一般累犯的认定——以某甲故意伤害案为思考

(昆明理工大学 云南 昆明 650000)

一般累犯的认定
——以某甲故意伤害案为思考

罗苑菊

(昆明理工大学云南昆明650000)

被告人某甲于2011年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，刑满释放后，其于2013年故意伤害致人轻伤被认定为累犯，判处有期徒刑四年，在执行过程中，其再次伤害同监犯人，构成故意伤害罪。法院拟判处某甲有期徒刑。问题：能否再次认定被告人某甲为累犯？

一、意见分歧

在本案的办理过程中，对于被告人某甲的第三次犯罪行为是否可以结合其之前第一次盗窃罪或者第二次故意伤害罪构成累犯的问题，存在以下两种分歧意见：

第一种意见认为，被告人某甲的第三次故意伤害罪能够再次认定为累犯。某甲在第一次因盗窃犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，应当被认定为累犯。某甲于2011年因犯盗窃罪被判处有期徒刑1年，刑满释放后，其于2013年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑4年，在4年的刑罚执行过程中某甲再次故意伤害同监犯人身体，构成故意伤害罪，依法应予判处有期徒刑以上之刑罚。根据《刑法》第65条第1款之规定，被告人某甲的行为完全符合累犯的构成要件。因此，被告人某甲的行为构成累犯。

第二种意见认为，被告人某甲的第三次犯罪行为不再认定为累犯。首先，行为人只有在紧邻新罪之前一罪所判处的有期徒刑以上之刑罚执行完毕，5年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，才能被认定为累犯。被告人某甲于2011年因犯盗窃罪被判处有期徒刑1年，刑满释放后，其于2013年因犯故意伤害罪(故意伤害致人轻伤)被认定为累犯而被从重判处有期徒刑4年，在4年的刑罚执行过程中某甲再次故意伤害同监犯人身体，构成故意伤害罪，某甲的第三次犯罪是在4年有期徒刑尚未执行完毕之前实施，非刑满释放后再故意犯罪。因此，被告人某甲的行为并不符合《刑法》第65条第1款的规定，其不构成累犯。其次，根据禁止重复评价原则①，被告人某甲的第一次盗窃罪已经在紧随其后的故意伤害罪(致人轻伤)所做的判决中被作为累犯的条件进行过一次否定性评价了，如果在被告人第三次犯罪后，再一次对第一次犯罪进行评价的话，就会造成重复评价重复处罚，最终难以保障犯罪人的合法权益。

二、累犯制度及其在司法适用中的疑难点思考

根据《刑法》65条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑法执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是一般累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪除外。由此可见，一般累犯的构成必须基于在法定期限内犯有法定的前后两罪这一事实，其法定的主观条件是前后两罪均为故意犯罪，刑罚条件是前后两罪应当为判处有期徒刑以上之罪，时间条件是在刑罚执行完毕或者赦免之后5年内再犯新罪。三个条件必须同时具备，缺一不可。

(一)累犯的特征

1.累犯客观上表现为再次犯罪，具有再犯罪的事实。可以认为，累犯是属于再犯的一类，必须以先存在客观犯罪事实为前提；累犯必定是有前科的人，但是有前科的人却未必都是累犯。②

2.累犯是一种犯罪人的类型。现代刑法上的累犯，更多的强调犯罪人的人生特征，将累犯视为有较大主观恶性、人生危险性、社会危害性的一种犯罪人类型。

3.累犯是一种从重处罚的刑罚制度。累犯与一般人犯罪不同，累犯在先前犯罪并经刑罚执行后仍不思悔改在法定期限内重新犯罪，因而应当从重处罚。这体现了刑法的惩罚性。

引理 3[5] 设G为群,且|G|=,其中p1,p2,···,pn是一些互不相同的素数,则群G的独立数β(P(G))≥n.

(二)刑罚执行过程中再犯新罪的定性

笔者认为，犯罪人第二次犯罪已构成累犯且在刑罚执行过程中再犯新罪的行为，不能再次认定为累犯，应当依照数罪并罚的情形加以处理。具体理由如下：

1.服刑的人在刑罚执行期间再次故意犯罪，属于明知故犯、不知悔改，其主观恶性、人身危险性及社会危害性虽然很大，但是没有大到可以与在刑罚执行完毕或者赦免后再次故意犯罪所产生的危害相比拟的程度。刑法设置累犯的目的，主要在于因为累犯先前犯罪以后并经刑罚执行，仍然藐视法律、肆意而为地重新犯罪，因而应予从重处罚。如果先前犯罪尚未执行完毕或者未被赦免，意味着该先前之罪的刑罚并未实际执行，就以累犯对其处之，则有悖于累犯制度的设置目的。③细细想来，在刑罚执行期间故意犯罪，说明犯罪人还暂未被改造好，存在一定的人生危险性和社会危害性是完全有可能的，在经过判定的刑罚期间后，国家对其的教育和影响才会产生一定的实际效果，从而使犯罪人能够良性发展。鉴于服刑人员的重新故意犯罪的时间不同，刑罚对服刑人员的惩治和预防效果程度不同，因此，刑罚执行期间故意犯罪所产生的危害要小于刑罚执行完毕或者赦免后故意犯罪所产生的危害。

2.根据《刑法》第71条之规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。结合前述两条及《刑法》第65条之规定，在新罪不构成累犯的前提下，采用“先减后并”的方法对前后两罪进行认定并计算出刑罚期限，比起单独认定后罪为累犯给予从重评价再与前罪数罪并罚的刑罚方式，其实直接适用数罪并罚的形式更为合理，在事实上也延长了前后两罪的刑罚执行期限，在维护犯罪人的合法权益的同时也更能起到打击犯罪人藐视监规和改造秩序的不良行为，使其不再从内心抗拒服刑，从而弃恶从善。④

(三)一般累犯新罪发生的罪数上限认定

《刑法》第65条规定，累犯的构成，自前罪刑罚执行完毕或者赦免之日起5年内再犯新罪为时间条件。按照通常的文义理解可以得出，所谓的“前罪”应当指的是紧邻新罪的“前一罪”，而不是“前两罪”或者“前三罪”。法律语言固然要准确无误，但是在法律没有做出确切解释也没有相反证据加于驳斥的情况下，根据立法原意和所存在的特殊语境，我们理解法律条文首先应当合乎一般人的语言习惯，作出相对精准的理解。例如，我们日常生活中所说的“前天”指的是紧邻昨天的前一天，而不是前几天；“上次”指的是紧邻这次的上一次，而不是上几次。依据这样的语言习惯，我们应当将“前罪”推定为“紧挨新罪的前一罪”，从而更好地运用司法实践中。这不只是司法适用的需要，更是立法的需要。如果不对法律条文中的某些用语加以客观解释，就会导致法律适用的不确定性，也会造成较多罪刑被重复评价的严重后果，不符合我国刑法的精神。同时，按照有利于被告人的解释原则，假如认为“前罪刑罚执行完毕”是指前数罪中任一罪之刑罚执行完毕，则是对被告人作出的不利解释，可能会不适当地扩大累犯成立的范围，从而加重被告人的处罚。因此，《刑法》第65条中的“前罪刑罚执行完毕”应当是指紧邻新罪之前一罪所判处的刑罚执行完毕，而并非指前数罪中的任一罪所判处的刑罚执行完毕。⑤

(四)累犯与禁止重复评价原则

禁止重复评价原则是定罪量刑的原则，意味着在定罪量刑整个过程中加重、减轻的情节只能被评价一次。赵廷光教授认为，“禁止重复评价不仅指在定罪过程中已经发挥过作用的具体事实情况，在量刑时不能再作为是否处刑和处刑轻重的依据，也就是说案件中的某一特定事实情况不能兼做定罪情节和量刑情节，还指在量刑阶段对同一情节不能考虑两次或两次以上”。⑥虽然我国并没有在宪法或者其他法律中明文规定禁止重复评价原则，但是在法律规定中仍然可以看到这一原则的存在。例如我国《刑法》第10条，凡在中国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽经过外国审判仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑事处罚的，可以免除或者减轻处罚。这一条文正体现了禁止重复评价原则在我国的适用。在司法实践中，司法人员在办理案件时发现行为人有前科，且只有在其前科刑罚之罪与新罪依据罪刑法定原则符合累犯的构成要件的情形下，才能再次将其前科之罪作为影响新罪量刑的评价。如果前科刑罚之罪已经过了相关时效，或者该罪已经被紧随其后的犯罪所作出的判决中被作为累犯的条件进行过一次否定性评价，那么在其之后的新罪中就不得再针对前科刑罚之罪作重复评价。否则，不仅违反了罪责性相适应原则，不利于对犯罪分子的人权保护，同时也严重违背了法的正义性。

三、评析意见

由于《刑法》只规定了累犯的构成要件，而对于在涉及累犯前罪存在数罪时应当如何处理，当数罪中的任一罪被认定过累犯后是否还能再次被认定等问题并未涉及，因此在指导具体司法实践上存在很大的局限性，对于此类问题的处理也是各不相同，这也就是本案之所以存在争议的缘故。以上两种意见，笔者赞同第二种，本案中被告人某甲的第三次犯罪行为不能再次被认定为累犯。

(一)以罪刑法定原则为首要

根据我国《刑法》第65条对于一般累犯制度的规定，累犯的时间条件是在刑罚执行完毕或者赦免之后5年内再犯新罪，才能被认定为累犯。根据我国《刑法》第71条对数罪并罚制度的规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。本案中，被告人某甲在因犯故意伤害罪被判处有期徒刑的服刑期间再次犯故意伤害罪，服刑期间犯新罪并不符合累犯的时间条件，且依据罪刑法定原则应当数罪并罚。如果认为刑罚执行期间犯新罪也可以认定为累犯，则与我国《刑法》对数罪并罚的规定相矛盾，模糊了累犯和数罪并罚制度之间的区别。因此被告人某甲的第二次故意伤害罪与第三次故意伤害罪不能被认定为累犯。

(二)正确理解法律条文含义

法律语言的运用离不开法律解释，而法律解释离不开对法律语境的合理运用。《刑法》65条中规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑法执行完毕或者赦免以后……是一般累犯，应当从重处罚。为了使法律语言更合乎规则性和容易被人们接受以适用，对于“刑罚执行完毕或者赦免以后”需要结合所存在的语境作语境解释⑦。累犯制度放在整个刑法体系中，是一种对犯罪人的再犯预防措施，也是一种对多次犯罪行为人的惩罚制度。其意在打击那些受过刑事处罚的犯罪人在受到一定的教育和惩治后，再次挑战法律权威、不知悔悟的行为。但是这并不意味着任何前罪都可以被重复评价、多次量刑。累犯制度中的构成要件之法律语言表述存在一定的欠缺，这种欠缺会导致累犯制度不能够被正确适用，不能发挥出其存在特殊价值。笔者认为，“刑罚执行完毕或者赦免以后”中的“刑罚”应该指的是紧邻后罪的前一罪之刑罚，而不是指之前的任一罪之刑罚。只有作出此种符合立法本意的解释，才能避免司法人员断章取义从而导致累犯成立的范围过大、犯罪人的行为被重复评价的严重后果。因此被告人某甲的第一次盗窃罪与第三次故意伤害罪不能被认定为累犯。

综上，笔者认为，该案的处理结果应是将第二次犯罪没有执行的刑罚和第三次犯罪所判处的刑罚，依照法律规定并罚，对被告人某甲不再认定为累犯。

【注释】

①参见龚晶：《禁止重复评价原则研究：以量刑规范化为视角》，《法制与社会》2013年第3期，第69-70页。

②陈兴良：《本体刑法学》，北京：商务印书馆2001年8月第一版，第779页。

③陈兴良：《本体刑法学》，北京：商务印书馆2001年8月第一版，第784页。

④于志刚：《刑罚制度适用中疑难问题研究》，长春：吉林人民出版社2001年1月第一版，第128-129页。

⑤本文所讨论的前罪、后罪、新罪均假设为故意犯罪。

⑥参见赵廷光：《论定罪剩余的犯罪事实转化为量刑情节》，《湖北警官学院学报》2005年第1期。

⑦参见曾粤兴：《刑法学方法的一般理论》，北京：人民出版社2005年11月第一版，第256-257页。

[1]龚晶.禁止重复评价原则研究：以量刑规范化为视角[J].法制与社会,2013(3):69-70.

[2]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆,2001:779-784.

[3]于志刚.刑罚制度适用中疑难问题研究[M].长春：吉林人民出版社，2001：128-129.

[4]赵廷光.论定罪剩余的犯罪事实转化为量刑情节[J].湖北警官学院学报，2005.

[5]曾粤兴.刑法学方法的一般理论[M].北京：人民出版社，2005年：256-257.

罗苑菊，昆明理工大学法学院刑法专业硕士研究生、云南省丘北县人民检察院。