缺乏搜索引擎公司为方便公众检索能够非侵权目的全文扫描版权作品的规定,原因仍然可以归结为,我国《著作权法》第22条缺乏判断合理使用行为的原则性条款,导致没有搜索引擎服务商愿意投入技术力量和资金开发相关技术而挖掘数字图书的市场潜力,这就客观上抑制了技术的开发与应用,抑制创作、创新、创造、创业,影响到国家创新发展和国际竞争力的提高,从而与立法宗旨相背离。以下数据差距一定程度上体现出我国现行法对技术进步的抑制:2015年,美国的专利国际申请为57 385件,而我国为29 846件;截至2016年11月7日,中国数据挖掘专利申请数为632件,而同时期美国的专利申请数为291 143件,英国为34 577件,日本为149 218件,德国为22 268件,韩国为63 523件;2016-2017年我国全球竞争力排名第28位,与上次持平。我国上述指标的排名总体上依然处于比较落后位置,与我国的人口数量、经济规模很不相称,究其原因,现行法对技术进步的抑制无法推卸责任。以“文本与数据挖掘(Textand Data Mining,简称TDM)”为例,它是对海量数据进行挖掘、分析,从而促进创作、创新、创造、创业的重要方法,已成为多国的国家发展战略,我国的上述排名凸显作品使用受限导致挖掘专利需求疲软,进而致使技术创新乏力。事实上,版权法赋予文本与数据挖掘例外,可以激励创新研究,节约研究成本,促进经济发展并提升国家竞争力。例如,英国于2014年6月最新修订的《版权、设计与专利法案》就增加第29A条,专门对图书馆等主体可适用的“数据挖掘例外”做出规定,“对于有权获取作品的主体从事非商业性研究之数据挖掘的复制行为,不构成版权侵权。”从美国法院对“谷歌数字图书馆侵权案”的最终判决来看,基于“数据挖掘”的非商业性复制被包容在107条之中。因此,我国《著作权法》需要对赋予图书馆及其用户以数据挖掘之合理使用空间予以跟进立法。

第四,著作权法规赋予图书馆的合理使用空间过于狭窄。其表现是:我国《信息网络传播权保护条例》第7条第2款将图书馆可以数字化复制的客体范围严格限定为“已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃,或者其存储格式已经过时,并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品”。复制目的严格限定为“为陈列或者保存版本”,传播范围严格限定为“本馆馆舍内服务对象”,除非“当事人另有约定”,另外,《信息网络传播权保护条例》第6、7条不允许其他组织对图书馆馆藏版权作品予以数字化。这些规定存在或造成很大的问题,如“已经损毁”的作品再行数字化没有意义,“丢失或者失窃”的作品已无法数字化,“陈列”的概念模糊无法涵盖数字化作品,那么,有资金和技术实力将作品数字化的搜索引擎公司无权数字化,而由于法律的规定过于严格且自身受到资金、设备、人力、技术等限制的图书馆无心也无力对馆藏予以数字化,转换性使用自然就鲜有涉及。可见,作为相关行政法规和部门规章之母法的现行《著作权法》第22条赋予图书馆的合理使用空间过于狭窄,亟待扩展。

第五,现行法关于提供合理使用证据的规定缺乏操作性。在“王莘诉谷歌侵犯著作权纠纷案”中,认定谷歌侵权的关键在于谷歌未能提供其行为符合我国《著作权法》合理使用情形的证据。可见。法院也认为,王莘诉谷歌侵权并不代表谷歌数字图书馆的数字化复制与传播行为在中国必然违反著作权法,足见谷歌数字图书馆有其合理性。再者,合理使用的一般规则本身是一种事后判断规则,其作为版权侵权的积极性抗辩,通常由被告提供自身行为属于合理使用的证据,被告在举证不能的情况下法院才有权做出合理推定。而事实上,由于我国现行《著作权法》列举式规定是一种事前规范,加之合理使用法项的表述模糊和原则性条款及其判断要素的缺失,该案被告事实上是无法提供相关证据的。此案彰显我国现行法承担合理使用举证责任之规定的操作性还比较欠缺。

4《送审稿》对图书馆合理使用条款的修订及问题

鉴于现行法存在的问题,我国于2011年7月启动了《著作权法》第三次修订工作。2014年6月国务院法制办公布了其阶段性成果即《著作权法(修订草案送审稿)》(以下简称《送审稿》)。《送审稿》第43条是合理使用条款,为了揭示其对现行法中图书馆合理使用条款所做的修订及其依然存在的问题,笔者将其中与图书馆直接或间接关联的第1款第1、3、6、8、12、13项以及第2款与现行法相应条款予以对应罗列(见表1)。

针对现行法第l款第l项,由于“欣赏”一词的外延过于宽泛,黄玉烨、陈明涛等众多学者建议予以删除,以免不合理损害著作权人权益,笔者深表赞同。但是,对于《送审稿》中该法项将合理使用的权能由全部权能压缩为仅“复制权”一项权能,即“使用”一词改为“复制”,而且将复制的幅度限定为“片段”之改动,笔者认为此举欠妥,原因在于,对基于个人学习、研究的需要而复制版权作品加以如此严格的限制,会造成使用者可能根本无法使用作品,从而间接影响公共利益的实现。对此,一些国家的规定值得参阅,如《巴西著作权法》第46条第Ⅱ款的“复制作品中的某些章节,只要仅复制一份样本供复制人私人使用,且该复制行为由其自己完成并不以营利为目的”,《德国著作权法》第53条第1款的“自然人为私人使用,只要既无直接也无间接营利目的,且供复制的样本不是明显公开违法制作或者公开提供的,本法允许以任何介质复制个别著作”,《意大利著作权法》第68条第1款的“为了个人使用目的而通过手抄或其他不适于流通或者公开传播的方式,读者可以自由复制作品的全部或者部分”,《日本著作权法》第30条第1款的“为了在个人、家庭或者其他类似的有限范围内使用……使用者可以复制作为著作权客体的作品”,《韩国著作权法》第30条的“使用者可以为了个人、家庭内或类似的使用而在有限范围内复制他人已经发表的作品”,《加拿大版权现代化法案》第11条的“以新闻报道、私人学习和研究、批评或审查、教育、讽刺和模仿为目的而使用作品为合理使用”,英国2014年10月1日施行的《版权、外观设计及专利法令》第29条的“以个人使用、引用和模仿为目的而进行的私人复制为合理利用”。这些规定均未将个人学习、研究目的之复制限定为“片段”。再者,《送审稿》依然将个人合理使用的客体限定为“已经发表的作品”,笔者认为如此规定与著作权法的立法宗旨相悖,可能使未发表作品内含的知识和信息无法被利用,并不恰当。正如美國国家版权局长在解释其版权法107条明文规定未出版作品也允许合理使用时所述,“考虑到公共利益,受普通法保护的未发表作品也应受到法定版权保护的某些限制,这些限制包括合理使用”。

对于第3项,《送审稿》去掉了“时事”二字,但添加了“网络”这条传播渠道,这是适应数字网络技术已有和不可知的变化做出的必要调整。对于第6项,《送审稿》去掉了“发行”二字,这是针对《送审稿》压缩权能的设置做出的相应调整。这两处改动对图书馆保存和保障信息资源影响有限,暂且不论。

对于第8项,《送审稿》居然未进行任何改动,实为不妥,原因在于这种过于滞后的规定已经远远不能适应数字网络环境下图书馆职能发挥和国家创新发展的现实需要。根据《中国图书商报》的调查,2007年以来中国电子书市场的销售额以每年30%~40%的速度持续增长;电子书读者在2010年就已经超过1.2亿人,2014年受访者中看电子书的人的比例是78%。美国亚马逊公司在2009年时,其电子书的销量就已经超过纸质图书。有人曾预测,到2020年,电子书的销售规模将超过纸质图书。因此,电子资源的保存与保障必将成为现代图书馆的主要工作。但对于购买了以镜像或远程方式予以使用的访问权的数据库资源,《送审稿》依然未授予图书馆以保存许可资源的合理使用空间,图书馆成为了数据商获取利益的最可靠、最稳定的渠道,大量公共资金得以永无止境地不合理地输往数据商等著作权持有人,事实上作者却处于没有或获利甚微局面,因此,权利持有人获得的利益过大是目前我国现行法和《送审稿》的最大问题,与著作权法的利益平衡原则相去甚远。

对于第12项,《送审稿》也未进行任何改动,这与我国已经加入的《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》的要求不符,也对图书馆服务阅读障碍者带来侵权风险,对此,高军和王文敏在《数字图书馆合理使用规则的新发展——对美国Hathitrust和Google Books案的比较》一文中已有分析,本文不再赘述。

对于《送审稿》第43条第1款新增加的第13项即“其他情形”,以及第2款对三步检验法的首次直接引入,笔者觉得如此立法产生了较大的问题,原因在于:正如前文所述,兜底法项即“其他情形”是针对未尽合理使用情形而设的,需要对之采用评价要素予以三步检验,而前列的12项合理使用情形本身是按照三步检验原则确定的既定情形,但第2款三步检验之规定,实际上要求对所有13种合理使用情形全部予以三步检验,反而会造成使用者无所适从,也为法律适用徒增诸多变数。

5《送审稿》修改建议

由于美国是判例法或普通法国家,而且其《版权法?台理使用规则采用原则式要素主义模式,法官断案既要依据法律条文,也要参照相关判例,其法律适用的优缺点见前文所述,而采用列举式模式的成文法或大陆法又过于僵化而缺乏灵活性,因此,世界各国当前的图书馆合理使用立法均倾向综合式立法,即把列举式和原则式结合起来。再者,由于日新月异的技术进步已经成为支撑一个国家进步、发展的决定性因素,世界各国都在频繁修改其版权法以调整技术保护措施合法化对图书馆合理使用空间的过度挤压,充分保障著作权公共利益的实现,从而促进国民素质的提高、国家竞争力的增强。例如,英国2014年6月的版权修改法案授予非商业目的数据挖掘以合理使用空间;又如,2014年11月,捷克共和国对其版权体制进行了新一轮修订,针对图书馆、档案馆以及其他文化教育机构、公共广播商制定了一项新例外,使他们能够根据具体条款以某种具体使用为目的使用他们现有的孤儿作品;再如,由欧洲研究图书馆协会(Ligue des Bibliotheques Europeennes de Recherche,简称LIBER)于2015年5月6日发布的《数字时代知识发现海牙宣言》,倡导知识产权法应当与促进研究相一致、分析与获取知识无监控和制裁之虞、许可协议与合同条款不得限制个人使用、促进技术发展、不限制基于数据和思想的创新与商业研究共5项原则。

中外司法对于谷歌为便于检索而数字化图书但片段浏览之合理性的肯定,对于促进技术的发展和知识的广泛传播具有重要意义,也为我国著作权立法和司法实践提供了非常有益的借鉴。鉴于前文之分析及对《送审稿》相关条款的审视,基于我国的立法传统推测我国不可能像美国一样在《著作权法》中设置图书馆专门法条的情况,笔者建议在不更动《送审稿》基本架构的前提下,对《送审稿》图书馆可适用的合理使用条款进行如下修改。

第1款第1项改为“为个人学习、研究,复制他人已经发表的作品”,即取消《送审稿》复制作品的“片段”限制。

第1款第3、第6项维持《送审稿》的规定。

第1款第8项改为“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存信息的需要,复制本馆收藏或使用的作品”。“信息”替换“版本”之意在于将数字化信息囊括进来,加入“使用”之意在于让图书馆对许可使用作品、孤儿作品等可使用作品拥有合理使用复制权。

第1款第12项改为“将已经发表的作品改成视力障碍者可以使用的无障碍格式出版”。

将《送审稿》第43条第2款整合进该条第1款第13项中并引入判断要素,即将第13项变更为“(13)其他不影响作品正常使用、不损害著作权人合法权益的特定情形。对具体案件中的使用情形予以判断时,应考虑的因素有:①使用的目的与性质,包括该使用是否具有转换性或商业性,或是否为了非营利的教学目的;②被使用版权作品的性质;③所使用部分的质与量占整个被使用版权作品的比例;④使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。作品未发表这一事实本身不妨碍对合理使用的认定,假如该认定系考虑到上述所有因素而做出的话”。

如此一来,前面12种情形为列举式的事前规范,没有弹性,便于合理使用实践,而第13项为弹性的事后规范,专门应对转换性使用、建立索引、技术进步、基于非营利性研究的数据挖掘等未尽情形,以增强法律的适应性、前瞻性、操作性、包容性,克服现行法和《送审稿》过于僵化之弊,力克使用者不知如何把握使用分寸、权利人不知如何维权、法官断案无据之局面。

此外,鉴于《送审稿》中立法宗旨(第1条)基本援用现行法之表述,即将保护著作权人的著作权、传播者的相关权、公共利益名义上置于平行地位实际上轻重有别,而实践中图书馆所代表的公共利益乃至国家利益被弱化的现实,笔者建议将之修改为“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及传播者的相关权,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和傳播,以促进我国社会主义文化、科学和经济的发展与繁荣,根据宪法制定本法”。其中,添加“以”字之目的在于将公共利益置于著作权立法最高目标的地位,“保护著作权和相关权”和“鼓励创作和传播”则是实现最高目标之手段,彻底改变当前我国著作权法的利益格局严重失衡的局面;添加“我国”之缘由在于,促进整个社会主义阵营之“文化、科学和经济的发展与繁荣”非我国能力所能及。如此修改,凸显国家利益至高无上的观念,从而为著作权法图书馆合理使用条款及其相关行政法规、部门规章的制定与实施以及司法实践提供方向指导。