民事二审案件分流与程序分类*

谢 芳

(北京大学法学院,北京 100091)

民事二审案件分流与程序分类*

谢 芳

(北京大学法学院,北京 100091)

民事二审案件分流和程序分类的目的在于缓和个案需求与上诉制度整体功能之间的冲突。二审案件分流的标准以上诉请求为限定条件，可分为事实问题、法律问题、程序问题三类。不同类型案件适用不同审理程序，程序分类是案件分流的必然结果和内在要求:对于提出新事实、新证据的案件，不可剥夺当事人听审机会，故而适用一审普通程序开庭审理；对于涉及复杂法律问题的案件，应当通过法律辩论和合议庭合议，通常适用简易开庭程序；对于严重违反法定程序、依法需要发回重审的案件，可不进入实体审理，通过快速程序分流至原审法院审理。

案件分流 ；二审功能；上诉模式；审理方式

民事二审案件分流和程序分类是在总结现行规范，观察实务运作的基础上提出来的。该命题本身并不新鲜，因为法律规范已有原则性规定，司法实务亦发展出各类不同程序，但是我们不应仅停留于解读法条和描述实务现状。虽然民事二审案件分流和程序分类更近于操作层面，但是与一些基础理论密不可分，如民事二审功能定位、上诉审判模式转变以及审级职能分层。现行规范的粗线条化以及实务操作的随意性在很大程度上根源于制度设计和实务运作滞后于理论发展和观念更新。研究二审案件分流与程序分类，必须立足于理论基础，在现有的理论框架下讨论具体的制度与程序。

目前，关于民事二审功能的研究成果十分丰富*有关民事上诉功能的讨论可参见傅郁林.民事上诉程序的功能与结构——比较法视野下的二审上诉模式[J].法学评论,2005,(4).陈桂明.我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构[J].法学研究,1996,(4).江伟，廖永安.论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合[J].法律科学,2002,(6).，虽内容存在细微差别，但对以下几种基本功能产生共识：(1)纠错功能，纠正下级裁判的错误；(2)救济功能，保障当事人的实体权利；(3)保障法律适用统一的功能；(4)吸收当事人不满；(5)分担法官的责任负担。长期以来我国将二审程序定位为纠错程序，由此对应的上诉模式是全面复审制。由于不仅全面审查事实问题和法律问题，而且可以超越当事人上诉请求范围，相应就要求二审审理方式以开庭审理为原则*傅郁林.民事司法制度的功能与结构[M].北京：北京大学出版社,2006.75.。然随着民事二审功能朝着多元化方向发展，以纠错功能为基础的程序制度已无法满足纠错、救济、保障法律统一适用等多种功能。除此之外，每一个个案对程序功能有不同要求，而民事二审程序要在整体上体现多种不同功能，因此单一类型的二审程序既不能满足个案的个性需求，也不能承载民事二审程序的全部功能。分流的目的就在于让不同案件根据其基本性质和特征，各行其道，各得其所，使所需功能在个案中得以实现；同时二审程序的整体功能亦不会因单一类型的程序而落空。

我国民事上诉模式已经在诉讼体制改革中悄然发生变化——全面复审制转向续审制，对新事实、新证据的容忍度开始降低，上诉审理范围以上诉请求为限。由全面复审制继承而来的二审审理方式和其他程序制度与续审制的要求产生排斥。正如前文所述，全面复审制要求对案件的全部事实和法律进行重新审理，在原理上相当于一审的重复，因而应当适用一审普通程序开庭审理；续审虽继续审理案件事实，但不对一审已经认定的证据和事实重复审查，需要公开听审的事实限于二审的“新事实”。续审制模式下，个案对事实调查、法律审查或程序监督的需求有所侧重，二审案件客观上有分流的必要。

审级职能分层有助于发挥下级法院的应有功能，减少和抑制对上诉和再审的需求，实现司法的权威、法律的安定性与诉讼效率的统一*傅郁林.分界，分层，分流，分类——我国民事诉讼制度转型的基本思路[J].江苏行政学院学报,2007,(1):110.。全面复审实际是对案件的事实问题与法律问题全面审理，不同审级审查事实以及法律的权限不明确，是审级职能模糊的表现。全面复审制淡出历史舞台的客观事实间接反映了我国审级职能分层的要求和趋势。既然二审法院裁判事实的职能与权限应当弱于一审法院，且二审程序意在维护法律统一、保障司法权威，程序安排应当与一审有所区别。一审程序制度的安排在实体上以调查事实，解决纠纷为核心；二审程序则围绕调查事实、统一法律等多项职能，分别设置偏重于事实调查、实现司法统一或进行法律监督的不同程序类型。

下文的讨论多停留在技术层面，但始终是以民事二审功能定位、上诉审理模式转变以及审级职能分层作为理论支撑。本文试图以上诉人的上诉请求为基准，将上诉事项分为事实、法律、程序三个基本分支，然后确立包容原则，讨论不同事项在一个案件中同时提出时，案件应归于何种类型。程序分类是案件分流的必然要求，每一种程序都对应某一类案件，侧重实现二审程序的某个或某几个功能。

一、 上诉请求的类型：案件分流与程序分类的基准

面对民事诉讼法既有规范的种种不足，针对司法实务中需求与规范的层层矛盾，从技术层面探讨如何进行分流成为一个棘手问题——是囿于现有规范在文意上做进一步解释，还是跳出规范已经设定的分流的基本框架，重新构建一个分流体系。鉴于既有规范设定的案件分流标准已经在实务中得以逐步确立，该标准的基本框架也符合我国民事诉讼中关于事实问题、法律问题以及程序问题的认识及分类，只是界限较为模糊，标准不成体系，因而本文在此讨论的分流是以现行立法为基础，在事实问题、法律问题、程序问题的基本框架内细分并梳理。

(一) 二审案件分流的现行标准

在立法上，二审案件分流已初见端倪，但囿于规定的原则性和标准的模糊化，未能实现二审案件分流和程序分野。民事诉讼法第169条*民事诉讼法第169条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。规定“开庭审理原则和迳行裁判的例外”，原则性事项简单规定或直接参照即可，例外事项通常应以列举的方式予以明确。然而第169条后半句“合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”为不开庭的例外预留了没有边界的空间。后半句可以被视为是对法官裁量权的规范，将不开庭审理这种例外情形交由法官自由裁量。但在我国合议制并未真正实现其制度功能的状况下，由合议庭自由裁量实际上多数时候是承办法官的个人裁量；且基于案件审理、绩效考核以及司法事务以外的事项所带来的压力，这种自由裁量最终参考的因素可能会参入法官个人情绪和需求，而非仅从个案需求出发；最终这种例外性的规定可能会因此而泛化成原则。

或基于上述认识，亦或为了解决实务中遭遇的操作困难，2015年司法解释第333条*2015年民事诉讼法司法解释第333条：第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第169条规定可以不开庭审理： (一)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的;(二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的;(三)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的;(四)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。进一步明确了可以不开庭的四种情形，虽然以列举的方式具体化，但“可以不开庭”与“也可以开庭”这对语义上的孪生兄弟暴露出立法对于开庭审理的专注。虽规范留下大量讨论空间，但仍可清晰看出二审案件大致分为开庭审理的案件和可迳行裁判的案件。现有规范下的案件分流并无界限，开庭审理的案件既可能与迳行裁判的案件相斥，也可能将其包容*由于迳行裁判的适用是以司法解释规定的案件类型为基础，由法官自由裁量，因而并不具有强制效力，一些可迳行裁判的案件也可能由法官决定开庭，于是便被开庭审理的案件这个集合包容。。除此之外，现行立法只对案件分流有所涉及，却并未相应地对分流后的案件应适用何种程序予以规范，简单适用第一审普通程序并不能满足分流后所有案件对程序的需求，同时目前迳行裁判在涵盖程序类型上又预留下了巨大的空白地带*迳行裁判通常是指经过阅卷、询问、调查后，认为不需要开庭审理的，可以此方式裁判的一种审理方式。由于迳行裁判不同于书面审理，在程序上以阅卷、询问、调查为前提，因而在程序类型上会出现多种可能：仅通过阅卷就能做出裁判，接近于书面审理；需要向当事人进行询问，但这种询问可以是单方的；或者通知双方当事人到场进行询问，由于是对席、口头的方式，因而与开庭十分接近；通知证人到法院接受调查；法院可能会到现场进行勘验或询问鉴定人等。。

现行规范规定的分流标准模糊不清，进一步加剧实务中法官的不满和操作的随意。一项对100名法官的问卷调查*李承运.冲突与融合——民事二审审理方式实践运行与规则预设的检视和改造[J].现代法学,2014,(5):188.表明，58.9%的法官认为民事二审案件应当以不开庭审理方式为主，62.2%的人认为处理审判业务以外的工作明显影响对开庭的选择，86.7%的人认为当前开庭存在走形式的现象，54.4%的人认为二审以开庭方式审理不一定比不开庭审理更有利于查清案件事实，71.1%的人认为二审开庭的立法规定降低工作效率，而78.9%的人认为二审开庭的立法规定明显增加法官的工作负担。这项调查结果表明，开庭与不开庭这种粗糙的划分难以得到法官的认同。透过数据的表层，我们试图揭示更深层次的原因，即上述结果是法官权衡利益后的真实表达。只要是关系主体就必定有其利益，在经济学看来，法官(法院)、国家、当事人皆追求利益最大化，在给定约束条件下最大化自己的偏好，个人行为将对未来可预测的成本-收益变化做出反应，个人是其行为的最佳法官*徐昕,徐昀.非正式开庭研究[J].比较法研究,2005,(1):80.。作为审判主体，在诉讼中的利益主要是效率利益和成本利益*张卫平.转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析[M].北京：法律出版社，2007.265.。也就是说，法官更加关注如何投入较小成本，产出较多案件，同时争取案件质量达到最优。在我国目前的司法环境中，法官对高效率和低成本的偏重可能更加明显，因为我国法官身兼多重角色，除了是案件裁判者，同时还是社会秩序和国家政策的护卫军。法官在应对案件裁判、来信信访、大小会议等各种事务时身心俱疲，案多人少更加剧了法官的窘迫感*以湖南省B市中级人民法院2015年在编人员和近几年案件统计为例，该法院2015年共计198人，其中具有审判资格的人员113人，而审理民事案件的法官仅24人；2010年至2015年在该法院民事审判法官人数并无大变化的情况下，法院民事二审案件收案数从2010年的902件跃至 2014年的1405件。。法院和法官为缓解压力，会做出顺势的选择，结果导致开庭率高的开庭虚化与迳行裁判的泛化*随着民事审判方式改革的推进以及最高人民法院案件质量评估中开庭率指标的要求，不少法院二审开庭率呈增长趋势，笔者曾经所在中级人民法院的民事二审案件开庭率就呈现逐年上升趋势：2010年至2013年二审开庭率为：58.35%、67.35%、68.15%、81.45%，北京市某中级人民法院2010年、2011年、2012年三年来，二审开庭率分别为：2.9%、3.6%、32%。(之所以选取2010年及以后的数据是因为2009年最高人民法院印发《最高人民法院关于开展案件质量评估工作的指导意见(试行)》的通知中关于审判公正的指标中就包括：二审开庭率。该案件质量评估指导意见客观上对上诉法院实行开庭审理产生了影响。北京某市中级法院二审开庭率的数据摘自李承运：《冲突与融合——民事二审审理方式实践运行与规则预设的检讨与改造》，《现代法学》2014年第5期，第186页；而笔者曾工作的B市中级人民法院民事二审案件开庭率的数据则来自该法院审管办。)但是，数据只能反映“开庭政策”落实到位的现象，正如前文所述，法官对二审案件开庭持保守甚至反对的态度，实际上开庭都只是走形式。开庭前承办人已经认真阅读过原审案卷材料以及当事人的上诉文书，书写了庭审提纲甚至判决提纲，开庭只是为了验证法官庭前的判断或者进一步明确庭前尚存疑问的事实。笔者称以上情形为开庭的虚化。而迳行裁判的泛化是指，虽然立法规定以开庭审理为原则，但不开庭的“例外”常常因法官自由裁量的随意而泛化成原则。那些需要开庭审理的案件流入不开庭程序中，侵蚀当事人程序权利的同时影响案件事实的审查。。这是两种截然相反的外在表征，却深刻揭示了民事二审案件分流标准模糊，审理程序混乱的内因。

(二)上诉请求：确立分流标准的基础

我国现行分流标准模糊，很大程度上源于不是在充分考虑上诉请求类型或特征的基础上，将上诉请求作为案件分流的基准，而主要是以法院职权操控下的程序来决定案件分流。本文尝试突破这种本末倒置的分流模式，通过当事人的上诉请求，区分案件类型，以此为讨论各类案件所对应程序种类的前提。且案件分流标准应当由立法确定，而不是交由法官自由裁量——法官的权限最多止于依据对规范的分析来确定案件的种类。毕竟二审审理不同于一审，是以控诉人针对原判决的不服申请是否妥当为对象，而非直接以诉中提出的救济作为对象*新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2008.627-628.。为支撑不服原审判决的申请，当事人通常都会声明具体理由，上诉法院依此审查上诉人的不服申请是否应予支持。现行规范以及司法实务将上诉理由归纳为三类：事实问题、法律问题和程序问题。

1.事实问题

事实问题主要是指事实认定错误和基本事实认定不清，无论哪种情形，当事人都可能在二审期间提出新事实、新证据，因而以此为依据可将事实问题分为两种类型：一是提出新事实、新证据，二是没有提出新事实、新证据。

为了符合续审制模式特征和顺应审级职能分层要求，新的攻击防御手段应当只是例外地被允许，因而有必要在实体上限制“新证据”的范围，同时在程序上严格制约当事人提出的时间。由于具体内容将在下文论及，此处不再展开。此类案件因涉及对证据、事实的审查，更加强调个案的正义和当事人实体权利的救济，与一审案件的特征较为接近，必须坚持对席、口头、直接、公开原则。

若当事人在二审中未提出新证据、新事实的，则可能存在以下两种情形：第一，上诉人一审时对某主要事实进行过主张(也可能是反驳或抗辩)和证明，一审法院不予认定而致其败诉，上诉人认为一审法院不认定该事实的理由不充分；第二，上诉人认为一审法院对证据资格及证明力的论证有明显瑕疵。

由于那些具有裁判意义的案件事实(主要事实)会直接影响法院的判决结果，这些事实认定错误会侵害当事人的实体权利。但基于对一审法院事实认定的尊重，上诉法院不可随意决定重新听审一审已经审查的证据，以自己对事实的判断来替代一审法官的判断。实体公正与程序效率发生冲突时，上诉法院应当进行价值衡量，通过审查上诉人的上诉理由判断重新听审某事实和证据所获得的实体利益是否超过因此而造成的程序损失。为了说服上诉法院再次听审，上诉人通常需要以书面方式详尽阐明一审法院对某主要事实的认定是错误的。若上诉法官认为当事人的理由充分，则有权决定重新审理该事实并做出自己的判断。若当事人只是笼统地声明一审认定事实错误，未具体说明错误事实或未充分说明理由，依此可认为上诉人没有理由支持其上诉请求，上诉法院可以决定不重新听审证据而直接裁判。

由于证据审查判断是法官自由心证的结果，根据法院采信的证据认定案件事实实为法官逻辑思维的过程，上诉法官不应随意推翻一审法官对证据资格和证明力的判断，除非当事人在上诉时有充分的理由说明法官对某证据的认定严重背离逻辑或者常识。若仅以证据缺乏证据资格，没有证明力或者经法院采信的证据无法证明某案件事实为由提起上诉，缺少具有说服力的论理，上诉法院原则上不再重新审查证据。

2.法律问题

法律问题通常不可能完全脱离事实，但基于法律发展的需要，法律问题被单独作为一种类型提出来确有必要。正如前文所述，我国目前缺乏专门的法律审，二审承担事实审和法律审双重职能，兼具权利救济与法律统一等多元功能。法律问题在功能意义上与事实问题相对平行，但是法律问题又常与事实问题相互缠绕、难以区分，此处仅在较为宽泛的层面讨论上诉理由中的“法律错误”。通常认为法律错误包括法律适用错误、法律解释错误以及涵摄错误。

法律适用错误又指法律发现错误。某项法律规范的前提条件已存在却没有被适用或尽管缺乏前提条件却得到了适用*〔15〕〔16〕[德]罗森贝克等.德国民事诉讼法[M].李大雪译.北京：中国法制出版社，2007.1099-1100.。要件齐备而法律规范未能适用可能源于一审法官找法能力的不足，并不涉及案件事实的审查。上诉法官应当将一审已经证明的要件事实提炼出来并与一审法官适用的实体法律规范所应具备的法律要件进行对比，审查所有被证明的要件事实是否与法律要件一一对应。若实体法律规范并不能涵盖案件中已经被证明的所有要件事实，则上诉法官应当检索其他法律。缺乏法律要件时，负有主张责任的当事人事实上未完成主张责任，法院不能通过小前提到大前提的涵摄得出法律适用的结论。虽然涉及要件事实的主张和证明，但法律适用是法官的行为，应当承担主张责任的一方在未主张时仍能依某实体法律规范而获得胜诉判决，关键在于法官对法律构成要件存在认识错误。例如，法官错误地认为主张侵权损害赔偿(一般的侵权案件)的一方只对证明侵权行为、损害结果以及行为与结果之间的因果关系负证明责任，完成这三个要件的证明，则可以适用侵权责任法判决对方承担损害赔偿责任。上诉法官应当从一审判决所适用的法律出发，判断该实体法律规范的法律要件是否都已提出并有证据证明，无需审查已经得到证明的要件事实是否正确。上述两种情形都不审查事实和证据，原则上不适用一审普通程序。

法律解释错误在此仅从狭义上理解，通常是指法律概念解释的错误，不包括法律认识过程中对法律要件的解释。例如：对所有权和占有、故意和过失、善良风俗、诚实信用、因果关系、混淆为限等概念的解释〔15〕。法律解释错误是纯粹的法律问题，受个案法官法律素养的影响。例如对因果关系的解释，可能不同的法官会有不同的认识，而法律又常常缺乏某些要件的解释性规定，因而需要法官在适用过程中自行理解。一审法官的主要职责在于查明案件事实而非通过解释来统一法律适用，但任何法律适用都不可能离开法律解释。“自动售货机”式的法官或司法模式实际上只是一种理想状态，实体法一般命题的抽象性需要通过个案中的法解释得以具体化。上诉法院审查一审法院对某个法律概念的解释是否正确，从而可以发挥集体决议的功能优势，形成统一的规则。这种审查更加倚重合议功能的发挥，而不是通过开庭程序实现法律的统一适用。

涵摄是指将具体案件事实归入法律规范的逻辑过程，任何案件事实到法律适用过程都必须经过法官的逻辑推理和论证。涵摄错误是在将案件事实中包含的具体事实认定归入法律规范时出现的错误〔16〕。实体法律规范中的完全法条通常包含法律要件和法律后果，法官需要在一定的程序构造下将个案具体事实转化上升为法律要件。例如：在当事人主张的事实中寻找并判断是否构成“占有”，通过已经被证明的侵权行为和损害结果判断是否存在“因果关系”等。涵摄错误归根到底还是涉及法律解释的错误，实体法律规范的抽象性决定法官在适用法律时因解释的不同而千差万别。上诉法院审查原审法院是否存在涵摄错误时，必须建立在一审法院已经认定的同一事实基础上，因而受到一审法院已经查明的事实的约束。

3.程序问题

程序问题可分为程序违法和程序瑕疵，对当事人程序权利和实体权利的影响程度不同。我国民事诉讼法第170条第1款(4)项规定“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。2015年司法解释第325条进一步对1款(4)项“严重违反法定程序”做了解释*民事诉讼法司法解释第325条：下列情形，可以认定为民事诉讼法第170条第1款第4项规定的严重违反法定程序：(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的。。严重违反法定程序应当发回重审作为一个类型可以从法律规范和司法解释中抽象出来。程序违法作为上诉人的上诉理由，在上诉法官接收案卷时就可以审查而无需进入开庭程序。上诉法官可以通过阅读一审法院庭审记录、上诉文书，询问上诉人，对一审法院程序合法性进行监督。由于并不涉及实体事项的审查和决定，上诉法院无需当事人通过对席、口头方式进行辩论。程序瑕疵也常作为上诉理由提出，通常涉及多个方面，例如：在一审时提出鉴定申请或申请鉴定人出庭被一审法院驳回；一审法院的宣判笔录与判决文书不一致；庭审允许一方当事人的多名证人同时旁听而这些证人证言最终作为认定事实的依据；一审超出审理期限；一审法院没有依法送达判决文书。程序瑕疵有的可以通过补正而使程序获得正当，有的虽无法补正但却对当事人的实体权利、程序权利影响较小。虽然程序瑕疵尚不构成发回重审的理由，但在上诉程序中应当给予当事人一个释放不满的渠道。

以上讨论的是不同上诉事项和审查不同事项时对应的程序。如果上诉人只以其中一个事项为理由提起上诉，依前文已经分析的原则适用对应的程序即可。但这只是最简单的情形，通常上诉人会在一个案件中提出两个或两个以上的理由，因此还得设置一个基本原则——包容原则*包容原则是指当一个案件存在多个上诉理由(多个事项)时，该案件所适用的程序由最核心的事项决定，依该事项所确定的程序将其他几个事项对应的程序包容。。若存在严重违反法定程序的情形，其他理由不做实质审查，案件通过快捷程序发回原审法院；二审提出新证据，案件需要开庭审理，则适用普通开庭程序，其他理由在该程序中处理；认为事实认定错误但未提出新证据，同时所提出的法律问题较为复杂的，采用简易开庭程序。除了以上诉请求为基准，二审案件分流还可以参照一审案件分流、程序分化的相同原理，寻找根据和基础。王亚新教授就提出，第一审程序籍以区分的根据为两个方面：一是案件标的额大小、案情复杂的程度以及争议性的强弱，二是纠纷发生的领域或其种类*王亚新.民事诉讼法修改中的程序分化[J].中国法学,2011,(4):181.。纠纷类型对程序的影响更为复杂，如家事案件、劳动纠纷案件与商事案件适用的程序应当有所区别，而上诉程序是否基于相同原理做程序上的分类尚可讨论。

二、分流的主体和流程

分流标准解决的是如何分流，分流流程则关注程序步骤，即谁来决定、何时分流。回答这两个问题之前，笔者想先明确一个重要的前提——期间。目前，民事诉讼法已经涉及到一些期间的规定，但这些规定可能会难以适应本文讨论的分流后的案件以及与此对应的程序。又由于期间决定分流的时间节点以及分流的权限分配，因而需在此讨论。

(一)分流的主体与权限

虽然案件分流标准应由制定法(或司法解释)规范*民事诉讼法第169条第1款，司法解释第333条以及《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第37条。，但法官仍然需要就某些事项做出决定，例如二审没有提出新证据的，原则上不再重新开庭听审，但如果当事人详细说明案件事实错误，需要对一审已经认定的证据进行重新审查时，法官需要对此理由进行判断，裁量案件是否进行开庭。但是，这里的“法官”需要做限定性解释，因为分流是由独任法官还是由合议庭决定，对当事人程序利益和案件分流、程序分类的正当性具有重大意义。由于对分流标准的认识和解释本身是法律问题而非事实问题，特别是事实与法律的区分常伴随复杂的论理；同时，集体决策也是为了在制度上限制法官的权限，防止法官个人的主观随意，以更加审慎和理性的方式在程序上回应当事人的上诉；因而决定某类案件应当适用何种程序的权力应交由合议庭。案件排期到具体合议庭，在规定的审查期间，由合议庭决定案件应当分流到哪个程序轨道，但此时有必要区分决定权和实施权，下文将涉及到的事务实施权，则可由合议庭或审判长委托的法官行使。

(二)分流的流程

分流的过程大致包括以下几个方面：第一，合议庭在接到案卷材料后可以委托其中的一名合议庭成员阅读案卷材料以及上诉状和答辩状，该法官应当制作阅卷笔录。对于复杂的、材料较多的案卷，该受托法官也可建议合议庭其他成员集体阅读。第二，受托法官应当就送达情况向合议庭说明，因为上诉案件通常是由一审法院依法向当事人送达，但实务中常出现一方当事人(通常是被上诉人，或原审其他当事人)无法有效送达的情形。在当事人没有送达的情况下，一审法院仍然会将案卷材料附至上诉法院，于是上诉法院需要事先审查所有当事人是否都已送达。未送达的当事人由合议庭委托书记员进行快捷送达，通常可通过电话、传真或邮件等方式。本次送达的内容与第一次送达一样，告知当事人案件已经上诉，审理案件的合议庭以及答辩的期间。第三，如果送达有效，且合议庭认为需要进一步询问当事人，则由书记员通知当事人或其他相关人员到法院接受询问。询问由受托法官根据合议庭决定的问题进行。第四，整个询问过程应当由书记员担任记录，记录应当交由其他成员阅读。合议庭另行确定合议时间，决定案件适用何种程序。第五，合议采取少数服从多数，不公开具体意见，以决定书的形式送达当事人，并附理由。第六，允许当事人向做出决定的法院复议一次。

(三)审限与期间的调整

合理安排期间能推动诉讼进程，防止拖延，保障裁判公正。然如前文所述，二审案件的程序类型因审查对象的不同而呈现多元化，对判决提起上诉的案件应当在3个月内审结的规定过于单一，无法满足分流后的案件及程序。当事人提出新证据、新事实时，通常参照第一审普通程序，给予对方答辩和举证的期限*目前我国相关规定是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第42条第2款，以及第45条。，3个月审限显然不合理。对于法律关系简单，当事人争议不大，不需要开庭的案件，法官通常无需3个月就可以审结。除了审限的不合理，二审程序一些重要期间的节点也颇为模糊。法律规定对判决不服提起上诉的，应当在二审立案之日起3个月内审结，但由于二审立案标准不明确*当前司法实务中不少地区的上诉法院形成了习惯性的做法：上诉案件立案之日为上诉案件录入审判管理系统，附案卷流转给审判庭的日期。排期室统一安排审理二审案件的合议庭，确定案件开庭期日，委托邮政人员送达开庭传票。，案卷流转、案件排期等都不计算在审限内，二审案件实质审理期限远超过3个月。这种变相延长审理期限的行为折射出法院审判权对当事人诉权的侵夺，审限由立法事项异化成裁量事项。

因而，立案时间节点以及上诉程序中其他具有程序意义的时间节点都应当明确。一是二审“立案之日”应以当事人递交书面上诉状为标志*当事人递交上诉状在时间节点上仍然有讨论的空间，比如:如果是以邮寄方式递交上诉状，是以当事人投递时间还是以法院收到时间作为“当事人递交”的节点？。二是当事人递交上诉状后，一审法院向上诉法院移送案卷材料的时间应当明确，虽民事诉讼法第167条已经做出相关规定*“原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院”。，但是该条的规定并不能明确案卷移送的时间节点*主要原因在于二审程序中答辩并不作为被上诉人的义务，逾期答辩或放弃答辩不产生法律效果。同时，一审法院不必遵守十五天答辩期的约束，自由决定向上诉法院移送案卷材料的时间。有的上诉法院为了案件管理的需要，也会出台一些内部规定，监督一审法院案卷移送的时间，确保高效、迅速、安全地完成案卷材料的流转。但是这些规定只是法院内部自上而下，具有行政管理性质的管理规范，具有很强的灵活性、随机性、不可预见性。违反规定只产生内部通报的后果，当事人始终不能从外部监督法院，防止自己的程序权利因一审法院的过度懈怠或操之过急而受到损害。。三是二审法院排期的时间节点关乎上诉案件的进程，因而至少应当纳入案件管理范畴，确定具体的排期日*目前实务中普遍的做法是案卷移送至上诉法院后，具体对哪个案件予以排期由排期室决定，于是一个案件何时能够进入到审判庭实际上受到很多个人因素的影响。比如：排期法官会囿于某些当事人的压力或基于人情关系决定某个案件可以在最短的时间内排期进入审判庭；审判庭也可能会基于手头的审判压力或其他原因要求排期室暂时不排、少排、有选择地排期。由此导致的结果是：上诉案件进入到上诉法院后，会在排期环节被搁置。这种现象既参杂了规范缺失的因素，又有司法惯性的原因。排期的搁置在客观上阻碍了分流，原本简单的纠纷会因案件的积压而使双方矛盾更加激化，不利于被简单快捷的程序轨道分流。。四是合议庭决定案件应当适用何种程序的时间节点。最后是二审法院判决做出的日期与宣判日期应当分别确定。

前文已经讨论了案件分流和程序分类的基准，不同事项的上诉请求以及由事项所决定的不同类型案件所适用的程序应当有所分野。程序的分野必然导致各类程序的审限有差异。从上文讨论的上诉程序不同时间节点来看，各类程序审限的差异主要反映在合议庭决定适用何种程序审理案件的节点到案件作出裁判的节点之间。由于审理期限是一个持续的时间段，程序是多个步骤组成的封闭的时空集合，因而审限只能有限地通过确定两个端点来约束法官，要合理地控制程序进程，应当将重点转移到确定程序中的各个时间节点上。

三、审理程序的分类

分流后的案件应当有对应的审理程序，即程序占用的司法资源与案件的个性需求处于相对平衡的状态，程序类型能够满足具体案件对上诉功能的偏重。鉴于案件分流仍然是以当前的立法为基本框架，因而程序分类可参照已有制度，并结合司法实务来展开讨论。目前民事诉讼法明确规定人民法院审理上诉案件适用第一审普通程序*我国民事诉讼法第174条规定，二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。。更为具体的规定体现在民事诉讼法第169条，其中包括审理方式、审判组织等内容。总体而言，现行规范将上诉程序简单划分为“开庭程序”和“不开庭程序”两个基本类型。但除了这两个基本的程序类型外，实务中涌现的各种“非正式开庭”程序类型*非正式开庭在前文中已经提及，源于徐昕老师“非正式开庭研究”一文。也构成了本文程序分类的基础。

程序分类对审判组织的形式提出新的挑战，最为尖锐的问题在于是继续沿用合议制，还是在某些类型的程序中引入独任制。合议制相比独任制，制度优势体现在统一适用和解释法律上。合议制在决定法律问题时可以综合不同意见，以准确解释和适用法律，并通过集体主义决策机制避免或减少终审判决之间的冲突，从客观上和感觉上增强高级别判决的可信度和权威性*傅郁林.民事司法制度的功能与结构[M].北京大学出版社,2006.143.。我国二审既审理法律问题，又审查事实问题，合议制与独任制都有适用的空间，但由于案件分流本身需要区分事实问题与法律问题，分流的权限应当交由合议庭，实行合议制。案情简单，法律关系较为明确，争议标的额不大的案件可以委托合议庭的一名法官负责审理，但是案件的裁判权仍由合议庭保留。在这个问题上，德国改革后的民事诉讼制度可以为我们提供一点经验和借鉴。《德国民事诉讼法》第526条规定，控诉法院可以在一定情形下作出裁定将诉讼转托给该法院的一名成员担任的独任法官。这条规定反映了德国2001年改革上诉制度的一个趋势，即扩大独任法官在上诉审程序中的角色。但独任法官审理上诉案件必须受到一些条件的制约，例如：提起上诉的判决是独任法官作出，案件没有特殊的困难以及案件并不具有基础性的意义*《德国民事诉讼法》第526条：裁判的法官1.在以下情形下，控诉法院可以作裁定将诉讼转托给由该法院的一名成员担任的独任法官：(1)被声明不服的裁判原由独任法官作出，(2)案件在事实或法律上不显有特别的困难，(3)诉讼案无原则性的意义，并且(4)未在主期日已就本案进行过辩论，但在此期间内作过保留判决、部分判决或中间判决的除外。2.在以下情形之一时，独任法官将诉讼案提交于控诉法院以裁判此案的承担：(1)由于诉讼情况发生了重大变化，案件在事实上和法律上产生有特别的困难，或诉讼案产生有原则性的意义，或者(2)双方当事人对此一致提出申请。在第1句第1项规定的要件存在时，控诉法院承担诉讼案。该法院在庭审双方当事人后以裁定对此作出裁判。不得再将案件转托给独任法院。3.不能以案件的转托、提交或承担与否为根据提起上诉。4.在商事法庭的案件中，独任法官只可由审判长担任。。

(一)开庭程序

开庭程序的基本特征是公开、对席、口头、直接，前文已经讨论，有些上诉案件必须通过开庭来查明事实，这类案件在原理上与一审案件并无本质不同，应当参照一审普通程序。但是还有一类案件，虽然无需开庭审查事实，但涉及复杂的法律问题，双方代理人可通过公开开庭辩论以对合议庭产生影响。因而，根据上诉事项的不同，开庭程序可以分为两个类型：适用普通程序的开庭(简称普通开庭)与简易开庭。两者最大的区别在于程序功能，普通开庭的功能是继续审理当事人一审起诉的权利义务关系，进一步查明案件事实；简易开庭的功能是澄清某些复杂的法律问题，提出影响合议庭观点的意见和理由。

程序功能不同决定程序设置应当有所区别。普通开庭程序必须满足以下程序要求：依法定程序送达；提前公告；双方到庭；合议庭全部到庭；书记员作正式庭审笔录；依法定顺序审理；地点为审判庭；法官身着制服或法袍并使用法槌*徐昕,徐昀.非正式开庭研究[J].比较法研究,2005,(1):73.。为了能够进一步查清事实，当事人双方应当均到庭，送达必须依法定程序进行，如当事人未能到庭则必须公告。为了保障程序的顺利进行，新证据、新事实应当在第一次询问时提出，最晚至第二次询问*《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第42条第2款：当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。显然，允许当事人在开庭审理时仍能提交新证据，无法顺应分流的要求。因为新证据、新事实的提出是将案件分流到普通开庭程序的一个关键因素，若不能在上诉期间较早提出，会阻碍程序的确定。。新证据、新事实在第一次询问时提出后，合议庭应当通知对方答辩并就反驳事实提出证据。被上诉人的证据和答辩意见提交合议庭后，由合议庭通知上诉人。合议庭应在开庭前组织双方整理争点、固定证据。正式开庭将围绕已经明确的争点和固定的证据展开，不再允许当事人提出庭前已经确定的争点以外的事实和证据。开庭通常应当以一次为限，但对于特别复杂的案件，一次开庭不能审理所有争点时，合议庭当庭确定第二次开庭的时间，并在法庭笔录中予以记录。

相比普通开庭程序，简易开庭对公开、对席、口头、直接四个基本要素的要求程度较低：送达可不拘泥法定形式，允许口头通知或电话通知，只需将通知过程和结果记录在案；若一方当事人不能通知到庭，不采取公告送达；合议庭可以委托其中一名审判员主持庭审；书记员的法庭记录不必逐字进行，可只记录双方当事人法律辩论的观点以及合议庭发表的意见；在当事人陈述完基本观点后直接进行法庭辩论；开庭通常在审判庭进行，但也可在会议室。简易程序的性质更接近于公开或半公开的法律辩论会，这种开庭程序通常比较快捷，合议庭负责控制整个进程。简易开庭程序的“简”体现在开庭环节，合议庭解释适用法律的职能则在合议环节得以体现。

(二)不开庭程序

不开庭程序是一个集合概念，外延十分广泛，以非对席、书面、不公开、间接为主要特征。案件分流致使大量上诉案件不必适用开庭程序审理，根据案件的不同特征以及案件所实现的功能，不开庭程序可以分为快捷程序，书面程序，调查程序。除此之外，调解程序作为一种特殊的程序一并在此讨论。

快捷程序对应严重违反法定程序的案件，快捷程序的“快”表现在二审法院不对案件实体问题进行审查，较早将案件发回一审法院。快捷程序的目的是保障诉讼效率，发挥上诉法院对一审法院的监督功能。快速程序以原审庭审笔录、上诉状以及对上诉人的调查为审查内容，以一次口头询问为限。如果在第一次询问中上诉人仍然主张原审法院严重违反法定程序并提出了相关的证据，上诉法院审查认为符合司法解释第325条严重违反法定程序规定的，裁定发回重审。裁定做出前，法院应当将一方的询问笔录寄送给对方当事人并告知如果上诉人的理由成立，案件将被发回。对方当事人可在法院指定的期限内对上诉人的上诉理由提出反对意见，说明一审法院是否有严重违反法定程序的情形。对方当事人答复与否不影响法院做出发回重审的裁定，但法院应向原审法院及双方当事人送达裁定书。除此之外，上诉法院可以要求一审法院对上诉人提出的程序问题做出书面说明，作为上诉法院审查一审程序的补充依据。

书面程序对应没有提出新证据、新事实，案情比较简单且一方当事人没有送达的案件或者就法律问题提出上诉的案件，由于该法律问题较为简单，不具有重大的法律意义，因而不必开庭辩论。书面程序强调当事人之间的信息交流和意见交换是以书面方式。书面程序与快捷程序虽然都以一次口头询问为限，但两者的程序功能不同。书面程序的功能意义在于调查某些事实和法律问题，审查一审判决调查事实或适用法律是否错误，因而应当允许当事人进行多轮意见的表达，当事人参与对抗的程度比快捷程序更明显。合议庭认为事实争点已经基本阐释清楚，便可决定结束书面调查，所有书面材料由书记员提交合议庭，在确定的合议日期集中合议。

调查程序对应没有提出新证据、新事实，无需开庭审理，但案情相对较为复杂的案件。调查程序相比开庭程序，不要求双方当事人到庭听审，在程序上具有更大的灵活性。但由于案情较为复杂，且双方当事人都能有效送达，因而调查也可能会持续多次，并要求双方到场。第一次口头询问结束后，受托法官将调查笔录提交合议庭，合议庭决定案件适用调查程序的，由书记员通过电话与上诉人协商下一次询问的日期并通知被上诉人。被上诉人不能在该日期到场接受调查的，可与书记员协商确定其他日期，但如果合议庭认为双方必须到场的，则需要双方再行确定共同认可的调查日期。双方都到场的，可采用圆桌会议等形式，由受托法官向双方询问，当事人也可补充询问，调查过程由书记员全程记录，询问法官和当事人签字盖章。一方到场接受询问的，询问笔录附件由法院寄送给另一方或在另一方于法院接受询问时供其查阅。若需询问多次，原则上每次询问的内容不能重复。

调解严格来讲并不归于“不开庭程序”的集合，因调解与审判系两种性质不同的行为，且不承载二审程序的特有功能。但是我国民事诉讼法第172条规定第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解作为民事诉讼法的基本原则始终与“司法为民”“以和为贵”“妥善处理纠纷”等理念不可分割，因而即便前文论及的任何一种类型的案件都不可能对应专门的调解程序，程序类型的讨论也不能避开调解。目前我国立法和司法都未将调解作为二审中的独立程序，实务的普遍做法是在法庭辩论终结后询问当事人的调解意向，在承办人或者审判长主持下进行调解。由于调解并非独立程序，因而没有相应程序规则和制度约束。法庭辩论结束后，法院既可就此宣布休庭进行背对背调解，也可庭后展开多次调解，调解主体、调解方式以及调解期限都由法院单方主导。这种以审判权为依托的“调审不分”的调解制度导致调解的“强制性”强化而诉讼的“程式性”弱化的双重矛盾。基于“调审不分”的弊病以及难以将二审调解直接移除出二审程序的中国现实，笔者认为可以将调解作为二审中的独立程序予以建构，同时规范调解程序与其他审判程序的链接和转化。具体而言，当事人可于首次接受询问时向法院提出调解申请，合议庭决定案件适用调解程序，委托专门调解组织*专门的调解组织可以是法院内部的调解法官，也可以是人民调解委员会或其他行业组织。进行调解。若在规定期限内，双方未能达成调解协议，合议庭另行通知当事人案件适用的程序类型以及开庭(下次询问)时间，转由合议庭审理。若双方自愿达成调解协议，上诉人可向合议庭申请撤回上诉；双方也可共同申请合议庭出具调解书。法庭辩论结束后，双方有调解意愿的，可口头申请合议庭将案件转入调解程序。规定期限未能达成调解协议的，合议庭应当及时判决。

CaseDistributionandClassificationofProcedureontheSecondInstance

XIE Fang

(LawSchoolofPekingUniversity,Beijing100091,China)

The goal of case distribution and classification of the procedure on the second instance is to reduce the conflict between the requests of single case and the whole function of appeal system. The basis of case distribution on the second instance is appeal request, which can be classified to three types. There should be proper procedure rules to satisfy each type of request. Therefore, the classification of the procedure is an inevitable result of case distribution. If some new facts or new evidences are proposed to the judge, the procedure rules on the second instance should refer to those on the first instance. However, if only legal questions are proposed to the judge, there is no necessary to hear the parties in an open hearing.

case distribution; function of appeal system; appeal mode; the method of trial on the second instance

2017-03-08

该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年5月9日数字出版，全球发行

谢芳，女，北京大学法学院2014级博士研究生，主要研究方向：民事诉讼法学。

D925.1

A

1672-769X(2017)05-0079-10

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170509.005