论反垄断法的适用除外

(四川大学 四川 成都 610000)

论反垄断法的适用除外

邓钞元李小霜

(四川大学四川成都610000)

反垄断法是经济法的核心，适用除外制度是反垄断法的重要组成部分。适用除外制度是为实现国家利益目标，竞争政策对产业政策的让步。适用除外制度的产生根源于垄断对社会经济作用具有“孪生”的效果，它与各国的政治经济政策有着密切的关系，对一国的社会经济发展具有重要的意义。本文从我国反垄断法适用除外制度和国外反垄断法适用除外制度的分析，为我国适用除外制度的完善提出几点建议

反垄断；反垄断法；适用除外制度

一、我国反垄断法适用除外制度现状

适用除外制度是维持市场经济正常秩序的“经济宪法”的重要构成要素，是指在某些特定的行业排除适用竞争政策，并且许可在这些行业范围中可以有垄断状态或者垄断行为的一种法律政策，达到其维护社会整体利益，增强国家的软硬实力，提高经济运行效率，保障经济持续、稳定、协调和健康发展。由此可见，适用除外并非对反垄断法的抗衡，而是与其有共同的价值追求，两者相互配合共同实现经济法的立法宗旨。在坚持基本竞争政策的同时实现产业政策，即坚持效率优先兼顾公平原则，维护社会公共利益，实现国家整体利益最大化。

(一)我国适用除外制度立法

虽然在我国的法律条例中没有明确提出适用除外的概念，但是从本国竞争法立法过程来看，存在符合适用除外制度的条款，随着立法者的高度关注，可以认为我国基本上开始初步确定了该制度。在《反垄断法》中，第7、55和56条的内容则是适用除外制度的具体规则体现。

1.我国适用除外制度在国家垄断和自然垄断上的规定。

反垄断法第七条是对具有支配能力的国有经济的经营者的规制，在该条中提到了关系国家经济安全的专营专卖的行业，而这些行业则是属于自然垄断或国家垄断。这些行业关系到国家的经济命脉，关系到国民生活，是国家能够迅速落实其竞争政策、产业政策的阵地，并对国家财政收入的增加和国民经济的国际竞争力有重大影响，所以在这些行业法律允许存在垄断因素。也即是说，国家基于社会公共利益考虑，为维护国家经济安全，提高国民经济的国际竞争力，追求国家整理利益最大化，通过法律手段将在这些行业贯彻的产业政策上升为体系国家意志的法律，允许这些行业存在垄断，且不受反垄断法制约。

2.我国适用除外制度在权利垄断上的规定。

本法第五十五条，关于知识产权的适用除外的规定，该条规定了权利享有者基于知识产权而依法实施的行为不受反垄断法的约束。这种反垄断法不禁止的独占性行使权力的行为是所谓的权利垄断。对著作权、专利权、商标权等专有性知识产权设立适用除外制度，实质上是对私法领域权利人享有的专有权的一种保护，是竞争政策对私权的让步。但同时该条规定了经营者滥用知识产权，扰乱公平有序的竞争秩序，损害消费者合法权益，危害国家经济效益的行为需要承担相应的责任。质言之，对这类专有权确立适用除外制度是反垄断法对知识产权法调整的客体的特殊保护，但权力垄断上的适用除外制度并不是绝对的，滥用权利损害竞争和社会利益的行为则要由反垄断法制止。

3.我国适用除外制度在农业上的具体体现。

该法第五十六条是对涉农联合及协同行为法律适用的规定，对农业及其相关产业设立适用除外制度。农业在三大产业中具有基础性的地位，是国民经济中最薄弱的环节。农业发展的状况关系到国民经济的其他部门的发展，因此，我国高度重视“三农”问题，“三农”问题解决的如何直接关系到国家经济、文化和政治等是否能健康发展。我国《反垄断法》在农业领域设置适用除外制度，是国家实施贯彻农业政策的手段，反映了农业在国民经济中的战略地位。

(二)我国反垄断适用除外制度存在的问题

通过上述对我国当前反垄断适用除外制度的立法现状的分析，可以看出，我国已经确立了适用除外制度。适用除外制度在我国的初步确立反映了立法者的立法倾向和主观意图。虽然立法者的初衷是确保宏观经济的稳定，但由于该制度在我国刚刚确立，以及立法工作具有滞后性的缺陷和执法工作缺乏必要监督等因素，导致我国适用除外制度当下存在些许问题。

1.我国适用除外立法体例有待完善

适用除外制度在我国不是以专章或者专节的形式立法，而是以几条单行条款的形式分散于《反垄断法》中，第七条，第五十五条和第五十六条。可见，我国在适用除外制度上还存在立法形式上单一化，立法体例非系统性的的不足。

2.适用除外的范围需要进一步划定

从我国适用除外制度立法情况看，我国明确在知识产权和农业这两大领域确立了适用除外制度的法律条文，虽然在《反垄断法》第7条中规定了实行专营专卖的行业的适用除外，但就我国目前的经济现状看，这些专营专卖只涵盖了电力、邮政、烟草等，而未涉及国防、金融、保险、广播等行业，因此，关于这些行业如何健康、持续和平衡发展，就需要国家审慎把握。

3.适用除外与适用豁免混同

一般情况下，不仔细区分适用除外制度和适用豁免制度是可以的，但是为了具体落实产业政策与竞争政策，协调产业政策与竞争政策的关系，完善相关立法和反垄断执法机构科学执法，厘清两种制度之间的区别是非常重要的。适用除外和适用豁免是两种不同的制度类型，但我国《反垄断法》未作具体明确区分，其实两种制度都是对产业政策与竞争政策的关系的规定，前者是产业政策优先于竞争政策，是竞争政策对产业政策的让步。后者是有条件地扶持产业政策，是竞争政策对产业政策的兼容，因此，事实上，这两种制度在对政策协调方面是有差别的。

除了上述存在的问题外，我国适用除外仍有其他方面的不足。首先，虽然该制度规定于反垄断法中，但仍有很多人没有认识到其价值内涵，认为它是对反垄断基本目的的反动，因此明确两者之间的实质性的关系尤为重要。其次，我国的经济环境不稳定，执法监督也不健全，很多封闭性的地区地方保护主义较为严重，政府打着适用除外的旗号大张旗鼓的滥用权力推行行政垄断。

二、外国适用除外制度概况

反垄断法是市场经济的产物，适用除外制度是现代国家在市场经济条件下将反垄断法律实践与国民经济发展、社会资源最优配置相结合而诞生并发展起来的。美国、日本和西欧资本主义国家不仅是市场经济发达，而且也是反垄断立法较为完善，执法和司法活动频繁的国家。进而，我们可以把国外适用除外制度的立法情况当作参照，进行思考和研讨。

(一)美国立法情况

美国的《谢尔曼法》被认为是世界上最早的反垄断法，是反垄断法诞生的标志。除了《谢尔曼法》，美国的反垄断法还包括《克莱顿法》以及《联邦贸易委员会法》。其垄断适用除外制度主要反映在交通、银行、通讯、保险、农业等经济部门。比如，1913年美国制定的联邦储备法；1922年《凯普—伏尔斯蒂德法》和1926年的《合作推销法》等政策和法律把美国的农产品市场作为美国的反垄断除外领域。

(二)德国立法情况

德国的适用除外制度规定在《反限制竞争法》中，该法中对九中卡特尔行为可以得到批准，包括条件卡特尔、结构卡特尔、合理化卡特尔、专门卡特尔等。德国对卡特尔的竞争和适用除外，及发挥了竞争机制对市场的调节作用，又兼顾了国家对经济活动的干预，保障了社会资源优化配置，体现了德国市场经济的特色。随着现代社会的变革，德国《反限制竞争法》的修订保留了对农业、报纸和杂志行业反垄断适用除外制度的规定。

(三)日本立法情况

日本确立的反垄断适用除外制度规定于大量的单行法中，可适用除外的行业主要有交通、能源、农业等具有自然垄断性质的行业，以及某些特殊的卡特尔行为如合理化卡特尔、不景气卡特尔可不受反垄断法约束。1947年颁布的《关于禁止私人垄断和保护公平交易法》中的第二十四条关于行业协会的行为排除反垄断法的适用。

(四)欧盟国家立法情况

在欧盟，可适用除外制度的行业农业、铁路、航空、保险等行业，其主要表现形式是专门协议、独家销售协议、特许协议等。欧盟的反垄断适用除外制度有其自身的独特性，其确立表现为两方面，首先，确立了除外制度的基本原则。其次，制定适用除外具体条例或者认定符合适用除外的具体行为。2004年《经营者集中控制条例》的修改，仍规定了反垄断执法机构在审查经营者集中的过程中，基于考虑产业政策等因素，可以适当的自行决定适用除外制度。《关于处理农业领域协议的26号法规》规定了农业是不宜无限制自由竞争的行业，也即是可适用除外制度的行业。欧洲联盟对大多数农产品实行统一管理，协议商定最高和最低价格，建立出口补贴制度。在权利垄断方面，欧盟的立法者们用知识产权法和竞争法来保护这种权利垄断，同时又禁止滥用这种权利垄断排除限制竞争，因此欧盟在竞争法中确立了存在权与所有权相区别、权利耗尽以及同源这三大原则。

以上对各国反垄断适用除外制度的分析，可以看出国外反垄断适用除外制度具有某些共性。(1)普遍性。制定了反垄断法的各国都在相同的行业和某些特定的行为确立了反垄断适用除外制度。(2)多样性。设立了适用除外制度的各国采用形式多样的立法体例来使其反垄断立法完备。(3)相对性。各国规定除外制度的的适用并不是绝对的、无条件的，而是有条件的、相对的。在适用除外制度的行业，法律允许经营者可以存在垄断行为不受反垄断法的约束，但是经营者不得滥用反垄断法适用除外制度赋予的权利损害限制竞争，否则就会受到法律的制裁。

三、完善我国反垄断法适用除外的相关建议

自从党的第十八届全国人民代表大会召开，我国明确提出要转变政府职能，提高资源配置效率，“让看不见的手”发挥主要作用，“看得见的手”更好的发挥协调配合作用。目前，我国正处于经济转型时期，很多经济因素还不稳定，完全依靠竞争机制来调节各种经济关系达不到资源的优化配置，甚至可能导致社会资源在无限制的自由竞争中浪费，这就需要“看得见的手”—国家，对市场失灵或者市场达不到的领域干预。依据当下的经济运行状况，我国在适用《反垄断法》和除外制度时，应当审时度势，以不断变化的经济形势为背景，动态协调产业政策与竞争政策，遵守缔结的国际条约和世贸规则，严格以国家整体利益最大化为宗旨。通过对我国目前反垄断适用除外制度以及国外适用外制度的分析，笔者就我国适用除外制度的完善以及为保障该制度的正确适用提出几点建议：

(一)完善适用除外立法体系

综观各国反垄断法适用除外制度的立法体例，大体可以总结为以下三种类型：(1)制定单行的与反垄断法并列的适用除外法，如美国的《韦布—波默林法》。(2)将适用除外制度以专章或专条的形式设立于的反垄断法中，如德国的《反限制竞争法》。(3)在其他一般法和特别法中也存在适用除外的情形。如日本的《保险业法》。我国现行的反垄断法并没有明确使用“适用除外”的概念，学界也没有对适用除外和适用豁免的做出明确的区分。笔者认为，在现行的《反垄断法》中，应当对适用豁免和适用除外做出区分，而不应统一含糊的适用，在确立适用除外制度的领域和行业的法条中表述为“不适用本法”，对于豁免的情形应在法条中表述为“豁免”。我国反垄断法适用除外制度立法体例的构建，应当参照外国立法体例，以我国实际的法律体系和立法传统为基础，完善适用除外制度体系。

(二)明确、适当地划定适用除外制度的适用领域。

适用除外制度是政策性法律制度，与一国的国内外经济形势和国家经济政策具有紧密联系，其适用弹性随着国内经济发展需要和国际经济环境变化而变化。为了合理、恰当的适用该制，在遵循国际条约和国际惯例的基础上，吸收反垄断法发达的国家的优秀成果，适应经济形势的不断变化，协调产业政策与竞争政策的关系。我国的适用除外制度应当增加国防、金融、保险等行业，把这些行业纳入到《反垄断法》地第七条规定的行业中，同时还应增加在对外贸易领域和对工会、消费者协会、劳工的等特殊人员的适用除外。

(三)处理好适用除外制度与反垄断法之间的关系。

反垄断执法机构在执法过程中必须结合适用除外制度对垄断行为进行审查，这是对反垄断执法机构的基本要求，也是协调产业政策与竞争政策必要的过程，是反垄断执法机构实施反垄断法需要进一步考量的。反垄断执法机构首要的任务是运用反垄断法制止垄断行为保障公平有序的竞争环境，但是并不是任何的行业和领域都要一概的制止，在那些法律允许存在垄断因素的市场竞争领域，执法机构对合法的垄断应当排除适用反垄断法的禁止性规定。执法机构应当清楚的认识到，适用除外制度并不是对反垄断法的挑战，而是反垄断法的构成成分，进而适用除外制度和反垄断法可以更好地发挥其各自的作用，实现立法者的立法意图。

(五)严格区分适用除外制度和行政垄断。

反垄断法适用除外制度是以社会公共利益、公平与效率和社会伦理道德为价值目标的，协调反垄断与发展范围经济的关系，贯彻落实国家产业政策，追求社会整体利益的一项具有法定性、政策性的法律制度。而行政垄断，则是行政机关和具有公共管理职能的组织滥用行政权利限制损害公平有序的竞争，扰乱正常的社会经济秩序，是反垄法所严厉禁止的行为。有的国家机关打着“国家利益”的旗号实行垄断行为，表面上看是适用除外制度的适用，可实际上最终损害了社会整体利益和国家经济实力。所以应当严格区分适用除外制度和行政垄断，预防和制止行政垄断给社会造成难以挽回的损害后果。

结语

反垄断法适用除外制度是反垄断法的组成部分，它与反垄断法的禁止规范协调配合，共同承担起维护市场经济竞争秩序，促进社会经济平稳健康发展的重任。适用除外制度并非是反垄断法的反动，它的价值取向与反垄断法的总体价值取向相一致，即实现资源的优化配置、提高经济运行效率和增进社会整体福利。但适用除外制度也有其独特的机制目标，即以贯彻落实国家产业政策为基础目标，以追求国家整体利益为最终目标。随着经济全球化的趋势增强和社会的演进，各国都制定了反垄断法适用除外制度，并根据本国经济形势和经济政策的变化，适时调整适用除外制度的适用条件和范围，协调竞争政策与产业政策关系，实现利益目标最大化。

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