职务侵占罪中“利用职务上的便利”概念之界定

(甘肃政法学院 甘肃 兰州 730070)

职务侵占罪中“利用职务上的便利”概念之界定

毛丽娜

(甘肃政法学院甘肃兰州730070)

在我国司法实践中，检察院、法院两家之间以及不同法院之间对职务侵占罪与盗窃罪的区别认识不清，对职务侵占行为与盗窃行为的定性不准确问题尤为突出。出现此问题的主要原因在于对职务侵占罪中的“利用职务上的便利”这一法律概念界定不清。为了深入研究因对职务侵占罪“利用职务上的便利”界定错误而导致的同案不同判现象，笔者从裁判文书网上选取了2014年四川和广州两地涉及对职务侵占罪与盗窃罪界定不清的两份裁判文书，并进行简要分析。

职务侵占；盗窃；利用职务之便

裁判文书网使人民法院的裁判文书公之于众，在接受人民大众广泛监督的同时，也将不同地域、不同级别法院的审判业务水平显露无疑。对相似的案件作出不同的罪名认定、对相似的犯罪情节判定轻重不同的法定刑，这不仅使民众对法律的权威产生质疑，而且对法律面前人人平等原则产生挑战。“同案同判”意味着同等的犯罪事实承担同等的法律责任，是从法官适用法律对案件进行裁量的角度，强调在这个过程中要同等情况同等对待，强化着法律规则的确定性和行为后果的可预测性。作为潜在的违法者，人们只有借助前后一贯的司法先例才能在行为决策时预知自己行为的法律后果。作为法律的制定者与适用者，人们也只有借助稳定的司法先例才能宣示规范的实际内容，以实现对社会生活的调整。①当然，对于同案同判来讲，涉及因素很多，如不同地区的法院、法官对法律的理解，区域性的民情风俗对法律贯彻的影响，以及司法的政治、经济、文化环境等，更何况司法上是否同案同判，还要接受司法之外群体的评判。所以，从某种程度上讲，司法上罪刑均衡的实现，要比立法上困难得多，因为刑事司法是面对人(即刑事被告人)而不仅仅是对事的活动。②在犯罪性质基本确定后，对行为人处以怎样的刑罚，存在许多必须考虑的因素，既要有刑法目的的考量，又要对行为人责任以及刑罚承受能力、刑罚必要性等因素的判断，还要有对行为人将来之生活利益的关照。所以必须考虑同案同判的内涵的丰富性。

笔者通过浏览裁判文书网所收录的刑事案件裁判文书，注意到不同地域、不同级别的法院对职务侵占罪与盗窃罪存在定性不清、同案不同判的现象。相似的案情，在一案中认定被告人构成盗窃罪，而在另一案中却认定被告人构成职务侵占罪。经过筛选，从裁判文书网上选取了其中涉及职务侵占罪与盗窃罪定性存疑的两份类似且典型的裁判文书：一为四川省成都市中院关于杨某盗窃一案的刑事判决书，一为广州铁路运输法院关于梁某盗窃、职务侵占一案的刑事判决书。在这两起案件中，检察院均指控被告人犯有盗窃罪，但人民法院的裁判各有不同：在杨某盗窃一案中，一审法院认定被告人构成盗窃罪，二审法院却认为被告人的行为属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点，依法不应以犯罪论处，遂撤销原判，认定杨某无罪。在梁某盗窃、职务侵占一案中，广州铁路运输法院认为公诉机关指控被告人职务侵占罪罪名成立，证据确实充分，但指控被告人盗窃罪罪名不成立，最终判处被告人职务侵占罪一罪。由此可见，司法实务部门对盗窃罪与职务侵占罪的认识不统一、存在极大争议，争议的焦点主要在于行为人是利用职务之便还是一般的工作之便。不能简单地将职务侵占行为看成是特殊人员(公司、企业或其他单位的工作人员)在特殊领域(公司、企业或其他单位)的盗窃行为。公司、企业或其他单位的工作人员盗窃本单位财物，数额较大的，仍然构成盗窃罪，而不能认定为职务侵占罪。因这两起案件的行为人均符合职务侵占罪的犯罪主体要件，最终非法占有的也是行为人本单位的财物，所以多家法院最终都认为被告人的行为属职务侵占性质，认定被告人构成职务侵占罪并按此判处其刑罚。此种做法忽视了职务侵占罪与盗窃罪在犯罪客观方面的核心区别。职务侵占罪有其特殊性，根据《刑法》第271条规定，职务侵占罪表现为公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。③这里的职务之便，应当是指直接经手、管理本单位某项财物的职权所形成的便利。明辨职务之便还是一般的工作之便，在把握单位内部人窃取本单位财务行为的准确定性上具有重要意义。

对于单位职工秘密窃取本单位财物的行为到底应该认定为职务侵占罪还是盗窃罪呢？对此，关键在于行为人窃取财物是否利用了职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用自己职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财务的便利。应当注意，此处的“主管”、“管理”、“经手”并不是普通意义上的经手，应是指对单位财物的支配与控制。或者说利用职务上的便利是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力、职权，而不是利用工作机会。利用职务上的便利不同于“利用工作上的便利”。“利用工作上的便利”是指仅因行为人工作关系熟悉作案环境，凭其身份便于进出某些单位，轻易接近作案目标等方便条件。

另外，从职务侵占与盗窃客观要件上看，职务侵占属于非转移占有型财产犯罪，行为人在实施侵占行为时，所侵占的财物已经在行为人的实际控制之下。所以，职务侵占为“变占有为所有”的行为。客观上要求行为人必须利用其职务上的便利，即利用自己主管、管理、经手单位财务的便利条件。而盗窃属于转移占有型财产犯罪，行为人在实施犯罪时，其非法占有的财物并不在行为人的实际控制之下，行为人始终没有利用职务之便。

例如，在杨某盗窃一案中，杨某作为顺丰公司包裹分拣员，在分拣线上上班之际，采取大物件掩藏小物件以躲避扫描的方式，盗走运输带上一部价值1999元的小米手机后供其自用。杨某作为分拣员虽为顺丰公司工作人员，但其并不具备“利用职务之便”的条件。杨某从事的只是普通的快递包裹分拣工作，对其工作中所接触到的分拣线上的财物并没有支配、控制的权利，并不能按照自己的意思处置此手机。再者，杨某在本案中充其量只是占有辅助人，虽然其对标的是直接管领，但其工作中实施的占有并非为自己占有，而是接受他人的指示进行的占有，缺乏占有的意思，而财物实际占有人是顺丰公司。所以杨某实施的并非“变占有为所有”的行为，而是转移占有型的盗窃行为。综上，笔者认为四川省双流县人民法院一审认定杨某构成盗窃罪，定性准确。而成都市中级人民法院二审认定杨某的行为属职务侵占性质，定性错误。

【注释】

①白建军：《公正底线》，北京大学出版社2008年版，第54页。

②张天虹：《量刑公正论》，法律出版社2012年版，第50页。

③《中华人民共和国刑法》第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

[1]杜宝庆.刑事实体公正研究[M].法律出版社2015年2月第1版.

[2]万应君.刑事指导案例裁判要旨与法律依据[M].法律出版社2014年11月第1版.

[3]樊崇义.部门法学哲理化研究[M].中国人民公安大学出版社2007年9月第1版.

[4]莫开勤、罗庆东.刑事案例诉辩审评—职务侵占罪、挪用资金罪[M].中国检察出版社2014年2月第2版.

毛丽娜(1995-)，女，汉族，甘肃庆阳人，学生，法学硕士在读，甘肃政法学院，研究方向：刑事诉讼法。