依法治国背景下的公共政策误读与空间优化

文 汪 霞屈阿幸（..湖北大学政法与公共管理学院，湖北武汉 43006）

依法治国背景下的公共政策误读与空间优化

文 汪 霞1屈阿幸2（1.2.湖北大学政法与公共管理学院，湖北武汉 430062）

公共政策作为社会利益再分配的工具对社会的进步功不可没。在依法治国的背景下，法学界对公共政策的多种误读不仅不利于政策功能的正常发挥和政策科学的长远发展，同时也不利于推动法治中国的发展进程。法律和政策作为治理国家和社会的两种正式制度相辅相成、并行不悖。在依法治国的进程中，公共政策有广泛的用途和强大的基础。政策的合理性空间包括政策制定主体在选择政策备选方案时的自由度和多种政策方案各自能够发挥积极作用的各种可能。要构建公共政策的合理性空间需要不断强化政策的合法性和合理性，以此促成政策与法律和谐共荣。

依法治国 公共政策 误读 空间优化

公共政策是党和政府为了实现一定时期的特定主张而制定的行动准则。中国是一个政策大国，在过去很长一段时间里，我国实施政策治国的方略，政策压倒了法律以占绝对优势的地位在社会各领域中起主导性作用，从经济到文化、从微观到宏观莫不如此。当今，公共政策依然担负着解决公共问题、维护社会秩序、协调社会利益、提高人们生活质量的重任，政策的影子人们随处可见。政策如此重要却常被一些法制论者忽视，他们认为，依法治国作为党和国家的治国方略从一开始就表现出了与政策的排斥，因为政策是传统人治最典型、最全面的表现方式，而法治从本质上是有别于人治的。于是，政策被认为是一种违反法治的不正常存在，在法治背景下应该“缩小政策的空间”，应“用法律法规取代原来政策体系的职能作用”。那么，公共政策是否就要在法治的“挤压”下退出历史舞台？如何在依法治国的背景下给公共政策一个合理的定位，使其在法治的浪潮下找到一处安身立命之所？本文拟就这些问题作逐一探索，以期为公共政策科学的现代发展进行科学定位，使其更好地为国家和社会建设服务。

一、重温公共政策的法学误读

依法治国作为我国的一项战略方针和战略目标，主张国家的政治、经济、社会各方面的运作都要依照法律进行，在推行全面依法治国的过程中，法学界产生了很多有关公共政策的误读。

误读一：将政策与法律的关系视同为人治与法治的关系。该论者认为：“在前三十年，政策是高于制定法的主要法源，改革开放以来，政策仍然是仅次于制定法的重要法源，这是长期奉行‘政策治国’而非‘法律治国’的必然结果，是人治在法律渊源上的表现。”［1］“政策制定主要是少数人甚至是个人决策的，它极易因长官意志而随意废改，所以，政策治理本质上是一种人治，它是与法治相对立的。”［2］“制定政策是一种少数人甚至个人决策的机制。可见，政策的决策机制与法律的制定机制相比，政策本质上是一种人治决策机制”、“靠政策治理的实质是一种人治”。［3］这种观点将广泛存在的政策治理等同于人治，将政策现象视为对抗法治的不正常现象，这其实是对公共政策的一种误解。事实上，从某种程度上来讲，政策与法律不是相去甚远或者相反的事物，二者仅仅一步之遥。好的、经过检验的政策经过立法可以转化成法律，一些公共决策被纳入了立法范畴，成为实质性的“准法律”，很多立法的起点正是源于政策的实践。此外，与法律一样，公共政策的出发点是增进公共利益，民主化是其内在诉求，政策不等同于长官意志，决策同样不能简单地理解为领导个人拍脑袋，人治的决策体制与政策的民主化诉求从根本上是相违背的。“如同法律有善恶之分，恶法之治并非法治一样，政策也有良劣之别，良策之治亦非人治”［4］，我们应做的是不断改善决策体制，保证公共政策制定反映民意要求，使政策过程与现代法治要求相一致。

误读二：将依法治国与政策治国视为是相分离甚至是对立的事物。该论者认为：“有万能的政策就不可能有法治社会，在计划经济向市场经济的转变过程中，我们也必须实行由依靠政策到依靠法律的转变。市场经济体制的建立过程，也是我国从政策社会走向法治社会的过程。”［5］该观点对法治的理解倾向于纯而又纯的“法律统治”，似乎依靠政策治理就不可能崇尚法治，法治就意味着政策应整体上向法律转移，由政策-法律二元治国转变为法律一元治国，由此推理，依法治国与政策治国就成了不相容的甚至是相反的事物。此观点是对我国政策治国那段惨痛的历史进行深刻反思的结论，反映了人们对依法治国的强烈诉求，而其实质是一种“法律万能论”的法治理想主义主张。依法治国是国家政权运作方式和社会治理模式变迁的结果，它不仅是国家和社会运转的理想状态，同时也是人们在通往理想过程中的现实追寻，这个过程的漫长性决定依法治国不是政策向法律的简单转变，也不是政策治国与依法治国之间回车键的快速切换。法治中国在更大程度上是理想中的法治景象，同时也是一个活生生正在现实中铺开的过程，在这个过程中，公共政策作为软法之治的手段与法治并行不悖，完全可以做到相得益彰。

误读三：将依政策办事视为依法办事的辅助或补充。该论者认为，既然国家和社会在政治、经济、文化等一切领域都要依法办事，那么政策在人们办事的过程中不起作用或者只是起辅助或补充的参考作用。事实上，情况并非总是如此：政策有多种多样的表现形态，有些政策在法律盲区独立地发挥作用，有些政策在相关的法律出台以前替代着法律承担大量的社会治理功能，此时，人们办事只需按政策即可；在那些政策与法律并存的领域，政策往往与法律相辅相成，共同促进社会公平正义；甚至有的政策实质上已经具备法律效力，其准法律特征使人们依政策办事实质就是在依法办事。从某种意义上讲，法律是公共政策的一个类型和组成部分，依法办事与依政策办事没有本质上的区别。在实践中，若专任法律治理而忽视政策引导可能会导致法律僵化和机动性缺乏，让人们对法律的公正性与合理性产生质疑。在实践中，公共政策的广泛调节作用和重要性使人不能完全认同政策只是法律的辅助和补充的思想和观点，二者之间至少是并行不悖亦或是相辅相成的。

误读四：认为依法治国就是要用法律取代政策，法治就是要用法律压缩和减少政策的作用空间。“‘泛法律化’认为非法律工具的政策至少在应然的层面上应该被否定。政策是低于法律的，它是制度不完善或是法律未及领域发挥作用的工具，政策应被法律取代。”［6］“在一定意义上法治领域的扩大就是政策空间的缩小”，政策被认为是一种违反法治的不正常存在，在法治背景下应该缩小政策的空间”，［7］应 “用法律法规取代原来政策体系的职能作用”［8］。事实上，法律是一种常态管理，政策为因应管理，法律和政策是共存于社会中的两种治理方式，只不过是二者各自的特色和扮演的角色不同而已。对法律意义和价值的强调并不意味着对政策地位和作用的贬低，法治的社会不是没有政策空间的社会，提倡依法治国不是否认政策的价值，而是对法律的作用和地位的强调。法律只规定人们禁止做的事项，在法律允许人们做的事项中该如何去做就是政策的作用空间。政策可以向法律转化，但并不是所有的政策都要转化为法律。总之，社会治理既需要法律，同时也需要政策，依法治国是一个发挥法律主导地位的过程而不是让法律取代政策、压缩政策空间的过程。

学者们对公共政策的误读不仅有损于政策科学的进一步完善和发展，而且将直接导致公共政策的身份危机，影响公共政策在现代社会治理中的地位和根基。澄清法学界对公共政策的各种误解是推动政策科学长远发展和正确发挥政策功能的紧迫任务，也是有效推进依法治国的现实需要。

二、我国依法治国进程中公共政策存在的基础

在依法治国的背景下，公共政策依然有用武之地，公共政策在法治的浪潮中仍然有其舞台。在我国，在实现依法治国和社会良性发展的道路上，公共政策仍将不可代替。

其一，法律治理的相对不足及公共政策的强大功能是公共政策存在的根基。在现代社会治理中，法律治理本身存在一定的缺陷。首先，法律自身的稳定性决定了其解决问题的滞后性。法律是根据之前发生过的社会现象制定的，而其规范的对象却是其制定之后发生的社会现象。社会的需要及其变化总或多或少地走在法律的前面，法律为维护其权威性，其内容是相对成型不轻易改变的，而它所要处理的社会问题却是具体和不断变化的，法律对那些急需应对、变化万千的社会现象总显得有些力不从心。其次，法律的抽象性决定了法律治理缺乏可操作性。法律对社会现象和全国各地的社会事实规定是普遍性、原则性的规定，这些抽象的原则性规定在解决具体的社会事实时因缺少操作性而产生了治理真空，从而引起社会行为失范。再次，社会的复杂性及人类认识的有限性决定了法律不可能涵盖所有的社会关系、解决所有的社会矛盾，即便有再完美的立法技术和再健全的立法机制也难免存在立法漏洞，这些漏洞可以很好地用“软法”—公共政策来弥补。公共政策作为公共权力的一种行使方式，它所具有的特点和优势是法律所不具备的。首先，政策的目标性、灵活性、高渗透性使政策能对复杂多变的社会现实作出及时的反应，其灵活性不仅能快速有效地实现国家的治理意图，也能随时弥补法律僵化、迟滞的不足，在社会治理过程中往往起到“试行法”的作用。其次，政策是社会利益再分配的工具。政策与人们利益的直接相关性使政策在调动人们执行积极性和强化人们创造动机方面有无可比拟的优越性。最后，政策的执行方式不仅有强制手段，还有说服、教育、宣传、感化等灵活性手段更能获得人们的认同，减少公众的对抗，从而使政策更具有实效性。

其二，转型期的社会风险及非常态化发展需要高度灵活的公共政策及时应对。我国的依法治国与社会转型是同步的。“摸着石头过河”的转型决定了转型过程的高风险性。由于社会结构的稳定性和固有惯性，转型也即宣告我国进入了一个全新的风险社会。在这个风险社会中，突发群体性事件、食品安全事故、公共卫生安全、环境污染、生态恶化危机以及重大的自然灾害、安全生产风险、贫富差距悬殊等等问题都以“问题束”的形式不断涌现，直接威胁社会的整体安全与秩序，损害社会公共利益。转型期社会风险的复杂性、分散性和不确定性无一不考验着国家和政府的治理能力，这实际上就赋予了公共政策合法性和强大的生命力。同时，转型社会的发展是以非常规方式进行的，对非常态下的社会事实实施常态化的法律治理往往会使社会秩序被频发的突发事件打破，从而导致社会失序。在高风险、非常态的社会里，倘若没有公共政策及时地处理社会问题、化解社会冲突，社会就会进入无序状态，法治的良好秩序也就成为一句空话。公共政策超前性、预警性、创新性的特点使其能“见缝插针”地对社会出现的各种问题起到立竿见影的治理效果，此时，弱化政策的治理功能即弱化了政府对各种突发问题的应对能力，因而，为了维护转型社会的稳定和秩序，必须进一步强化政策的作用而不是相反。

其三，“政策治国”的传统惯性赋予政策广阔的存在空间。在我国，公共政策有过辉煌的历史，在一段时期甚至形成了政策治国的盛世。1949年中国共产党执政后就面临着依法治国还是依政策治国的选择，由于党在夺取政权时期形成了科学系统的政策、方针、路线，并且，“革命战争主要是靠政策办事，注重的是政策，没有依法办事的习惯”，［9］在建国后很长一段时间内依然是“讲方针、政策多，直接按方针、政策办事多，讲法制、法律少”，［10］政策是中国共产党夺取胜利的法宝，也成为党治党治国的生命线。1960年以后涌现出的“活学活用毛主席著作，依靠群众办案”的思潮及以后“文革”中的“砸烂公检法”、“造反有理”的宣扬把法律的虚无主义发展到极致，至此，政策治国发展到了顶峰。当今，政策治国存在的政治、经济和文化基础在一定时期内还将长期存在，这决定了政策治国理政思维在一定时期内会惯性地影响着国家和社会的治理模式。此外，社会公众的法治意识还较为欠缺，为培育社会的法治精神，政府还需出台一系列政策来实现这一目的并推动这个进程的发展。

最后，行政国家的盛行及行政官僚的强势是政策治理的现实基础。行政国家是指政府职能不断扩大、行政权力急剧膨胀的社会政治现象。行政国家是一种世界现象，从历史语境来看，行政国家的出现是社会经济发展的必然结果，也是政府高效管理的应有之义。行政机关的强势地位使其有能力、同时也有必要制定独立于法律体系之外的公共政策以方便行政。一方面，在现代社会，行政官僚在国家权力结构中发挥着重要作用，官僚已然成为整个国家和公共利益的代表，成为普遍利益的监护人；行政官僚对科学决策方法的采纳也得到了社会民众的普遍认同，这增强了专业官僚参与政策过程的合法性。另一方面，政府的公共治理在本质上是政府利用公共政策解决社会问题、寻求自身合法性和正当性的过程：政府通过政策实施的效果来验证社会公众的偏好，通过公共政策作用的发挥来解决公共问题、满足公众的需求、寻求自身的合法性。可以说，没有公共政策，政府不仅寸步难行、不能有效治理社会，也将存在合法性危机。在我国，在行政国家这一世界潮流的冲击下，公共政策的作用已渗透到社会的方方面面，在产业发展、科技创新、社会保障、财政支出、户籍管理、公益事业、生态保护、公共安全等方面，政策无可置疑地起着巨大的作用，在未来，加强政府政策的回应性、增强政府的公共政策能力是我国公共政策的发展方向。

三、依法治国进程中公共政策的合理空间构建

有国家和政府就会有公共政策，公共政策不仅伴随着人类社会的过去，还将伴随着人类政治发展的未来。正确理解公共政策既要认识到政策的巨大作用，同时也要意识到政策功能的局限性。要为公共政策寻求一片空间，使其在合理性范围内尽可能地发挥正面作用，减少其对社会的不利影响。

政策空间指的是政策制定主体在选择政策备选方案时的自由度，法律等硬性约束构成政策空间范围的大小。在依法治国的背景下，政策的合理性空间有两层含义：一是在国家法律约束下政策方案的合法性，二是诸多政策方案各自能够发挥积极作用的各种可能。政策空间的第一层含义是指由法律所限定的政策行动选择集，这是政策选择的区间问题，即政策的合法性问题。国家法律对公民和公共权力机关提供一种限制性的行为规范，其主要作用体现在利用强制性的司法处罚手段来确定行为主体不能作为的边界，法律没有限制的领域才是公共政策作为的空间。法律通过制裁来保护公众正常的生产生活，但人们合法正当的活动该如何进行，法律尚缺乏能动的型塑功能。此时，在法律规定之外，政策就有了自主的能动空间，就能在法律没有禁止的范围内去调整人们的行动目标和行为方式。政策空间的第二层含义是政策能够实际发挥积极影响的各种可能，这是指政策在不违反国家法律的情况下该怎样发挥其最大效用，即政策的合理性问题。在这里，所有可能带来积极社会效果的政策选择集称为“政策空间”，这要涉及到一个优化问题，即哪一项政策能在最少投入的情况下带来最大的积极影响，这就要探寻什么是“好的政策”以及“通向好政策”的方法。

政策空间的构建首先涉及到政策的区间选择问题，即所产生的社会问题适不适合用公共政策去调整，或者说该问题是不是属于党和政府职能范围之内的事，若该问题属于法律调节的对象，那么它就在政策的合理性区间之外，此时如果一定要用公共政策去规范，此举要么违法，要么与党和政府的职能定位不一致。一个属于政策合理性区间内的问题该选择怎样的政策方案进行干预，即当已经明确一个问题要用公共政策去调节后，采用何种政策方案会带来更好的社会影响，这涉及到政策的合理性问题。因此，公共政策的空间可以从两个层面上来构造：宏观层面上要从政策合法性和党政职能范围上去界定，微观上要从制定更好的政策、强化政策合理性上去界定，也即公共政策的合理空间要关注两个问题：政策的合法性问题和政策的合理性问题。

四、公共政策空间优化的路径分析

在一段历史时期，公共政策因游离在其合理性空间之外而饱受诟病，在实践中也导致了党和国家的决策失误。构建公共政策的合理性空间，实现政策的合法化和合理化是澄清诸多政策误读、促进政策与法律和谐共荣的必要举措。

首先，从思想上合理定位公共政策功能，摆正法律与政策的位置。公共政策的出发点是增进公共利益，它有合法化、民主化的内在要求和属性，其在保障人民群众的根本利益、追求社会公平正义等方面与法律之追求是一致的。公共政策本质上与人治无涉，相反，它是法治的重要手段，是实现法治必不可少的工具。公共政策是社会治理不可缺少的手段，但它不是万能的，依靠单一的政策治理而不弘扬法律的重要地位注定会给社会带来灾难。与此同时，现代社会的多元性与复杂性决定了治理社会仅仅依靠法律也是行不通的。一个社会的良性发展不可能仅凭某种单一的治理手段，而必须结合多种手段才可能实现。就此而言，法律与政策作为促进社会和谐发展的互补手段不可能相互取代，而应彼此依存、相互支持，只依靠法律或过分依赖政策的做法都无助于推进依法治国的进程。

其次，强化决策程序的公平正义，促进公共政策合法化。长期以来，人们对公共政策的误解很大程度上源于大量的违法政策存在，也是传统决策长官意志缺乏必要的法律约束的恶果之一。当今，在市场化的推动下，公共决策一直试图消除集权和专制的特征，摆脱个人意志、程序违法的影响，但依然可能陷入经济强势集团的“操纵”陷阱。国外广泛存在的公共政策主动或被动被电力、通讯、民航、钢铁、石化等行业“购买”的现象已经不再是西方社会独有的公共政策特征，消除我国公共政策过程的上述特征必须走政策法治化之路。政策法治化不是简单地将政策转变成法律，而是公共政策的制定与实施应符合法律规定的程序，公共政策不能超越于法律之上，不能与法律相抵触。一方面，要用完善的法律体系来规范和监督公共政策背后的权力行使，使公共政策过程都在适当的程序规范之下，防止决策权和执行权的不当行使。通过政策过程的公开透明、公众参与、责任明确等法治要素来防止公共政策被强势者“俘获”，从而保障公共政策决策过程程序正当和公平正义；另一方面，要切实贯彻政策合法性审查制度，避免政策方案与法律相冲突。

最后，改善公共政策评估，增强政策合理性。评估政策优劣是促进政策过程科学化、执行结果高效化和增强政策合理性的重要举措。公共政策评估可以从以下几个方面着手：在评估主体上，强化政策利益相关者的参与权，保障各利益主体的知情权和表达权，确保政策的科学性和实用性；在评估标准上，建立科学、规范的评估体系，既要重视经济技术评估，更要看重政治价值评估；在评估保障上，需要加快政策评估的法治化、制度化进程，健全评估的法律体系，完善政府信息公开制度，最后在评估的监督机制上，要完善多位一体的立体监督制度，保障评估的规范化、科学化和有效化。

从我国的历史和现实来看，公共政策因游离在其合理性空间之外从而抑制了我国的法治进程。只要能摆正公共政策的合理位置，保障政策的合法化和合理化，公共政策在依法治国的道路上必将发挥着更加重要的作用。

［1］周永坤．法理学：全球视野［M］．北京：法律出版社，2010：67-68.

［2］［4］肖金明．为全面法治重构政策与法律关系［J］．中国行政管理，2013（05）．

［3］蔡定剑．从政策社会到法治社会——兼论政策对法制建设的消极影响［J］．中外法学，1999（02）．

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［6］郑敬高，田野．从“国家意志”到“行政法治”——在法律与政策关系上的泛法律观 ［J］．中国地质大学学报，2007（07）．

［7］郑敬高，田野．论“泛政策化”陷阱［J］．青海社会科学，2013（02）．

［8］肖来青．消除“违法政策”［J］．发展，2005（01）．

［9］［10］彭真．论新中国的政法工作［M］．北京：中央文献出版社，1992：385，185．

责任编辑：陈 琳

D693.09 文献标志码：A

1008-6323（2017）04-0005-05

1.汪霞，湖北大学政法与公共管理学院副教授；2.屈阿幸，湖北大学政法与公共管理学院硕士研究生。

2017-06-26

湖北大学人文社会科学基金资助项目（项目编号：060-095198）