邮轮船票包销合同法律性质之证成

孙思琪 金怡雯

邮轮船票包销合同法律性质之证成

孙思琪 金怡雯

旅行社包销是当前我国邮轮船票最为主要的销售模式，通常是指旅行社在邮轮船票开始销售之前即与邮轮公司议定舱位订购价格，通过预付一定款项订购邮轮公司提供的全部或部分邮轮舱位。邮轮公司与旅行社订立的邮轮船票包销合同的性质在理论以及实践之中均不乏争议。较为主流的观点认为船票包销合同是船票销售合同的一种，属于委托合同，也有观点认为船票包销合同具有类似航次租船合同的性质。船票包销合同与委托合同，尤其是邮轮船票代销合同的主要区别之一在于财产给付义务不同，决定了合同双方当事人的权利义务关系存在差异。船票包销合同在我国现行法律制度之下应是非典型合同。

邮轮；邮轮船票包销合同；旅行社；委托合同；代理；非典型合同

一、引言

经过十余年的发展，我国邮轮市场规模不断扩大，已经成为亚太邮轮航线重要的始发地和旅游目的地，也是全球邮轮产业的重要组成部分。[1]但是，邮轮旅游涉及的法律关系及其基础合同的性质、管辖权、法律适用等诸多法律问题，在我国现行法律制度之下均不甚清晰。由于管理体制等多方面因素的制约，目前我国邮轮旅游绝大多数情况下均会存在邮轮公司、旅行社、旅游者三方之间的法律关系，并且已经形成了以旅行社包销为主的销售体系。一般认为，邮轮旅游的三方法律关系主要由三组基础合同关系组成，一是旅行社与旅游者订立的邮轮旅游服务合同，二是邮轮公司与旅游者订立的海上旅客运输合同或称邮轮船票合同，三是邮轮公司与旅行社订立的邮轮船票销售合同。对于邮轮公司与旅行社订立的船票包销合同的性质，尤其是此类合同与船票代销合同的差异，理论及实践之中均不乏争议。

根据法律是否设有专门规范并赋予特定名称为标准，合同可以分为典型合同和非典型合同。[2]认定邮轮船票包销合同的性质，即判断船票包销合同属于典型合同抑或非典型合同；如果属于典型合同，具体属于何种典型合同。由于法律规定了典型合同的特征和内容，因而明确船票包销合同性质的基本意义在于解决船票包销合同的法律适用。此种法律适用既包括同一法域内部适用此法或是彼法的问题，也包括冲突法意义上的法律适用。尤其当前我国邮轮旅游大多是具有涉外因素的出境旅游，邮轮公司也以外商投资居多，明确船票包销合同的性质首先能够解决援用冲突规范的设别问题，即对于有关事实情况的性质作出定性或分类，从而归入特定的法律范畴。[3]而且，对于船票包销合同性质认定的不同，邮轮公司和旅行社之间的权利义务关系也将有所区别。

本文基于邮轮船票包销合同的基本内容及主要条款，结合关于船票包销合同性质的不同观点，分析船票包销合同在我国现行法律制度之下的性质。

二、邮轮船票包销合同的基本认识

邮轮船票的销售方式可以分为邮轮公司直销和旅行社分销，旅行社分销又可分为代销和包销两种形式。根据旅行社包销的船票比例不同，包销可以进一步分为切舱和包舱。对于邮轮公司与旅行社签订的船票包销合同，实践中通常采用“邮轮船票销售协议”“游客服务采购协议”等称谓。此类合同通常约定：“根据本协议所列条款和条件的规定，邮轮公司将就巡游而向采购方出售邮轮的游客舱位。”对于旅行社和邮轮公司之间的合同关系，当前我国立法专门规定较少，仅有《上海市邮轮旅游经营规范》有所涉及。《上海市邮轮旅游经营规范》作为我国邮轮旅游行业首个政府规范性文件，核心制度设计之一在于通过三种合同关系梳理、界定了邮轮旅游的主要法律关系，[4]其中对于邮轮公司与旅行社、国际船舶代理企业签订的合同界定为“邮轮船票销售、代理合同”。

所谓船票包销，也即旅行社包销邮轮船票，是指旅行社在邮轮船票开始销售之前即与邮轮公司议定舱位订购价格，通过预付一定款项订购邮轮公司提供的全部或部分邮轮舱位。旅行社在订购舱位后将会根据市场需求以及自身资源设计邮轮旅游产品并进行定价，邮轮船票通常与旅行社提供的岸上观光等旅行项目以及签证、领队等服务打包销售。此种模式之下邮轮公司一般要求旅行社在约定时间以内完成船票销售，并且由旅行社承担保证邮轮满舱率的责任和风险。[5]144旅行社如果无法达到约定的订舱数量，需要依照实际缺额支付罚金或类似费用。例如，有些船票包销合同设有关于“额定住宿金额”的约定，该金额是基于船上接待特定人数的旅游者计算而得。例如，此类合同可能约定：“额定住宿金额基于邮轮至少接待3 000名游客而定。如果本次巡游的游客人数不足3 000人，邮轮公司将遭受船上收入损失，采购方应按缺少的人数向邮轮公司支付160美元每人，作为对于邮轮公司船上收入损失的补偿。”

旅行社包销是当前我国邮轮船票最为主要的销售模式。此种模式的形成，主要原因在于邮轮旅游兼具旅游与运输的双重属性，因而在我国需要同时接受旅游部门和交通运输部门的双重管理。尤其就旅游部门的管理而言，《旅行社条例》第23条规定：“外商投资旅行社不得经营中国内地居民出国旅游业务以及赴香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务，但是国务院决定或者我国签署的自由贸易协定和内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系的安排另有规定的除外。”因此，外商投资邮轮公司即使具备旅行社资质，也不得申请经营中国内地居民出境旅游业务。销售邮轮船票和组织邮轮旅游在我国现行制度之下是两种不同的业务行为。外商投资邮轮公司虽然可以通过设立独资船务公司销售船票，①但更多还是选择由具有经营出境旅游资质的国内旅行社代理销售邮轮船票。《上海市邮轮旅游经营规范》第10条“邮轮船票销售”第1款也规定：“邮轮公司在国内设立的船务公司可以直接销售邮轮船票，也可以委托有资质的旅行社和国际船舶代理企业销售邮轮船票。”由此邮轮公司便需要与旅行社就船票销售、舱位订购等事宜订立合同，进而形成邮轮公司、旅行社以及旅游者三方之间的法律关系。

三、邮轮船票包销合同法律性质诸说

关于邮轮船票包销合同的性质，存在不同观点。较为主流的观点认为，船票包销合同应是委托合同。[5]140 [6]此种观点基于旅行社代销船票和包销船票同为旅行社的分销行为，从而对于两种模式之下邮轮公司和旅行社订立的合同等同视之，一概归为邮轮船票销售合同，均认定具有委托合同的性质。所谓旅行社代销船票，是指旅行社通过与邮轮公司订立邮轮船票代销合同，预定邮轮公司提供的一定数量的邮轮舱位代为销售，并且根据销售数量按照一定比例收取佣金。[5]143代销邮轮船票的主体并不限于旅行社，也可能是船舶代理，即接受船舶所有人或者船舶承租人、船舶经营人的委托，组织客源、办理有关海上旅客运输业务者。②此种观点最为典型的实例便是《上海市邮轮旅游经营规范》，该规范第12条“邮轮船票销售、代理合同”规定：“邮轮公司与旅行社、国际船舶代理企业应当就邮轮船票销售、代理签订书面合同，并对以下涉及旅游者权益的事项作出明确约定：……”而且，上海市旅游局对于该规范的解读明确指出：“船票销售代理模式无论是单卖船票还是‘切舱’、‘包舱’，只是船票销售数量、付款方式的差别，只要不将船票打包成一价式的包价旅游产品，均不改变船票销售的委托代理的基础法律关系。”[4]

另一种观点认为，邮轮船票包销合同具有类似航次租船合同的性质。此种观点认为：“如果将邮轮合同列入《海商法》调整，不论旅行社是以全包或者半包的方式，也不论其与邮轮公司的协议如何，旅行社都可以视为航次租船合同的承租人。”[7]通说认为航次租船合同具有海上货物运输合同的性质，并不是财产租赁合同，相应的合同当事人也是承运人和托运人。[8]此种观点通过借鉴航次租船合同的当事人权利义务关系模式，认为旅行社属于承运人，而邮轮公司则具有类似实际承运人的性质。《海商法》第五章“海上旅客运输合同”亦有关于实际承运人的规定，该法第108条第2项规定：实际承运人是指接受承运人委托，从事旅客运送或者部分运送的人，包括接受转委托从事此项运送的其他人。

四、邮轮船票包销合同与相关合同之比较

（一）邮轮船票包销合同与委托合同之比较

根据《合同法》第396条的规定，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。认为邮轮船票包销合同具有委托合同的性质是目前较为主流的观点，并且对于委托合同和代理大多不作区分。值得说明的是，虽然委托合同和代理关联密切，委托合同一般是授予代理权的基础，而且法律效果的归属亦有相似之处，但二者之间仍有一定区别。例如，代理权的产生基础并不限于委托合同，也可能是劳动合同、合伙合同、身份关系等。[9]

虽然实践中邮轮船票包销合同采用“代理协议”作为名称的情形不在少数，但合同中却经常订有专门的条款，约定双方当事人之间并非代理关系，例如：“任何一方都不得被视为另一方的代理人或代表，也不可以代表另一方或以另一方的名义产生任何义务或责任。”因而有些合同明确将旅行社界定为独立合同人或称独立承包人（independent contractor），即虽受雇承担特定工作任务，但却可以自由从事该特定工作并自由选择完成任务的方法。[10]由此引发的问题是，当事人对于合同名称、性质的约定是否能够决定合同的性质？也即当事人是否可以约定合同的性质？对于合同性质的认定，应当基于合同内容尤其是主要条款形成的法律关系，即双方当事人设定的权利义务关系进行全面理解和准确判定，[11]因而仅凭当事人关于合同性质的约定其实并不能够左右合同的性质。对此可供佐证的是，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”因此，无论是当事人采用“代理协议”作为邮轮船票包销合同的名称，抑或在合同中明确约定双方当事人不属于代理关系，均不影响船票包销合同性质的认定。

比较邮轮船票包销合同与委托合同，也须比较船票包销合同与船票代销合同。船票包销合同和委托合同最为主要的区别之一，应是对价支付也即财产给付的不同。对于有偿委托合同，合同是以受托人为委托人处理事务为目的，因而委托人须向受托人支付报酬，实践中通常称为佣金。船票代销合同的佣金是此种模式之下旅行社的主要盈利来源，通常是基于旅行社销售的船票数量，由邮轮公司依据合同约定的佣金率向旅行社支付，船票价款扣除佣金的剩余部分归于邮轮公司。此种情形符合《合同法》第404条、第405条分别规定的受托人财产转交义务和委托人报酬支付义务。①相比之下，船票包销合同是由旅行社向邮轮公司支付特定数量船票的对价，因而并不涉及佣金。船票包销合同通常也明确约定邮轮公司不负有支付租金的义务，例如：“本协议中规定的所有费用均不含佣金。邮轮公司无须向采购方或其他任何第三方当事人支付任何佣金。”船票包销模式之下旅行社的盈利来源并非佣金，而是船票销售的差价，即从邮轮公司购买船票的价格附加邮轮旅游产品其他成本之后形成的成本价和最终售出产品的结算价之间的差额。[5]144而且，上文已经提及船票包销合同通常设有“额定住宿金额”或类似规定，旅行社若是未能满足该规定则须按照缺额人数支付相应的罚金或类似费用。虽然船票代销合同通常也会约定“最低销售目标”，但旅行社未能达到该目标的后果一般是邮轮公司不再给付佣金，旅行社并不需要支付其他具有惩罚性质的费用。因此，关于“最低销售目标”的约定并不改变船票代销合同的委托合同性质，一般只是约定了委托合同有偿与否的界限，同时也体现了旅行社代理船票销售作为商业活动的风险所在。

根据《经营规范》第12条“邮轮船票销售、代理合同”的规定，允许双方当事人对于相关的风险划分、责任分担进行约定，包括因不可抗力导致的航程变更、取消后的风险分担标准，以及发生违约或者造成旅游者人身损害、财产损失情形的责任分担等内容。此种规定也表明邮轮船票销售合同在许多情形下，尤其是船票包销合同往往已经超出了委托合同的范畴。受托人处理委托事务的效果归由委托人承担是委托合同的基本原则，代理亦不例外，《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”因此，代理行为所生法律效果直接归属于本人，而不是先归诸代理人然后转承本人。[12]允许双方当事人约定风险划分、责任分担虽然符合合同自由原则因而并无不妥，但也意味着此种合同已经背离了委托合同的主要特征。而且，对于邮轮公司或旅行社的法定责任，当事人的约定并无效力。例如，《海商法》第114条第1款规定：“在本法第一百一十一条规定的旅客及其行李的运送期间，因承运人或者承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内的过失引起事故，造成旅客人身伤亡或者行李灭失、损坏的，承运人应当负赔偿责任。”无论旅游者遭受的人身或财产损害是由承运人本人或其受雇人、代理人造成，作为承运人的邮轮公司均不得通过合同约定而将上述损害赔偿责任转嫁至旅行社。

至于有观点认为船票包销和其他销售方式仅是销售数量、付款方式的差别，是否将船票打包作为一价式的包价旅游产品才是判断是否属于委托代理关系的基础，此种认识有失偏颇。根据《旅游法》第111条第3项的规定，包价旅游合同是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。旅行社基于与邮轮公司订立的邮轮船票代销合同销售船票、收取佣金，并不影响其与旅游者订立邮轮旅游服务合同，并将船票涵盖的服务作为包价旅游服务的组成部分。而且，此种情形之下邮轮公司也符合《旅游法》第111条第6项关于履行辅助人的定义，即与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或自然人。因此，是否将船票作为包价旅游服务的组成部分并非合同性质的判断标准。财产给付义务的不同决定了合同双方当事人的权利义务关系存在差异，应是邮轮船票包销合同与委托合同，尤其是邮轮船票代销合同较为根本的区别。此外，船票包销合同与委托合同、船票代销合同的合同目的，以及由此决定的旅行社盈利的主要模式，也存在较为明显的差异。

（二）邮轮船票包销合同与航次租船合同之比较

关于邮轮船票包销合同具有航次租船合同性质的观点，《海商法》第92条规定：“航次租船合同，是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货物，从一港运至另一港，由承租人支付约定运费的合同。”《海商法》关于航次租船合同的规定位于第四章“海上货物运输合同”之下，因而《海商法》规定的航次租船合同仅能用于货物运输。船票包销合同显然不属于航次租船合同。国际上通行的航次租船合同标准格式《1994年统一件杂货租船合同》（《1994年金康格式》）也仅适用于货物运输，该格式第1条明确规定船舶应当“装载第12栏所列的承租人有义务装运的满舱满载货物”。虽然船舶的租用本质上并不必然用于货物运输，亦可用于旅客运输甚至其他用途，如开设海上餐厅或其他娱乐场所，但是，至少我国现行法律规定的典型合同“航次租船合同”应当仅适用于货物运输，国际上的惯常认知亦是如此。实践中船票包销合同大多也约定旅行社和邮轮公司之间并非租船关系，例如：“本协议中的任何条款均不得被解释为采购方已租赁了邮轮，邮轮公司将作为本邮轮的经营者，就本邮轮的航行和管理事宜，以及对客人和船员的运输事宜，保留所有相关权利并承担所有相关义务。”

即使是在海上旅客运输合同关系之下，邮轮船票也大多载明邮轮公司作为承运人，属于海上旅客运输合同的当事人。例如，天海邮轮《旅客票据合同》第1条“介绍”规定：“就本协议项下的邮轮巡游和邮轮观光行为，本旅客票据合同将规定适用于邮轮旅客和承运人之间关系的条款和条件。”邮轮公司也符合《海商法》第108条第1项关于承运人的定义，即本人或者委托他人以本人名义与旅客订立海上旅客运输合同的人，而不属于实际承运人。因此，认为船票包销合同具有航次租船合同的性质并且旅行社、邮轮公司分别属于承运人、实际承运人，存在较为明显的缺陷。

五、余论

通过上文分析，可以认为邮轮船票包销合同不具有委托合同抑或航次租船合同的性质，并且也不符合现行法律规定的其他典型合同的基本特征。船票包销合同在我国现行法律制度之下仍应归于非典型合同，对此可供参照的是商品房包销合同的性质认定，二者之间存在一定的相似性。此前理论以及实践之中对于商品房包销合同的性质主要存在代理说、买卖说以及两合行为说，但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于上述观点均持否定态度，例如认为包销人包销商品房的目的在于赚取包销基价与销售价之间的差额而非佣金，并且需要制定市场推广、营销计划并承担费用；再如认为包销人对于包销房屋进行销售时并未取得房屋所有权，因而有别于商品房买卖合同。[13]因此，该司法解释将商品房包销合同界定为非典型合同予以规范，其中第20条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”

虽然认定合同的性质有利于明确合同的法律适用，但并不等于必须将邮轮船票包销合同归入现有的典型合同，牵强比附的性质认定反而可能妨碍对于船票包销合同的准确认识。随着社会经济生活快速发展，交易活动纷繁复杂，当事人基于实际需要根据合同自由原则在不违反强制性规定以及公序良俗的前提之下订立各类非典型合同，实属合理。[14]民法典合同编的编纂固然将会增加典型合同的数量，也可能增设关于旅游合同的专门规定，但此种增加仍然不可能穷尽各类合同类型。《合同法》第124条已对非典型合同的法律适用作出了原则性规定，确立了类推适用作为基本规则：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”非典型合同的法律适用仍需进一步深入研究。未来《海商法》如果得以修改，可以考虑在现行第五章“海上旅客运输合同”增设关于邮轮旅游的特别规定，作为海上旅客运输的当代发展趋势之一，规定邮轮旅游服务合同、船票包销合同、船票代销合同等邮轮旅游涉及的主要合同，借此发挥引导当事人正确缔约、降低交易成本、提供裁判规范等功能。

[1]汪泓.中国邮轮产业发展报告(2016)[M].北京:社会科学文献出版社,2016:54.

[2]崔建远.合同法学[M].北京:法律出版社,2014:15.

[3]李双元,欧福永,金彭年,等.中国国际私法通论[M].3版.北京:法律出版社,2007:141.

[4]上海市旅游局政策法规处.《上海市邮轮旅游经营规范》解读[EB/OL].(2016-10-17)[2017-05-01].http://lyw.sh.gov.cn/lyj_website/HTML/DefaultSite/lyj_xxgk_xxgkml_zcfg_flfgzd/2016-10-17/Detail_136446.htm.

[5]“上海国际邮轮旅游人才培训基地”教材编委会.国际邮轮产品经营和服务规范[M].北京:中国旅游出版社,2017:140-144.

[6]方懿.邮轮旅游民事法律关系初探[J].中国海商法研究, 2013(2):43-47.

[7]郭萍.邮轮合同法律适用研究兼谈对我国《海商法》海上旅客运输合同的修改[C]//2016海商法国际研讨会暨国际航运法律与政策高端论坛.2016:84-94.

[8]郭萍.租船实务与法律[M].3版.大连:大连海事大学出版社,2014:14.

[9]王利明.合同法研究:第三卷[M].2版.北京:中国人民大学出版社,2015:690-691.

[10]薛波.元照英美法词典(缩印版)[M].北京:北京大学出版社,2013:682.

[11]林振通.名称与内容不一致时合同性质的认定[N].人民法院报,2014-01-16.

[12]朱庆育.民法总论[M].2版.北京:北京大学出版社,2016:338.

[13]最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2003:247-249.

[14]韩世远.合同法总论[M].3版.北京:法律出版社,2011:48.

10.16176/j.cnki.21-1284.2017.11.010

孙思琪（1992—），男，上海海事大学法学院博士研究生。

金怡雯（1992—），女，上海市闵行区人民法院法官助理，法学硕士。