PPP项目的法律风险及防范

◇杨 潇

PPP项目的法律风险及防范

◇杨 潇

PPP项目是政府和社会资本为提供公共项目或服务而形成的一种合作模式，其类型包括三大类：外包、特许和私人经营。其法律依据和性质既有民法、行政法性质，也有民法和行政法纵横交错的性质，因此在立法、行政执法和法律适用和监管存在许多风险，为此通过立法、执法和法律适用等各方面加强风险防范。

PPP项目；法律风险；防范

一、ppp项目的概念及类型

PPP为Public-Private-Partnership的缩写，中文一般译为“公私合作”是政府和社会资本为提供公共项目或服务而形成的一种合作模式。相比仅仅依靠政府财政的传统投资模式，PPP模式引入社会资本，可降低政府财政压力，增加公共项目的供给速度，提高公共项目供给质量，合理分配风险，以期符合物有所值的要求，最后达到社会服务的提升和社会资本获益的“双赢”结果。关于PPP项目的定义，在我国官方有两个：一个是财政部的定义，另一个是国家发改委的定义。财政部的定义是“政府部门和社会资本在公共项目范围内形成的一种伙伴关系，由社会资本进行建设、管理，通过特殊的付费体系获取收益”。在这个定义中公共资本的主体是政府部门，社会资本的主体是政府部门以外的各种社会主体，包括自然人、法人和其他社会组织。国家发展改革委员会的定义是“政府主体为提高公共项目和服务供给能力，通过授予特许经营权、股权协议等方式，与社会资本分享收益、同担风险，建立的合作协议”。主流观点认为PPP模式项目为：政府和社会资本达成的特许经营或者公共服务外包协议，双方利用各自资源优势，合理配置权利义务关系，共担风险，共享收益，以完成基础设施建设和提供公共服务为目的，满足社会公众需求。在我国目前污水处理、供热、交通、能源、轨道交通、垃圾处理、园林绿化等都有PPP项目。从发改委的定义可以看出PPP项目包括两大类型：一类是公共服务外包；另一类是特许经营外包。因此，从上面官方和通用的概念可以看出PPP项目有三种类型：

（一）外包类型

这种类型中，政府对整个项目负责招标，社会资本通过中标的方式和政府进行合作，这样社会资本担负的风险相对较少。

（二）特许经营类型

在我国PPP项目特许经营类型主要应用于轨道交通建设项目，主要分为BOT（建设—运营一转让）及TOT（转让—运营—转让）两种形式。城市轨道交通工程一般投资比较高、建设时间长、收回成本周期长，地方政府财政投资很难实施，往往需要社会资本承担一部分投资。通过此种合作，一方面可以减轻地方政府财政压力、分担政府投资风险，达到共同受益；另一方面轨道交通项目建设属于涉及国计民生的重大基础设施工程，政府能够通过此种合作方式达到控制该项目所有权的目的，同时也能利用社会资本的管理经验等方面优势，提供公共项目的服务水平。

（三）私有化类型

PPP项目私有化类型是参与方依据项目合同，最后让社会资本一方获得该项目的所有权。私有化类型依据项目所有权转移不同可以分为完全私有化和部分私有化。其中，完全私有化主要分为PUO（购买—更新—运营）和BOO（建设—拥有—运营）两种形式；而部分私有化可采取诸如股权转让等方式完成。

PPP项目私有化类型的投资通常需要社会资本一方承担，在建设或者运营阶段，通过自身经营管理完成对项目管理，然后选择适当的收费机制完成前期投资的回收，在满足社会公众需求的同时实现获利。此类项目政府对项目进行监管，社会资本承担的风险较大。以上三种形式无论采取哪种方式，都必须以合同的方式出现，合同有两种：一种是一般的合同，另一种是特许合同。

二、我国PPP项目合同存在的法律风险

目前发改委和财政部正在抓紧研究设计PPP项目的法律制度规范。发改委于2015年制订颁布了《基础设施和公用事业特许经营法》[3]，同时，财政部于2016年也颁布实施了《政府和企业合作法》草案。面对立法不完善等现实问题，在国内实施PPP项目仍然存在以下风险：

（一）立法上的风险

我国还没有PPP项目的专门立法。由于PPP项目合同涉及的法律规范比较多，我国PPP项目合同还在起步阶段，相关的法律不健全，在签订合同时缺乏相关的法律依据，同时监管法律也没有基本框架。所以，法律和监管体系的不完善也会产生一些风险。

（二）行政执法风险

由于缺乏相关的法律文本，行政机关在执法过程就没有相关的法律依据，对那些合作周期较长的PPP项目的就会面临更多的法律风险。

在长春汇津污水处理公司项目中，双方合作项目还未到期，政府以为了贯彻《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》为由废止了《专营管理办法》，政府认为这属于依法行政，而社会资本认为政府行为违法，侵犯了其合法权益。可见，行政执法过程中法律风险不可避免。这其中既有横向的法律关系，又有纵向的法律关系，还有纵横交错的法律关系。

（三）法律适用的风险

PPP项目合同是整个PPP项目的核心部分，PPP项目合同是划分政府和社会资本权利、义务和责任风险分担的基础。PPP项目合同法律风险主要有以下几个方面：

1.PPP项目与一般企业项目不同。PPP项目合同基于政府和社会资本的长期合作，合同长达几十年，属于非完整性合同，可变因素很多，而且在目前中国经济发展进入新常态、全面深化改革进入深水区、城镇化快速发展的情况下，更增加PPP项目合同的可变风险。

2.我国PPP项目合作周期比较长，时间跨度比较大。根据《价格法》和《政府价格决策听证办法》的相关要求，涉及公共服务价格等政府指导价、政府定价的情况，应当举行听证会，这一过程很容易产生价格倒挂，造成价格难产。比如上海大场水厂项目，就因为在举行价格听证会的过程中，人大代表反对自来水涨价，导致上海水价改革办法迟迟不能出台，作为社会资本一方的泰晤士水务公司，因预期收益得不到保障便抛售自己所拥有的大场水厂的股份。

3.合同存在争议解决不平等的风险。在PPP项目合同中，政府和社会资本的合作应视为民商法律中平等民事主体之间的合作，一旦出现纠纷，可以向人民法院提起诉讼和提起仲裁。不过，如果涉及行政许可事项，则二者如果出现纠纷只能适用行政诉讼法，无法进行诉讼或商事仲裁。由于涉及审批和监管，造成二者天然的不平等，更无法达到民法意义上的主体平等。

（四）监管制度不完善风险

在PPP模式中，由于政府在项目合作中扮演重要角色，对项目建设和运营都有重大影响。如果政府的权力得不到有效的控制，就会滋生各种腐败。

首先，政府为了一些政绩工程，在争取资金和项目的过程中，不惜滥用权力，导致项目出现各种各样的问题。比如在廉江中法供水有限公司一案中，由于政府为了政绩需要吸引社会资本，在合同中作出了不能实现的承诺，导致合同无法履行，最终该项目搁置多年。其次，因监管不到位引起的政府不作为也会造成法律风险。以天津双港垃圾焚烧发电厂项目为例，天津市政府与泰达股份有限公司合作成立天津双港垃圾焚烧发电厂，泰达股份有限公司投资1亿美元，预计年处理垃圾量40万吨，特许经营期为30年。但是，在该项目运营期间，由于垃圾焚烧产生废气含有致癌物质，发电厂周围居民提出关闭发电厂提议并产生很多群体性事件。这对项目的正常运行造成了很大的消极影响，最终导致政府及项目公司“双输”的结局。

三、我国PPP项目合同法律风险的防范

（一）完善PPP法律法规，降低立法风险

拥有完备、稳定、清晰的PPP法律体系是保障PPP项目正常运行的重要保证。当前有关PPP项目法律比较混乱，必须要改变这种复杂的现状，建立清晰的PPP法律体系。而不能单纯地将PPP项目纳入合同法的调整范围，要进行单独立法。随着我国经济社会步入新常态，政府和社会资本的PPP项目合作将会被更多地体现在公共项目及公共服务中。因此，在实践中会有很多具体问题，需要专门的法律来调整，同时，社会资本的运用需要透明的、可预见的法律法规来规范政府的行政行为，保证政府依法行政。增强社会资本投资者的信心和积极性。除制订专门PPP法律外，通过颁布部门规章以及地方政府条例，因地制宜组织各地方PPP项目，使项目的主体明确，权利划分清楚，项目使用范围明确，风险承担合理等各种事项做到有法可依。

（二）加强依法行政，减少监管风险

1.在PPP项目中，政府应该做好自身定位，不能既当裁判员，又当运动员。一方面政府要培养“重承诺，真兑现，适时调整”的意识；另一方面要建立与社会资本的良性互动体系，政府应该由运动员兼裁判员向专注裁判员角色转变，减少政府对微观事务的管控，尽量撤出获益环节，压缩政府人员权力寻租的空间，促进政府治理能力提升，树立清正廉洁的政府形象，打造新型的政民、政企关系。

2.政府必须对PPP项目进行严密的论证。发布可行性分析报告，详细的评测项目风险和收益，在合理地提出优惠政策及补贴等来吸引社会资本的投资，防止因盲目承诺而出现无法履行约定义务的情况。我国许多地方政府为发展公共项目，引进更多的社会资本，存在很多不合理的PPP项目设计。因此，项目的评估对于政府和社会资本来说都十分重要，是控制政府违约的有效措施。

（三）合理平衡利益，降低法律变更风险

由于PPP模式引入我国的时间比较晚，我国PPP项目仍在探索阶段，尚未形成自己独特的PPP发展模式。同时我国处于依法治国进程中，PPP相关立法规范不健全，在我国经济飞速发展的今天，各地对大型公共服务基础设施的需求比较迫切，上马审批比较快，PPP项目相关法律缺乏有效的调研和论证，便草草出台，这样就造成，项目开始时进展比较顺利，然而进行一段时间后，出现了一些开始时没有预料到的问题，相关法律规范就显得不合时宜，就会盲目废止一些法律法规，最终造成PPP项目下马失败。

为避免朝法夕改这种立法技术问题导致的法律变更风险，一方面要加强对国外比较成熟优秀的PPP项目立法经验进行移植借鉴，并结合我国实际情况加以消化和吸收，打造自己专门的PPP项目立法规范；另一方面，在出现不可避免的法律变更现实以后，要协调合同参与者之间的利益，合理分配利益主体之间的风险，不能单独让其中一方独自承受风险。要深入各地科学调研，指导各地政府根据自身实际情况建立健全适合本地方PPP法律规范体系。通过制订专门的PPP项目法律，不再颁布统一的PPP法律，进行单项立法，以完善我国科学的PPP相关法律体系。从根本上避免因朝法夕改造成的PPP项目风险。

（四）正确适用法律，降低合同责任风险

1.PPP项目合同同时具有公法和私法的双重法律属性，应当尊重合同当事方的合意。在构建PPP法律体系过程中，应当明确合同各方的权利和义务、纠纷解决的方式、案件受案范围、纠纷解决的管辖等，明确划分PPP项目中纠纷的性质。

2.引入第三方保险降低责任主体承担风险。目前，在我国PPP项目合同的实践中，由于PPP项目存在立法、执法、法律适用以及监管等各方面风险，引入第三方保险公司介入。一方面，可防止政府滥用职权违约等行为对社会资本带来过重的损失；另一方面，保险公司的介入，使得项目运行增加了监督的主体。与此同时，保险公司出于自身利益的考虑，会积极地参与PPP项目建设的监管，从而使得项目更好地运行。另外，引入PPP项目保险对不可抗力等引发的客观风险，也能起到很好的应对作用。

[1]臧俊恒．PPP项目中政府法律风险识别与防范[J]．公共管理，2016（05）.

[2]管清友，刘洁.PPP 发展中的障碍[J].中国金融，2015（15）.

[3]蔡今思．英国PPP模式的构建与启示 [J]．国际视野，2015（01）.

[4]杨越明．建筑企业中PPP项目合同管理的法律应用[J]．法制博览，2015（12）.

（作者单位：国际关系学院）

10.13999/j.cnki.scyj.2017.07.026