行政行为明显不当的判断

李晴

（南京师范大学法学院，南京 210023）

行政行为明显不当的判断

李晴

（南京师范大学法学院，南京 210023）

新行政诉讼法实施后的司法实践中，行政行为明显不当含义不清，判断方法不明。通过文意解释、体系解释、历史解释和目的解释，新行政诉讼法中的行政行为明显不当可以解释为行政裁量明显不合理。在行政行为明显不当的判断中，应当将判断范围限于行政裁量行为，借鉴行政合理性原则进行衡量，同时根据判断内容确定不同的审查强度。

明显不当；判断范围；衡量标准；审查强度

一、问题的提出

2014年11月1日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》颁布，这标志着此轮行政诉讼法修改的完成，历时多年的行政诉讼法修改暂告一段落。此次修改亮点颇多，“明显不当”的引入是其中之一。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称新行政诉讼法）第七十条将“明显不当”作为行政行为撤销和重作的审查根据之一，第七十七条第一款将“明显不当”作为行政行为变更的条件之一。如何理解和适用“明显不当”是新行政诉讼法颁布之后必须解决的两个基本问题。

明显不当在司法实践中的应用广泛。（1）在此，仅以最高人民法院和高级人民法院40个行政裁判文书为例，以点带面，探析“明显不当”在新行政诉讼法实施以后的司法实践中的应用情况。在收集的40个案例中，明显不当除了用于评价行政行为，也用于评价司法裁判行为。（2）在评价行政行为时，明显不当或者附带于其他合法性标准，或者替代其他合法性标准。（3）在“佟莹光、高文明等与济南市人民政府二审行政判决书”（4）中，原审法院认为“原告申请的第3项信息是‘市政府批准济南汽车配件厂改制的正式文件’，依据上述规定，改制方案需经被告批准。被告以信息不是其制作或保存为由不予公开，明显不当”。而济南市人民政府在上诉中称“根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，审判机关应当只对具体行政行为的合法性审查，不审查其合理性。原审法院认定‘改制方案需经被告批准，被告以信息不是其制作或保存为由不予公开，明显不当’属于合理性审查，违背了人民法院的审理原则”。终审法院在判决中则放弃使用明显不当，径自认定济南市人民政府信息公开行为不合法。司法实践中，之所以会出现以上状况，主要来源于明显不当的界定不清晰。

在评价行政行为合理性时，明显不当适用标准多样。标准一是不符合常理。在“三亚市人民政府、张华行政许可二审行政判决书”（5）中，法院认为“登记机构在张华申请登记的行为明显自相矛盾且不符合常理的情况下，仅根据萨日娜以张华的代理人身份提交的房屋转移登记申请即直接办理转移登记的行为，明显不当，应予撤销”。标准二是违反平等原则。在“周福贵、胡德香与新乡市房产管理局行政处理决定和行政赔偿案”（6）和“杨宏波、雒晓霞与新乡市管理局行政处理决定和行政赔偿案”（7）中，法院认为“涉案楼房有同样情形的21套房屋由新乡市房产管理局进行了登记和颁证，但新乡市房产管理局仅对其中3套房屋的所有权证书作出了注销处理，其他房屋的登记行为自2010年至今却未依法作出处理决定，属于同等情况区别对待的选择性执法，明显不当”。标准三是没有遵守正当程序。在“周口市双立商贸有限公司与周口市人民政府二审行政判决书”（8）中，法院认为“在作出对利害关系人不利的处理决定之前听取其陈述申辩是正当程序的基本要求，周口市政府未履行上述程序，与国务院在国发（2004）10号《全面推进依法行政实施纲要》中对‘程序正当’的规定不符”，因此构成明显不当；在“内乡县人民政府与薛延更、薛延滚房产行政争议一案的行政判决书”（9）中，法院认为“内乡县政府在复议程序中明知薛延更与原行政行为存在利害关系，却不给予其提供证据的机会并听取意见，违反正当程序，该行政复议行为明显不当”。但是以上标准既适用于平等原则、正当程序原则等法律原则，也适用常理等社会理念，并没有形成清晰的适用思路。

司法中对于“明显不当”适用可谓纷繁复杂。但是这种现象并非显示出“明显不当”的万能，而是体现了“明显不当”的不确定性。新行政诉讼法颁布之后，尚未对“明显不当”的内涵和判断作出权威的解释。实务界和理论界已经开始对此问题进行专门讨论。

多位法官在《法律适用》《人民司法》等实务界核心刊物上表达了自己对新行政诉讼法规定的“明显不当”的看法。杭州市中级人民法院蔡维专法官对明显不当的性质和标准进行了界定，他认为“明显不当应属于合理性审查。明显不当可适用于所有的行政行为，其适用的标准包括一般标准和特别标准，一般标准即常理、常情、常识，而特殊标准是一般标准的具体化，作用于某一具体领域，包括但不限于正当程序原则、诚信原则、行横行为不得违背公序良俗等”。［1］江苏省高级人民法院的史笔法官、曹晟法官界定了明显不当的内涵、审查标准和裁判方式，认为“‘明显不当’是指行政行为不予法律文字相抵触但不符合法律精神和法律原则，侧重于从客观结果上考察行政行为。在审查标准上，‘明显不当’主要是指行政行为不符合比例原则、违反平等原则或缺乏正当程序”。［2］

如何理解和适用“明显不当”也引起了行政法学界的关注。何海波教授对明显不当的属性、适用范围和明显不当中“不当”“明显”的内涵进行了剖析，他认为“明显不当也属于违法”“明显不当根据的适用范围最好限于针对行政行为处理方式问题的裁量”“行政行为是否‘不当’，应当一句法定考虑因素、行政法原则、执法指南等相对人客观的标准作出判断，执法者不能放弃其根据具体情形作出裁量的义务”“裁量不当是否‘明显’，应当以一个通情达理、了解情况的人为标准来判断”。［3］张峰振老师认为“明显不当行政行为的判断标准宜采重大且明显说”。［4］10

目前司法实务界和行政法学界对于“明显不当”的研究多始于明显不当属性的界定，进而上升到合理性和合法性审查的讨论，之后从合理性原则出发对明显不当的判断进行细化。笔者认为，明显不当作为法律明确规定的概念，有其特定的法律内涵。明显不当判断的进一步明确也需从法律规定本身出发。因此，本文试图首先通过法律解释的方法对新行政诉讼法中规定的“明显不当”的规范内涵进行界定，进而在规范内涵的基础上讨论“明显不当”判断中可能涉及到的评价范围、衡量标准和审查强度。

二、明显不当规范含义之界定

“不当”在日常语义中有“不正当”、“不合适、不恰当”、“不能抵挡”“不相等”。（10）“明显”是对“不当”的程度描述。法律语言赋予了“明显不当”特殊含义。在现有的行政诉讼法释义中，“明显不当”被定义为行政行为“明显不合理”［5］［6］、“严重违反合理性原则而不合适、不妥当或者不具有合理性”。［7］329［8］265可见，行政诉讼法已经对一般语言中“明显不当”的语义进行了限缩，将其仅仅理解为明显不合理，而不包含不能抵挡、不正当等含义。在文意解释中，“法律的特殊语言用法通常应优先于一般的语言用法”。［9］因此，从文意上讲，“明显不当”就是明显不合理。

在新行政诉讼法第七十条中，“明显不当”条款是撤销和重作判决的适用情形之一。“明显不当”与“主要证据不足”、“适用法律”、“法规错误、违反法定程序”、“超越职权”和“滥用职权”并列。也就是说，明显不当与其他条款是平行而非交叉关系，明显不当和其他条款分别对应着行政行为的不同构成要素。行政行为的构成包括职权要素、事实要素、依据要素和程序要素。［10］138从行政行为合法性构成要件与行政诉讼合法性审查依据的对应关系来看，行政职权要素对应的是“超越职权”，行政事实要素对应的是“主要证据不足”，行政依据要素对应的是“适用法律、法规错误”，行政程序要素对应的是“违反法定程序”。以上针对羁束行政行为。而裁量行政行为，除了具有以上要素，还包含行政裁量权，行政裁量既包括实体裁量，也包括程序裁量。行政诉讼法与行政裁量对应的是“滥用职权”和“明显不当”。羁束行政行为在行政诉讼中进行合法性审查。裁量行政行为在行政诉讼中还包含合理性审查。因此，“超越职权”“主要证据不足”“适用法律、法规错误”和“违反法定程序”属于行政诉讼合法性审查标准，“滥用职权”和“明显不当”属于行政诉讼合理性审查标准。（11）但是“明显不当”和“滥用职权”的规范角度不同。从语义上看，滥用在中国语境中带有强烈的主观色彩。如在刑法中，滥用职权罪在主观方面只能由故意构成。［11］滥用职权并非国外语境中的“滥用裁量权”，而是主观上故意滥用裁量的行为。“滥用职权”是从主观角度提出的，“明显不当”则是从客观结果角度提出的。［7］329［12］［13］［14］因此，从撤销和重作判决的适用体系上看，可将“明显不当”的含义进一步限缩为客观上明显不合理。

在本次行政诉讼法修改过程中，《行政诉讼法修正案（草案）》扩大了变更判决的范围，却仍然使用“显失公正”作为变更判决的选择性条件之一。《行政诉讼法修正案（草案）》（二次审议稿）则将以“明显不当”代替“显失公正”作为变更判决的选择性条件之一，且将“明显不当”作为撤销判决和重作判决的选择性条件之一。在“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》修改情况的汇报”中，其明确指出，增加“明显不当的”情形是出于以下原因即“现行行政诉讼法规定人民法院只能对具体行政行为是否合法进行审查，对于行政机关明显不合理的行政行为，没有规定人民法院可以判决撤销，不利于解决行政争议”。2014年修改的《行政诉讼法》延续了《行政诉讼法修正案（草案）》（二次审议稿）的规定。因此，从立法者的意图上看，“明显不当”就是明显不合理。

“明显不当”在行政诉讼中的确立，主要基于以下两个考虑：一是司法权对行政裁量权进行司法控制，监督行政裁量行为；二是司法审查的强度有一定界限，以免造成司法过度干预行政裁量。因此，从立法目的上理解，“明显不当”的“不当”和“明显”都需要加以注意，适用时既要考虑审查的范围，也要注意审查的强度。

综上，新行政诉讼法赋予“明显不当”的规范释义就是行政裁量行为明显不合理。

三、行政行为明显不当的判断

（一）“明显不当”的评价范围

行政裁量并非行政机关的自留地，司法机关应当有权有限介入、加以监督。“法律终止之处实乃裁量起始之所”［15］1。一方面，裁量是必要的，“裁量是工具，这种工具对个别化的正义是不可或缺的。历史上所有的政府都是兼有法治和人治的政府。在没有裁量调和的情况下，规则本身无法应对现代政府和现代正义的复杂问题，裁量是我们政府和法律中创造性的主要来源”［15］26。另一方面，裁量也是危险的，“每有讴歌裁量的实施，就会伴有裁量危险的事实：只有当正确运用的时候，裁量方是工具，就像一把斧子，裁量也可能成为伤害或谋杀的凶器”［15］27。从“法终暴政兴”到“法律终止之处，就是个别化正义开始之所”，需要的就是对裁量权的制约。裁量权的制约源于对公民权利的保障，使其免受肆意行政权的侵害。事前规制是制约裁量权的有效途径，可以防患于未然。而事后审查是制约裁量权的根本途径。行政权力的不断膨胀是难以自已的。只有摄于上级行政机关和司法机关的权威，行政权力才能有所顾忌。因此行政裁量权应当被审查。

行政裁量审查的标准各国不一。在德国，《联邦德国行政法院法》第114条规定“对行政机关有权依其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否逾越法定裁量的界限，是否以不符合裁量授权目的方式使用裁量”。因而，在德国行政裁量的司法审查标准主要包括裁量不足，裁量滥用和裁量越权［16］。在日本，《行政事件诉讼法》第30条规定“对于行政机关的裁量处分，只有在超越裁量权的范围或滥用的情况下，法院才可以撤销该处分”。因此，日本行政裁量的司法审查标准包含裁量越权和裁量滥用。［17］在美国，《联邦行政程序法》第706节规定了六个审查根据：（1）专横、反复、滥用裁量权以及其他违法；（2）侵犯宪法规定的权利、权力、特权或豁免；（3）超越法定的管辖权、权力或限制，或者没有法定权利；（4）没有遵守法律要求的程序；（5）没有实质性证据的支持；（6）缺乏事实根据。其中涉及裁量权的，至少包括审查根据（1），即滥用裁量权。［18］以上为成文法中的对行政裁量权审查标准规定的典型。而法国和英国行政裁量的审查标准是通过实践总结的。在法国，“权力滥用”是法国法院实践总结的违法行政行为（无权、形式上的缺陷、违法、权力的滥用/挪用）的种类之一，是指“行政机关的决定，虽然在其权限范围内，但不符合法律授予这种权力的目的”［19］255或者“如果行政权或裁量权的实施违反了法律授予该权力或该裁量权的目的”［20］。在英国，裁量的审查包括程序的审查和实体审查。程序审查的标准是自然正义。实体审查的标准是实体公正。通过以上国外行政裁量审查标准的罗列和梳理，行政裁量审查标准主要是行政裁量权的滥用。但是行政裁量权的滥用的含义是丰富的。滥用裁量权，既包含主观滥用，也包括结果的不公正；既包含实体的不正当，也包括程序的不正当。

在我国，行政裁量行为同样需要进行司法审查。旧行政诉讼法中仅仅规定了“滥用职权”作为行政裁量审查标准，同时将“显失公正”作为行政处罚裁量的审查标准。新行政诉讼法进一步加强了行政裁量的审查，将“滥用职权”和“明显不当”都作为行政裁量的审查标准。因此，“明显不当”的适用范围限于行政裁量行为，且包含行政程序裁量行为。

（二）“明显不当”的衡量标准

关于“明显不当”的衡量标准，已经略有讨论。有观点认为，行政明显不当的情形主要包括：第一，为违法行为的处理显失公正的，同类违法行为，程度、后果相似而处理决定明显不同，畸轻畸重；第二，明显违背国家基本方针政策的；第三，为地方利益而影响大局工作的行政行为；第四，其他应当认定为明显不当的。［7］329［8］265笔者认为，“明显不当”衡量标准的确定需要解决两个问题：一是与行政法中合理原则的对应；二是与“滥用职权”的区分。

行政法与行政诉讼法之间存在对应结构，彼此对称，双向流动，双向变动。［21］行政法的合理性原则在行政诉讼法中对应的就应当是合理性审查标准。各国在适用本国的行政裁量审查标准时，常常借用行政法中的合理性原则。在英国，自由裁量权的行使应遵守合理原则，否则就是滥用职权，合理原则包含的合乎裁量目的、客观与公平、法律面前人人平等、合乎比例、合理时间和适用准则的违反，都将会构成滥用职权。［19］279在法国行政法院的判例史上，均衡原则是对自由裁量权行为违法控制的极其重要的标准，违反均衡原则即构成权力滥用。［19］304在德国，客观上滥用自由裁量权就是指不遵守或者违反宪法原则和其他法律原则，如平等原则、合理性原则、比例原则等。［19］315在我国，“明显不当”的衡量标准也可以从行政合理性原则原则中获取。当然就行政合理性原则的具体内涵，国内尚未形成通说。依胡建淼教授之见，合理性原则包含比例原则、平等原则、正当原则三个下位原则。［10］54比例原则即适当性、必要性和均衡性。平等原则即同等情况同样对待、类似情况比例对待、不同情况不同对待。［22］正当原则即符合一般的道德标准与生活价值观。因此，在适用“明显不当”时，可以从合理性原则角度出发，若不符合比例原则、平等原则或正当原则，即构成明显不当。

作为行政裁量审查标准的“滥用职权”和“明显不当”，其在适用合理性原则进行审查时，有所区分。如上文所言，“滥用主权”需要具有主观恶性，“明显不当”只是客观结果的评价。因此，根据排除法，但凡不能证明有主观恶性的明显不合理，都可以适用“明显不当”。

综上，“明显不当”的衡量标准可以包括三个选择要件和一个排除要件。三个选择要件分别是：（1）不符合比例原则；（2）不符合平等原则；（3）不符合正当原则。一个排除要件是：没有主观恶意。但凡满足三个选择要件之一且符合排除要件的，就构成“明显不当”。

（三）“明显不当”的审查强度

有学者在确定“明显不当”的审查强度时，借鉴了行政行为无效的判定，即重大且明显违法情形。明显性标准是一个正常的理智的公民毫无争议地一眼就发现不当；重大性标准是指不当的行政行为违反了相关法律原则和法律精神，不符合相关法律目的，严重损害了相关法益。［4］14笔者欲提供另一种思路，行政诉讼明显不当审查强度的确立需要考虑横向对比和纵向对比。

从横向上看，行政诉讼中“明显不当”审查强度的确定需要对比行政复议中“明显不当”。行政诉讼是一种司法活动，是通过独立于行政机关的司法机关运用审判权实施的一种外部监督纠错活动。行政复议是一种行政活动，是行政系统内部的一种监督纠错机制，是行政机关行使行政权的活动。［23］因此，行政诉讼处理的是行政权和司法权之间的关系，体现的是司法权对行政权的制约；行政复议处理的行政权内部的关系，体现的是上级行政权对下级行政权的监督。等级制和科层制是行政权的基本特征之一。通常来说，上级行政权的决定往往可以代替下级行政权的决定。因此，就行政复议而言，行政复议机关可以审查下级行政机关的所有行为的合法性和合理性。对于不合理或者不合法的行政行为，即可决定撤销或者变更。正如蒋红珍博士所言，“立足于理论推导的角度，审查强度在行政复议制度中并不具备适用的可能性”。［24］有限性则是司法权的基本特征之一。行政权和司法权并非上下隶属关系。行政权相对于司法权具有自身的独特性，如效率高、灵活、专业。行政诉讼不能如行政复议一般，否则，司法权将取代行政权，行政权就不具有独立的意义。因此，复议机关对不当的行政行为即可干预，但司法机关只有在行政行为明显不当时才有撤销权。

从纵向上看，“明显不当”在适用不同案件时的审查强度也不同。在此可以对比欧盟法院适用比例原则的多元审查标准。欧盟法院适用比例原则时，在不同个案中司法审查强度不同。对于裁量性的政策选择，属于宽松审查强度的适用领域，如食品安全与风险管制领域，专家技术要求的领域，对中间机构控制措施的领域。对涉及基本权利限制的管制措施，审查强度增进，如涉及欧盟条约或其他立法所承认的人权，或者与裁量性政策相交织的基本权利。对于惩罚性措施或经济性负担，则属于司法积极主义的场域。［25］与此相似，“明显不当”在行政诉讼中适用也可分为严格审查、中度审查和宽松审查三个层次。对于涉及政策选择的裁量行为，适用宽松审查；对于涉及公民的基本权利限制的管制措施，适用中度审查；对于涉及惩罚性和剥夺性的处罚行为，适用严格审查。

注释：

（1）笔者在中国裁判文书网上，以“明显不当”作为全文搜索词，搜集了新行政诉讼法实施以后（2015年5月1日）6个最高人民法院案例和99个高级人民法院的案例，最终选取了法院适用“明显不当”的40个案例。这40个案例的裁判文书作为本文梳理的主要文本。

（2）参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3609号；最高人民法院（2015）知行字第224号；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2765号；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3163号；最高人民法院（2014）行提字第17号；甘肃省高级人民法院（2015）甘行终字第182号；广东省高级人民法院（2015）粤高法行申字第466号；广东省高级人民法院（2015）粤高法行申字第52号；广东省高级人民法院（2015）粤高法行终字第468号。

（3）参见最高人民法院（2015）知行字第261号；最高人民法院（2015）知行字第195号；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第27号；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2594号；北京市高级人民法院（2015）高行终字第4425号；湖南省高级人民法院（2015）湘高法行终字第113号；山东省高级人民法院（2015）鲁行终字第404号；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3609号；甘肃省高级人民法院（2015）甘行终字第127号；湖南省高级人民法院（2015）湘高法行再终字第3号；甘肃省高级人民法院（2015）甘行终字第167号；福建省高级人民法院（2015）闽行终字第214、215号；贵州省高级人民法院（2015）黔高行终字第149号；山东省高级人民法院（2015）晋行再字第2、3号。

（4）参见山东省高级人民法院（2015）鲁行终字第191号。

（5）参见海南省高级人民法院（2015）琼行终字第236号。

（6）参见河南省高级人民法院（2015）豫法行提字第00024号。

（7）参见河南省高级人民法院（2015）豫法行提字第00025号。

（8）参见河南省高级人民法院（2015）豫法行终字第00194号。

（9）参见河南省高级人民法院（2015）豫法行终字第00245号。

（10）在线百科，地址：http：//baike.supfree.net/get.asp id= %B2%BB%B5%B1，浏览时间2016年3月31日。

（11）无论是理论界还是实务界，对于行政诉讼中是否包含合理性审查始终存在诸多争议。本次立法中也对此问题进行了讨论。一种观点认为行政诉讼不应当进行合理性审查。一种观点认为行政诉讼应当实行适度的、有限的合理性审查。还有一种观点认为，行政诉讼仍应坚持合法性审查，但是对于明显不合理的就是违法。参照梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第419-420页。笔者认为，“明显不当”作为行政诉讼审查标准业已确立，将明显不当视为合法性审查标准，也不过是为了与行政诉讼合法性审查原则相一致，以免司法权对行政权的过度侵犯。但是，“明显不当”即明显不合理，其本质上仍然是合理性审查，是对行政裁量的审查。为了不混淆视听，笔者认为明显不当就是合理性审查依据。

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编辑：刘宁

DF915.4

A

2095-7238（2017）01-0061-06

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.01.010

2016-05-30