四川非物质文化遗产的法律保护路径研究

文 张 晶田佳羽（.西南交通大学公共管理与政法学院，四川成都 6003；.南京师范大学法学院，江苏南京 003）

四川非物质文化遗产的法律保护路径研究

文 张 晶1田佳羽2（1.西南交通大学公共管理与政法学院，四川成都 610031；2.南京师范大学法学院，江苏南京 210023）

四川绚丽多姿的非物质文化遗产资源，是巴蜀文化的瑰宝，也是“中国记忆”的重要组成部分。全文以四川非物质文化遗产保护为关注焦点，强调了研究意义，分析了保护现状与现存问题，如立法不完善、规划不系统、利益分配不均、传承人匮乏等，继而从完善非物质文化遗产法律保护体系、统一非物质文化遗产保护的管理体制、重视对传承人权利的保护、建立权利救济机制等方面提出了具体保护对策，为切实加强四川省非物质文化遗产保护工作，推动其科学发展提供了新思路。

非物质文化遗产 法律保护 路径

一、非物质文化遗产的概念与价值

（一）非物质文化遗产的概念

理解非物质文化遗产（Intangible Cultural Heritage）的内涵首先必须梳理“文化遗产”和“非物质”两个词的历史渊源。“遗产”一词源于拉丁语heritage，后来经过逐渐发展而引申出“历史上遗留下来的精神财富”的含义。伴随着“文化遗产”、“自然遗产”、“世界遗产”等概念的出现，“遗产”一词的外延几乎涵盖了人类社会创造的一切文明，终于在20世纪后期出现了“非物质文化遗产”的提法。非物质文化遗产并非是与物质毫无关系的，“非物质性”是与“物质性”相较而言的，并非与物质绝缘。非物质文化遗产本身一般是不存在固定的物质形态的，其更偏重于某种创造或成果在精神方面的映射，但非物质文化遗产中也具有一定的物质因素，如某些领域最终需要依靠相关材料、工具等来呈现。比如传统手工艺，刺绣、剪纸、雕刻等技艺都需要各种材料来完成，并且最终以手工艺品这样的物质形态来表现。

不同的国家、民族、群体甚至个人由于认识的不同，对于非物质文化遗产都会有着不同的定义。即使处于同一个国家、民族或群体甚至同一个人在不同的时期都会对非物质文化遗产进行不同的定义。最权威的定义来源于联合国教科文组织在2003年10月17日的第三十二届会议上通过的 《保护非物质文化遗产公约》。根据该公约第2条规定，非物质文化遗产指被各群体、团体或有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及有关的工具、实物、工艺品和文化场所。我国2011年6月施行的《中华人民共和国非物质文化遗产法》采纳了这一权威说法，并将其范围具体界定为传统口头文学以及作为其载体的语言；传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；传统技艺、医药和历法；传统礼仪、节庆等民俗；传统体育和游艺等五个方面。

非物质文化遗产与周遭的自然环境、人文环境密不可分，所有的非物质文化遗产表现形式只有置身于其扎根、生长的民族和地域中，贯穿于传统文化的发展和历史更迭中才能体现其真正的价值，而且非物质文化遗产的产生、传承、发展都离不开人类的群体性活动。因此，我们认为，并非所有的民间传统、民族文化都能称之为非物质文化遗产，《公约》及我国的《非物质遗产保护法》所给出的非物质文化遗产的定义和范围是明确的，保护的客体不能超出法条规定之外，这一点既反映了《公约》的价值判断也剔除了糟粕。也就是说，保护非物质文化遗产必须严格依照法定概念和法定原则。

（二）非物质文化遗产的价值

首先，非物质文化遗产丰富了一个民族的文化体系，使得一个民族形成其独特的、不可代替的文化。不论身处哪一个群体，该群体文化的多样性都要通过保护非物质文化遗产来进行保障和发展，乃至通过这种途径促进人类的发展。正如《保护非物质文化遗产公约》所提出的——非物质文化遗产生动表现了世界文化的多样性、反映出了人类杰出创造力、也能够保证人类社会能够可持续发展。

其次，非物质文化遗产既可以弥补正史典籍的缺漏和不足，也能向大众传递世代积淀的民族底蕴和精神。非物质文化遗产是一个群体或者是个人的创造，其总会对这个群体有积极的影响并常常是世代流传的，这种创造反映着整个群体的期望，是代表这个群体的文化以及个性的最恰当的表述形式。［1］因此，非物质文化遗产能够反映群众的集体生活，以及其在此种生活中进行长期的劳动而创造出，并得以长期流传的文化成果，具有深厚的历史文化价值。

此外，随着全球化发展的深入，极少数西方国家为了达到某些经政治、经济上的目的，仍然在走霸权主义、强权政治的路线，并演化出现了所谓“文化殖民”的政策。非物质文化遗产在产生和流传过程中皆体现着群众性的因素。人们通过创作、欣赏、交流进而融入群体，增强对整个民族所有文化的认同感，最终将能够使社会更具凝聚力，有利于不同国家和民族保持其独具特色的民族传统与精神。因此，维护文化安全的一大重要任务就是保护、传承和发展非物质文化遗产。

二、四川非物质文化遗产保护的成果与困境

（一）四川非物质文化遗产保护取得的成果

四川绚丽多姿、丰富厚重的非物质文化遗产资源，是巴蜀人生命记忆的根，是巴蜀文化之根，也是“中国记忆”的重要组成部分。［2］这些不断积累、变异和发展的巴蜀文化，体现了巴蜀人独特的精神境界和心灵世界，也向世界展示出巴蜀人浪漫奇特、仰望星空、富于梦幻的思维传统。为了实施这一文化传承工程，近年来四川省非常重视非物质文化遗产的保护工作，通过多年经验积累和不断摸索，四川省及成都市非物质文化遗产保护工作取得了举世瞩目的成就，逐步形成了比较完备的、有中国特色的非遗保护制度并走在了国内诸多省市的前列。

这种重视体现在很多层面。首先，为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，加强非物质文化遗产保护、保存工作，根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》等法律、行政法规，结合四川作为西部文化大省的实际，四川省十二届人大常委会第三十三次会议表决通过了 《四川省非物质文化遗产条例》，将于2017年9月1日起正式施行。《四川省非物质文化遗产条例》的出台无疑是四川非遗保护事业的又一项成果。

其次，针对非物质文化遗产的搜集与认定，四川省建立了遗产名录制度，在此保护制度下，文化部门不遗余力地对非物质文化遗产进行普查、筛选，并最终确立了省、市、县三级非物质文化遗产代表性项目名录体系。截至目前，四川省人民政府已将522项具有突出历史价值、文化价值和科学价值，体现四川地方文化特色的非遗代表性项目列入省级非遗名录。特别是羌族传统节日“日麦节”（羌历年）作为汇集了宗教、历史、歌、舞、饮食于一体的综合性民间节庆活动于2006年被四川省人民政府列为第一批非物质文化遗产名录，2008年 “羌年”被列入《第二批国家级非物质文化遗产目录》，2009年成功入选联合国教科文组织《急需保护的非物质文化遗产名录》。［3］在非物质文化遗产传承人的保护问题上，四川省已经建立了“代表性传承人名录”的保护制度，即组织各方人员对这个特殊群体进行访问、记录，通过整理确认其资格后给予其一定程度上的资助。截止2017年6月全省已经有国家级代表性传承人 69人，命名了六批省级非物质文化遗产项目代表性传承人共764名，并相应形成了代表性传承人体系。［4］由于传承人的特有地位，此举对于抢救濒临消失的非物质文化遗产具有长远的积极影响。

此外，创办自2007年的中国成都国际非物质文化遗产节，作为全国“文化和自然遗产日”主要活动，至今已成功举办六届。特别是2007年在成都召开的非物质文化遗产国际论坛，由众多国内外专家提出了《成都宣言》，其作为世界上第一个国际性非物质文化遗产保护宣言，对促进文化多样性和增强广大民众和全社会的非遗保护意识具有重要意义。

（二）四川非物质文化遗产保护的现实困境

1.立法方面。我国《非物质文化遗产法》是由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2011年2月25日通过公布，自2011年6月1日起开始施行。这部法律对于促进非遗保护进入法制化、规范化的轨道，进一步增强广大民众和全社会的非遗保护意识起到了巨大作用，但是在立法指导思想方面有一定的缺陷。目前我国的情形是，非物质文化遗产的保存及保护受到了有关国家法律法规的重点强调，但就如何“可持续性”发展和利用非物质文化遗产却着墨不多，前后两方面的保护呈现出“顾此失彼”的尴尬局面。这种有缺陷的立法指导思想不仅限制了非遗更好地融入当代、融入生活，也对提升我国非物质文化遗产保护的国际地位、增进全世界非物质文化遗产保护的交流与合作造成了阻碍。

另外，运用知识产权法律的手段对非物资文化遗产进行有针对性和可操作性的保护已经获得了国际认同，很多国家在探索非物质文化遗产的知识产权保护模式方面取得了很多进展。但我国现有的非物质文化遗产的法律法规中缺少知识产权保护的相关规定，导致利用知识产权工具进行文化遗产资源掠夺的案例层出不穷，对非物质文化遗产的可持续发展和利用造成了直接影响。尽管我国《非物质文化遗产法》的第44条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”但在现实中遭遇的尴尬处境是非物质文化遗产的私权属性与我国传统的知识产权相关属性存在相当大的差异，同时，《非物质文化遗产法》并没有规定非物质文化遗产私权属性的相关内容，必然导致法律保护出现空缺，而进一步加剧类似于贵州安顺的地戏案中“确定非物质文化遗产权应当受到保护，而案件却败诉”这一司法上的尴尬。［5］

2.实践方面。在实践层面存在的问题主要集中于以下几个方面：

第一，四川省非物质文化遗产的开发缺乏系统的规划。非物质文化遗产的保护与传承工作量大、难度高并且有时涉及面较广，需要系统的规划。而我省的实际情况是，各地政府的决策有差别，政策不一致，甚至存在地方保护主义的情形，导致全省各地缺乏统筹与规划。长此以往，会导致盲目开发或过度开发，非物质文化遗产不仅得不到合理的利用，还可能使其本身遭到破坏。［6］另一方面，有些地区的政府为了当地的经济利益，可能会急于将某种传统工艺进行开发，将其迅速产业化，在此过程中极有可能会忽略这些非物质文化遗产的保护与保存工作，这些工艺有可能会随着产业化的发展逐渐消亡。

第二，经济利益分配不均现象丛生。四川省的很多非物质文化遗产的背后都有着潜在的商业价值，加以合理开发利用就能获得可观的经济利益。现实中常见的是，许多企业、单位或个人合理利用甚至盗取、剽窃、破坏式地使用这些非物质文化遗产，并获取了高额的利润后，却未给予那些保护、传承非物质文化遗产的群体或个人以合理的经济回报，连精神权利都会遭到践踏。

第三，传承人的缺失，使得许多非物质文化遗产得不到有效传承。传承人作为非物质文化遗产的“载体”是非物质文化遗产保护工作中不可无视的核心。然而在现今社会中，一是因为传统文化、技艺一般需要口传心授，费心难懂，很少有人愿意向非物质文化遗产的传承人“拜师学艺”；二是作为传承人得到的经济报酬很少，生活的压力使得极少有人愿意放弃工作收入而尽心尽力地投身于非物质文化遗产的保护与传承。即使国家出资帮助传承人也只能使这些技艺、工艺在某段时期内存活，长此以往，这些传统技艺或工艺都将面临失传。因为很多传统技艺或工艺的传授只能通过 “口传心授”的方式进行。随着当地民族文化、生态环境不断变迁，这种传授方式不可避免的会遇到各种客观及主观方面的阻碍：一方面，传承人通过示范演奏，手把手地进行教授，这要求学习的人本身要有较高的先天条件；另一方面，大多数学习者都会因务工或学习走出偏远县城，而无法全身心投入，甚至半途放弃。［7］

三、四川非物质文化遗产的法律保护路径

四川省的非物质文化遗产的保护工作存在着诸多问题，继续放任不仅可能会导致川蜀文化原真性、独特性的丧失，还会使全省大量的非物质文化遗产面临着被破坏和失传的危机。法治作为国家治理体系和治理能力的重要依托，切实加强四川省的非物质文化遗产保护工作，特别是法律层面的保护路径建设尤为重要。

（一）确立合理利用的法律保护原则

非物质文化遗产作为一种具有“活态性”的文化遗产，其所蕴藏的深厚的文化价值、历史价值是体现在不断的传承发展中的，因此，四川省的非物质文化遗产的保护工作不仅需要合理的措施保护其本来的面貌、保持各民族文化的多样性特征，还需要依靠积极的开发利用挖掘隐藏于背后的经济价值，即保护与开发利用并重。但作为融合了上千年前辈的心血的历史文化遗产，非物质文化遗产的历史价值是无可比拟的，因此应当以保护其历史价值为先，其后才是经济价值，不能为了追求经济效益而忽略了作为其本质意义的历史价值、传承价值。相反，我们应当在合理开发利用的同时保护其历史价值，甚至以其经济价值充分体现其传承价值。

此外，四川省作为非物质文化遗产资源十分丰富的文化大省，其保护与开发工作量大、难度高、涉及面广，因此建立由政府主导的统筹兼顾并有效运转的管理体制是对非物质文化遗产进行有效、充分保护以及合理开发利用的重要条件。

如果没有统一规划，则可能因盲目开发利用造成难以估量的损失。结合四川省情，特别需要在相关法律法规中进一步规范管理主体在搜集、认定、保护、保管等各个环节中的相应职责与权限，尽快建立起统一有效的非物质文化遗产保护的管理机制。［8］同时，在非物质文化遗产的保护与开发工作中，应当坚持政府保护和民间保护相结合，财政投入和社会资金相结合，但必不可少的是国家的财政支持。四川省市各级财政预算必须包括非物质文化遗产保护的相关经费，并且需要保证某些重点文化遗产项目的经费持续投入。对于具体资金投入的程序，还必须通过完善相关立法予以确认、进行保障，从而推动全省非物质文化遗产保护工作长远发展。

（二）构建公法保护与私法保护相结合的模式

所谓非物质文化遗产的公法保护是指政府在履行行政管理职能的过程中，通过运用相应的公权力来保护非物质文化遗产。结合我国非物质文化遗产保护的特殊性，从我国目前形成的规范体系来看，全国保护非物质文化遗产的模式仍然是偏重于公法的，在保护过程中需要借助政府的行政手段，注重非物质文化遗产的公共利益属性。这主要体现在两个方面：一是由政府进行认定或者确立非物质文化遗产名录和“代表性传承人”，以便采取措施予以保护；二是制定专门针对非物质文化遗产保护的法律法规，如《非物质文化遗产法》及四川、云南、贵州、广西、福建、江苏、新疆等地的地方性保护条例等，这些法律法规中规定了许多有效的行政手段。但这种注重公法模式的保护体系存在显著不足，即非物质文化遗产体现的不仅是公共关系和公共利益，也包括个人权利与私人利益，后者在这种保护模式下明显被忽略了。

非物质文化遗产作为一种智力劳动成果，涉及到产权确认、利益归属、保护权利人的权益等一系列问题。［9］也就是说，非物质文化遗产作为世代相传的传统文化或表现形式也具有知识产品所具有的法律属性。具体而言，非物质文化遗产具有非物质性，而知识产品同样也属于一种没有外在形体的精神产品。非物质文化遗产作为一种具有创造性的智力成果，它是人们通过长期的集体劳动或生活积累而来，蕴含了众多前辈的心血，能够体现不同地区和不同群体的人们不同的思想、审美、文化，其当然属于知识产权法的调整范围。另外，非物质文化遗产的背后隐藏着巨大的商业价值，通过对非物质文化遗产合理的开发利用，可以产生可观的经济利益。因此，非物质文化遗产完全可以也应当受到知识产权法的保护。

我国目前着重公法保护的模式，国际上也有部分学者提出将非物质文化遗产的相关权利作为一种特殊权利，并构建出针对这种特殊权利的保护模式。然而就保护现状而言，公私法统一的保护模式无疑是最为理想的，迫切需要我们修改相应的立法、制定相应的规则予以确认。一方面，非物质文化遗产是一个国家或群体精神与文化的浓缩，代表着社会公众利益，因此政府承担着保护非物质文化遗产、维护国家或某一地区文化价值的重要责任。另一方面，某些方面的商业价值也是非物质文化遗产难以割舍的特性，任何开发和利用行为都应当秉持私法中有关公平权利与义务的基本原则。换言之，既然非物质文化遗产同时具有公法和私法的属性，那么对于非物质文化遗产的保护也应采取公法与私法相结合的模式，二者并非对立，而是互补共存、互相促进发展。

（三）重视对传承人权利的保护

非物质文化遗产与物质文化遗产最重要的区别是其必须由人来传承、延续下去，它是“活态”的文化遗产。人作为创造、传承这种文化遗产的“载体”比该文化遗产的最终形态本身更能体现其背后的文化价值与意义，任何忽视了对人的保护与关注的非物质文化遗产保护都是舍本逐末。

虽然四川在非物质文化遗产的保护工作中，对非物质文化产传承人的重视日益加强，但是由于资金流向无法保证，宣传不够等原因，四川有众多传承人虽然身怀绝技却无法保障自己的生活，也无法培养传人，传授技艺，有不少传承人依然呈现老龄化的状态，从而导致“人亡艺绝”的现象时有发生。这一点我们可以参考借鉴日本政府在《文化财保护法》中首创的“人间国宝”制度。结合我省实际，一旦当有人被认定为某项重要的无形文化遗产的保持者、传承者后，他们的精湛传统技艺将得到各级政府正式意义上的肯定而被列为保护对象。一方面，各级政府会对其提供可观的资金扶持，改善他们的生活，资助他们传授技艺，培养传承人；另一方面，政府对其税收也设有特别优惠政策，从各个角度减轻其生活压力，给予其相当高的社会地位。总之，只有保护了传承人的相关权利，最终才能让非物质文化遗产永远存续下去。

（四）建立权利救济机制

即将于2017年9月正式实施的《四川省非物质文化遗产条例》，兼顾了四川省的地方特点，对非物质文化遗产的调查、代表性项目名录、传承与传播、保障与利用等内容分章作了规定，具有一定的前瞻性和针对性。但该条例没有涉及有关私权属性的规定，有关非物质文化遗产的保存、保护与传承的保护大多是从行政法的角度进行规定的，仍未明确规定非物质文化遗产传承人的权利，也未就侵权行为规定相应的救济机制。在实践中一旦发生了侵权纠纷，往往对侵权行为和责任后果无法明确定性，权利人得不到有效保障和应有的救济。在文化已成为一种产业的今天，类似案件的发生既不符合法律的公平原则，也不利于非物质文化遗产的保护。因此，我们建议在《四川省非物质文化遗产条例》施行后，有必要针对上位法的原则性规定，作出相应的细化和补充性规定，以配套实施细则的形式明确非物质文化遗产私权属性中各方的权利义务关系，特别是非物质文化遗产传承人的权利，具体规定侵犯非物质文化遗产传承人应承担的法律责任以及有关的救济机制，从根本上解决诉讼难的困境。

［1］中芬民间文学联合考察及学术交流秘书处编.中芬民间文学搜集保管学术研讨会文集［C］.北京：中国民间文艺出版社，1987：18.

［2］谭继和.四川非物质文化遗产的特色与保护概论［J］．中华文化论2011（04）.

［3］世界非物质文化遗产——羌年［DB/OL］．（2015-04-08）［2017-02-01］．http：//www.maoxian.gov.cn/whly/ msfq_14754/201302/t20130202_89216 9.html

［4］《四川省非物质文化遗产条例》将于9月1日正式施行 ［DB/OL］．（2017-06-08）［2017-06-09］．http：//www. rmzxb.com.cn/c/2017-06-08/1581700.shtml

［5］张艺谋胜诉“安顺地戏”案，贵州老艺人现场含泪［DB/OL］．（2011-09-15）［2017-06-12］．http：//ent.sina.com. cn/m/c/2011-09-15/11433416917.shtml

［6］谭宏.我国非物质文化遗产经济价值开发中存在的问题和对策研究［J］.理论探讨，2008（06）.

［7］秦美玉、杨舒寒.四川省阿坝州茂县羌笛保护与传承现状调查与思考——兼论震后羌族民族文化生态发展路径［J］.成都大学学报（社科版），2014（04）.

［8］凌照.我国非物质文化遗产保护政策的推进［J］.忻州师范学院学报，2011（06）.

［9］黄玉烨.论非物质文化遗产的私权保护［J］.中国法学，2008（05）.

责任编辑：庆 玲

D923.4 文献标志码：A

1008-6323（2017）04-0032-04

1.张晶，西南交通大学公共管理与政法学院讲师；2.田佳羽，南京师范大学法学院研究生。

2017-06-26

成都哲学社会科学规划资助项目（项目编号：2017Z22）；四川省知识产权教育培训（交大）基地项目（项目编号：IP0115014）。