流动儿童平等发展权的法律保护

倪文艳

(北京师范大学，北京 100875)

【法学纵横】

流动儿童平等发展权的法律保护

倪文艳

(北京师范大学，北京 100875)

儿童发展权应当是包括流动儿童在内的所有儿童在获取机会上的平等和分配上的正义，但流动儿童与普通儿童相比存在事实上的不平等。国际公约和国内法律对儿童的发展权进行了平等保护，但现实中流动儿童因自身特殊性其平等发展难以实现。文章以平等发展权为视角，审视我国流动儿童发展所面临的困境，分析我国法律对流动儿童平等发展权保护的缺失，簇生性的探究流动儿童平等发展权的法律保障机制，为解决流动儿童问题提供一条全新路径。

流动儿童；平等发展权；受教育权

根据中国第六次人口普查资料显示到2010年，中国0-17周岁的流动儿童规模为3581万。联合国儿童基金会的调查显示到2013年中国城镇地区平均每3个孩子中就有一个是流动儿童。但他们由于各种原因无法享受城市同龄儿童的权利，随着户籍制度改革的逐步推进，人口流动会呈现逐年上升的趋势，流动儿童问题将会成为一个极其严峻的社会问题。长期以来，我国学者偏重对一般主体的人权研究，而对流动儿童这一特殊主体的研究，导致流动儿童发展权理论极为匮乏。作为人权体系中的新型人权——发展权，其提出是为了保护发展中的新一代谋求平等、公平的经济发展机会，公平的分享人类发展成果的产物。以平等发展权的崭新视角对流动儿童问题重新审视，立足我国流动儿童发展权保障所面临的现实困境，簇生性的探究流动儿童平等发展权的法律保障机制，不仅对流动儿童发展权理论研究具有补白意蕴，对流动儿童的健康成长也有所裨益。

一、流动儿童平等发展权的提出

发展权在人权系统中作为一项崭新的权利，最初由塞内加尔第一任最高法院院长、联合国人权委员会委员凯巴·姆巴耶于1972年正式提出，并于20世纪70年代末到80年代期间被联大通过的《关于发展权的决议》和《发展权利宣言》这两个国际法律文件所正式确认。所谓发展权是人的个体和人的集体参与，促进并享受其相互之间在不同时空限度内得以协调、均衡、持续地发展的一项基本人权。展开言之，发展权是全体个人及其集合体有资格自由地向国内和国际社会主张参与、促进和享受经济、政治、文化和社会各方面所获利益的一项基本权利。简言之，发展权是关于发展机会均等和发展利益共享的权利。[1]儿童理应成为发展权的权利主体，但由于其自身特点，人权层面的儿童发展权有其特殊性。儿童发展权作为儿童人权系统中一个明确的人权概念和基本人权形态发端于1989年第44届联合国大会通过的《儿童权利公约》，公约中提出儿童作为集体权利主体拥有充分发展其全部体能和智能的权利，发展权主要指信息权、受教育权、娱乐权、思想和宗教自由、个性发展权等。其主旨是要保证儿童在身体、智力、精神、道德、个性和社会性等诸多方面均得到充分的发展。中国儿童发展权最早得以确认是在2006年修订后的《未成年人保护法》第三条规定“未成年人享有发展权”。流动儿童作为处境不利的儿童群体与平等发展权如影随行。

发展权作为人权的主张是对发展的平等与公正的主张，发展权的实现要求人人平等地参与发展的决策，分享发展的成果。所谓平等，是指社会主体于相同的情况下在社会关系、社会生活中处于同等的地位，具有相同的资格、相同的发展机会和相同的待遇。[2]我国《宪法》第三十三条规定“国家尊重和保障人权”。同时规定，公民有受教育的权利和义务，国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。《中华人民共和国教育法》第三十六条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等的权利”。《义务教育法》第四条规定“凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法享有平等接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务。”从这些法律条文中可以发现，国家通过将儿童发展权利载入法律来保障儿童不受民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等外部条件的限定而享有平等的发展权，这为所有儿童发展权利的平等实现赋予了最权威的保障，但在现实中儿童发展权的平等实现却十分困难。

二、我国流动儿童平等发展权面临的困境

首先，受教育权方面，很多大城市由于适龄儿童过多导致教育资源紧张，教学质量较好的公办学校对流动儿童入学做出非常严格的规定，一般要求家长出具相关就业证明、居住证明甚至缴纳相应年限的社会保险，这些证件办理时间长，手续繁杂，在办理过程中还会遇到制度性障碍。公办学校难进，以致良莠不齐的打工子弟学校成为大量流动儿童就学的首选，但打工子弟学校与公办教育存在衔接问题，且学校教学质量低、课程设置随意、校园安全状况令人担忧。流动儿童生活的一个重要特点就是流动，他们往往要跟随父母工作地点的更换而不断搬家，由于父母对教育的轻视或能力有限，不能及时为孩子找到合适的学校，适龄儿童无法及时入学、超龄就读成为普遍现象，重男轻女的传统观念使大量女性儿童无法接受义务教育。频繁转学导致学业受到影响，难以融入新的学习生活环境。由于流动导致学校和家长缺乏必要的沟通，且多数流动儿童学习动力不足，成绩偏差。

其次，健康权无法保障。《联合国儿童权利公约》中规定，儿童的医疗保障水平应不低于成人的医疗水平，而我国目前没有建立专门的未成年人医疗保障制度，流动儿童医疗保障状况更令人堪忧。《中国儿童发展纲要(2011-2020年)》中明确了将流动儿童纳入流入地社区儿童保健管理体系，提高流动人口中的儿童保健管理率。卫生部在《国家基本公共卫生服务规范(2011年版)》中明确规定将农民工及其子女等特殊人群纳入管理，为流动人口提供健康教育、预防接种，儿童保健等服务。这些政策在制度层面为流动儿童在城市享受卫生保健服务提供了政策依据。但现实状况并非令人满意，根据国家统计局初步的统计数据显示，流动儿童的计划免疫率低，与城市儿童相比表现出看病次数多，生病就医晚，营养状况差等问题。户籍改革之前，部分地区建立起了独立于城镇其他居民的专门的未成年人医疗保障制度，但大多以户籍为准入条件，限制了流动儿童对保障制度的平等享受，随着户籍制度改革的深入，城市会逐步对流动儿童开放未成年人医保体系，但参加医保的条件限制可能依然会使一部分流动儿童被排除在外。并且，专门的未成年人医疗保障制度仍然是粗糙型的设计模式，其制度的可及性和可持续性存在缺陷。

最后，参与权和娱乐权等权利无法得到保障。儿童公约规定，每个儿童在有关他们的事务中都有发表意见的权利。所以儿童的表达自由应当体现在家庭和社会生活的各个方面。流动儿童在家庭生活中参与权无法得到实现，由于家庭条件限制和父母的忽视，对于在哪里读书、如何安排自己的闲暇时间这样的事务都没有选择的权利。此外，娱乐休闲方面，流动儿童没有丰富的课余生活，没有机会进入少年宫、儿童活动中心等校外活动场所，没有充足的儿童书籍可供阅读，甚至还要帮助父母做家务或照看弟、妹。家庭周围环境复杂，很多孩子迷恋网吧、台球厅，和一些有着不良习气的社会成人混在一起。现代社会网络成为获取信息的重要方式，由于家庭经济条件的限制，孩子的父母不会专门为了孩子的学习而购买电脑和网络，大量打工子弟学校没有条件提供计算机教室，这使流动儿童对网络知之甚少。由于缺乏正确的引导，有条件使用网络的流动儿童大多将网络当作排遣寂寞、寄托情感的工具，而非认识新事物、接受新知识的渠道，网络上不良信息很容易对流动儿童的身心造成伤害。

三、我国流动儿童平等发展权的法律保护现状及存在的问题

20世纪80年代以来，我国的儿童权利保护立法有了长足发展，基本形成了一般立法和专门立法相互辉映的法律框架，并批准了《儿童权利公约》与《经济、社会及文化权利国际公约》。为履行国际公约，我国参照世界各国立法，制定和颁布了有关儿童生存、保护和发展的法律以及相关法规、规章与司法解释，各地也纷纷立法，这些为流动儿童实现平等发展权提供了法律上的保障。首先，我国《宪法》第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”第四十九条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护……”，这两个条文对儿童发展权的规定具有非常重要的意义，为流动儿童享有平等发展权的保护其他立法提供了重要立法基础。其次，《未成年人保护法》中首次明确规定了未成年人享有发展权，并明确将儿童福利并将儿童发展权保护工作纳入国家发展计划。此外，在《婚姻家庭法》《义务教育法》《教育法》等法律法规中都不同程度的涉及到了儿童发展权保护问题。

我国当前有关流动儿童法律在很多方面存在缺失：(1)我国对于流动儿童法律规范的创制缺乏整体规划、长远部署，主动追求体系化的意识不足，1995年以来，中央政府相机出台了众多关于农民工子女义务教育问题的政策，在一定程度上解决了流动儿童上学问题，使流动儿童发展权的实现有了一定的保障，但这些政策没有涉及到流动儿童的全面发展，而只是关注了教育问题。(2)儿童保护领域仍有大量法律调整的真空地带与空白地带亟须加以填补，众多关于儿童权利保护的法律中，没有一个法律提及流动儿童，现有法律只规定了未成年人享有发展权、受教育权以及生存权利，未对流动儿童予以特别保护。目前对流动儿童发展权的保护都是通过政策来实现，虽然政策相对于法律具有更大的灵活性，但其效力是有限的，本身的规范性、权威性不足，政策、行政指令与法律常常混淆。(3)我国关于流动儿童发展权的立法缺乏罚则和可操作性。很多法律条文实际上是纲领、口号，难以付诸实施。《未成年人保护法》虽然在很多方面对儿童发展权的保护取得了很大进步，但其可操作性难题仍然没有解决。法律法规以及政策更像是一种道德宣言，表明保护儿童的一种态度，而缺乏有效的执行标准和处罚手段。由国务院每十年发布一次的《中国儿童发展纲要》，对流动儿童享有教育、医疗、保健等公共服务提出了规划，但纲要缺乏可操作性，缺乏细化和明确具体的相关条文。从比较法学的方法论出发，美国的流动儿童教育计划给我们以深刻启示，美国在1966年颁布“流动儿童教育计划”法案以来，每五年修正一次，这一计划不仅满足了流动儿童和青少年的教育需求，还使流动儿童群体在社会环境中得到了平等的对待，使他们成为与常人社会地位平等的市民，获得继续深造和合法接受雇佣的权利。

四、我国流动儿童平等发展权法律保护体系的完善

由于流动儿童在起点上与生俱来的弱势，其发展权的实现需要给予更多支持和保护，罗尔斯在《正义论》中指出“为了平等地对待所有人，提供真正的同等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低的和出生较不利的社会地位的人们。”[3]因此在构建法律及法律实施与救济制度时要对流动儿童加以特殊保护。

(一)我国法律中对流动儿童发展权进行特殊保护

目前我国有关流动儿童的政策存在着分散性和临时的不足，要使流动儿童发展权真正得到稳定、持续、高效的保障，就必须改变目前靠政策和命令进行管理的模式，要加强流动儿童人权立法，尽早建构起我国的“儿童权益保护法”、“儿童福利法”等法律法规体系，以平等原则作为基本原则，加强对流动儿童的权益的特殊保护。此外，制定和完善配套法律制度，使流动儿童权利的实现具有可实施性和操作性。

在我国，政府掌握着主要社会资源配置的权力，在利益分配格局中处于优势地位，应创制一部系统的流动儿童权益保障的专门性法律，明确国家责任，通过调整社会结构和利益重构，以流动儿童切实利益为首要关键，保障流动儿童平等享有发展权，实现社会的实质公平。通过立法明确界定流动儿童权利保护中各主体的权利和义务，这可以使所有主体在履行自己的职责时都可以找到依据，出现纠纷和争议时有完善的法律做保证。

(二)建立流动儿童平等发展权的可诉制度

没有救济的权利不是权利，没有司法救济作为最后保障的权利是无法实现的权利。“人权就是那种给人民以工具、手段、可能性和能力来保护他们的法定权利的权利。法院越有力量，法院的判断就越独立，而公民越容易接近法院，人权在这个国家受到的保护也越好。”[4]发展权作为一项基本权利，其要从应然形态走向实然形态，必须依赖于司法的最终保障。事实证明，很多法律原则是通过案件的出现得以确立的，司法在形成新的流动儿童发展权平等保护过程中应该积极发挥其功能。就如美国著名的移民子女学费案，在此案中，法院为教育分类制度确定了一个基本原则，即政府在针对教育对象进行分类时必须是“为了实现人们一般认同的正当目标，而不是机遇任何不正当的目标，至少不是为了歧视而歧视”。

流动儿童自身的特殊性以及其家庭在经济、文化方面能力的欠缺导致他们维护自身权益的困难。行政诉讼理应成为流动儿童主张平等发展权最重要的救济方式，但目前我国行政诉讼法中行政诉讼保护的权益范围仅限于对相对人的人身权与财产权，这把儿童发展权排除在行政诉讼受案范围之外。公益诉讼是维护公共利益的诉讼制度，广义的公益诉讼既包括以国家的名义提起的，也包括任何个人、组织代表国家以自己的名义提起诉讼，目前，在教育领域，很多学者希望通过公益诉讼弥补三大诉讼的不足，同样，流动儿童作为弱势群体，由于资源与能力的限制在维权过程中会遇到很大困难，通过传统诉讼方式来解决显然阻碍重重，为更好保护流动儿童平等发展权益，有必要引入发展公平公益诉讼。

(三)完善受教育权为核心的流动儿童平等发展权实现机制

我国现行法律《义务教育法》、《未成年人保护法》《教育法》《妇女权益保障法》等法律，以及大量与儿童相关的政策规章，均规定了儿童享有平等接受教育的权利，但对流动儿童这一特殊群体却未提及。相比，对残疾儿童的平等受教育权，我国通过专门的《残疾人保障法》加以规定，体现了对弱势儿童群体的倾斜保护。从接受教育的平等之本义而言，这并不排除人们根据不同权利主体的不同适应性和能力施以不同的教育，这种差别对待恰是有利于真正实现儿童受教育权之平等。为了保障流动儿童受教育的权利，国家和社会需提供合理的教育制度及适当的教育设施来保障其受教育权的实现。

从权利性质上来看，流动儿童受教育权是宪法上的一项基本权利，在我国诉讼体制内无法实现司法保护。因其未涉及人身权和财产权等民事权利，因而不属于民事诉讼范围，但我国现行《行政诉讼法》也未明确将受教育权纳入行政诉讼的受案范围。因此，目前大量流动儿童的受教育权受到侵害后无法通过司法途径予以救济，成为理论界和实务界一个亟待解决的难题。流动儿童就学问题不仅是教育事业发展的问题，更是直接影响我国城乡统筹发展和稳定的问题，流动儿童平等受教育权状况逐渐成为衡量社会正义的一个重要指标。受教育权是一项积极的权利，其实现需要权利相对方的积极作为，不仅需要国家通过立法实现制度性保障，还需要考虑其群体特殊性，在立法中以差别对待为原则明确救助规则和例外规定。制定配套行政法规、政府规章和部门规章，实现流动儿童发展权的特别法律保护。

(四)建立家庭为依托加强对流动儿童发展权的保障机制

家庭贫困是导致流动儿童发展权受到侵害的重要原因，社会保障制度和社会福利制度是帮助贫困家庭保障其子女发展权实现的有效途径，由于我国社会保障制度还处于起步阶段，对贫困家庭的倾斜还较为不足，可以考虑将教育作为一个切入点，以扶持家庭的方式支持流动儿童。《教育法》第三十七条：“国家、社会对符合入学条件、家庭经济困难的儿童、少年、青年，提供各种形式的资助”。《妇女权益保护法》第十八条“……政府、社会、学校应当采取有效措施，解决适龄女性儿童少年就学存在的实际困难，并创造条件，保证流动人口中适龄女性儿童少年完成义务教育”。可以发布具体政策措施使上述法律具有可操作性。受教育权并不是发展权的全部，还包括生存发展权和社会发展权等，但流动儿童家庭缺乏满足流动儿童拥有健康体魄和心理的资源，这需要政府加强对流动儿童家庭的建设。由于我国人口数额大，可以推行公私并立、多元化供给主体的福利模式，即对流动儿童家庭的社会福利由国家和地方政府，同时包括企业、民间社会团体等共同完成。

(五)建立专门的人权机构

人权组织的创建在人权保护中发挥着不可替代的作用，我国对公民人权保护的重视程度也逐渐提高，我国目前设立的国务院妇女儿童工作协调委员会，属于国家的最高儿童事务协调机构，但这一机构的行政职能由人民团体履行。国家缺少专门的人权机构，更没有促进与保护流动儿童人权的机构。我们可以借鉴挪威中央政府下设专门机构-儿童与平等事务部，其全面协调儿童发展的相关政策，国家儿童政策的贯彻实施完全由儿童与平等事务部推行，它承担着规划、执行、报告和评估政策的职能，还为政府提供专业咨询服务。英国政府也设有儿童、家庭和学校事务部。建议尽早建立儿童福利局或较大的部委，如家庭与儿童事务部等，制定和执行具体的儿童政策，包括调配资金、管理学校和提供各种服务，将学校、社区、福利机构和社会团体纳入管理范围，使其成为一个独立完整的体系，更全面、专业的促进流动儿童发展权的保护，更直接的表达流动儿童的真实意愿，满足流动儿童在发展过程中的需求，保障他们的安全，帮助他们健康的成长。

[1]汪习根.法治社会的基本人权—发展权法律制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社,2002.

[2]舒国滢.法理学[M].北京：中国人民大学出版社,2005.

[3][美]罗尔斯.正义论[M].何怀宏,译.北京：中国社会科学出版社,1998.

[4][瑞士]托马斯·弗莱纳.《人权是什么》[M].谢鹏程，译.北京：中国社会科学出版社,2000.

(责任编辑：苏 涵)

The Legal Protective of Migrant Children’s Equal Right to Development

NI Wen-yan

(BeijingNormalUniversity,Beijing100875,China)

The children’s right to development is that all the children including migrant children share the equal opportunity and distributive justice. However, in the real life,migrant children are still faced with unequal treatment compared with ordinary children.International convention and domestic law are equitable to protect the children’s right, but migrant children’s right to development are difficult to realize due to their own particularity in reality. From the perspective of the equal right to development, the author examines the difficult situation of the migrant children’s development in China, analyzes the deficiency of domestic law in the protection of migrant children’s development right, explores the legal protection mechanism of the migrant children’s development right, and provides a new route for the resolution of migrant children’s issues.

migrant children; equal right to development; right to education

2016-12-21

倪文艳(1990-)，女，内蒙古人，北京师范大学法律硕士，研究方向为法理学。

DF393

A

1672-1500(2017)01-0012-04