法官裁量减轻处罚权适用的困境与完善——以44例上报最高院审核的案件为例

张文英， 熊中文

(1.福建农林大学东方学院，福建 福州 350017； 2.清流县人民法院灵地法庭，福建 三明 365300)

法官裁量减轻处罚权适用的困境与完善
——以44例上报最高院审核的案件为例

张文英1， 熊中文2

(1.福建农林大学东方学院，福建 福州 350017； 2.清流县人民法院灵地法庭，福建 三明 365300)

法官裁量减轻处罚权对于缓解“法有限而情无限”的矛盾，调整“厉而不严”的刑罚结构，实现刑罚的个别化及个案正义具有重要作用。但其适用范围模糊、减轻处罚幅度不明和核准程序繁琐，在实践中陷入了虚置化困境，并存在审判程序时间持久和裁量减轻处罚幅度失范的问题。在当前司法体制下，应明确法官裁量减轻处罚权适用范围和减轻处罚幅度，并适当下放核准权，规范裁量减轻处罚权在实践中的运用，实现其应有的价值。

裁量减轻处罚权；个案正义；特殊情况；核准程序

我国《刑法》第63条第2款规定了例外减刑，即特殊情况下可以在法定刑以下减轻量刑。但在实践中，由于程序复杂，法官裁量减轻处罚权的运行状况并不理想。通过实证分析方法，理性审视法官裁量减轻处罚权运行中的困境和问题，反思其成因，并在此基础上探寻解决的路径。

一、审视：法官裁量减轻处罚权的运行现状

为了解法官裁量减轻处罚权实施状况，笔者查阅了中国法律文书网、中国审判法律应用支持系统、北大法宝等裁判文书数据库，以及相关媒体报道，共搜集2008-2014年上报最高人民法院审核的“特殊情况”案件44件，其中最终核准的有42件。

(一)法官裁量减轻处罚权在司法实务中被虚置

1.适用数量屈指可数。受限于检索文本的局限性，应当承认，44例案件不一定是最近7年适用裁量减轻处罚权案件的全貌，但根据学者的统计，适用例外减刑的案件每年只有一二十件[1]。此外，2008年以来，重庆、江西、内蒙古等省(市、自治区)均首次适用裁量减轻处罚权，这也反映了酌量减轻处罚权虚置困境。

2.适用领域过分集聚。刑法及相关司法解释未限制法官适用裁量减轻处罚的案件类型，从理论上说所有具有“特殊情况”的案件均可适用。但实践中，适用裁量减轻处罚的案件主要集中在故意伤害罪、盗窃罪、贪污受贿罪、拐卖儿童罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，以及非法买卖、运输爆炸物罪等案件中。据笔者统计，具体数据为：故意伤害罪占25%，盗窃罪占16%，贪污受贿罪占11%，非法行医罪、走私弹药罪和非法拘禁罪约各占5%，非法买卖、运输爆炸物罪和拐卖儿童罪分别占7%，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪占11%，其他犯罪占8%。而危险驾驶罪、交通肇事罪、诈骗罪等却没有1例适用。

3.适用范围非常狭窄。刑事案件事实纷繁复杂，但立法能力的有限性以及法律制定的滞后性，致使无法事先遇见的情况层出不穷，因此适用酌定减轻处罚的“特殊情况”具有多样性和广泛性的特征。但从目前适用的情况来看，适用范围非常狭窄，案件的“特殊情况”主要集中在以下几种：(1)犯罪的发生具有偶然性，行为方式特殊，不容易被人模仿；(2)法益受到侵害后恢复到初始状态，无实质损害结果；(3)行为人的主观恶性较小；(4)被害人具有过错或者特殊体质；(5)犯罪发生在特定的社会关系主体之间，如贩卖自己的亲生儿女；(6)不构成立功但对案件侦破起重要作用；(7)基于引渡罪犯时作出减轻处罚承诺的需要；(8)综合考虑各种情形。

据笔者统计，影响酌定减轻处罚的案件主要因素具体数据如下：综合考虑各种情形占25%，主观恶性较小占20%，犯罪的发生具有偶然性占16%，发生在特定社会关系主体之间占10%，被害人具有过错或者特殊体质占12%，无实质损害后果占15%，引渡需要或者不构成立功但对案件侦破起重要作用各占1%。

(二)程序时间持久，超期羁押频现

最高院核准在法定刑以下判处刑罚的42例案件中，11件是通过网络、报纸报道的，其判决时间、是否采取强制措施、采取强制措施的时间均不得而知，另外 31件中，有25件29人被采取了羁押措施。笔者对这25件案件的核准时间(从适用酌定减轻处罚宣判之日至最高院核准之日)，以及29名被告人的羁押时间(从采取强制措施之日至最高院核准之日)进行了统计，其结果如下：核准时间最短的是5.1个月，最长17.4个月，平均10.3个月，而生效时已羁押时间最短13.7个月，最长57.5个月，平均22.5个月。

从统计结果来看，审理法院对被告人适用裁量减轻处罚之后，至少还需等待5.1个月，最长还需等待17.4个月，判决才能生效，审判程序时间被延长，正义的实现也被拖延。被采取强制措施的被告人，在判决生效前平均被羁押22.5个月，最长的达57.5个月。由此造成的后果是，部分被告人被羁押的时间甚至超过了被判处的刑期，迟来的正义演变为一种非正义。如在秦某非法行医案中，秦某被核准有期徒刑4年，但其从2009年7月21日被逮捕到2014年5月6日案件生效，被羁押了4年零9个多月。

(三)裁量减轻处罚幅度失范

1.减轻幅度失范。本文引用的分析文本中，有5件走私珍贵动物及其制品案适用酌定减轻处罚，减轻处罚幅度情况如下：石某案中，犯罪金额206293元，法定最低刑为10年，最终判处5年，减轻刑格为2格；王某案中，金额为337502元，法定最低刑也是10年，但是判处3年，减2格处罚；邹某案，金额为233102元，法定最低刑和前二者一样，最终判处2年，减了3格；李某案，金额为196668元，法定最低刑也是10年，判处3年缓刑5年，减轻2格处罚。在以上4个法定刑相同的案例中，出现了有差别的减刑幅度。最后，韩某案中，金额为513379元，法定最低刑为无期徒刑，最终判处4年有期徒刑，减刑4格。上述5案例均因不是以牟利为目的、主观恶性小获得减轻处罚，但减轻的“刑格”不一。犯罪金额大的反而减刑幅度大，一定程度上导致了案件量刑失衡。

2.减至免除刑罚。减轻和免除是属于不同的量刑情节，因此不能等同。然而，在刘某贪污案中，一审法院认为刘某贪污数额小，且全部退赃，应判处刘某免除刑罚，并呈报最高院核准，最高院裁定对刘某判处免予刑事处罚判决[2]。

二、反思：制约裁量减轻处罚权适用的成因

(一)实体条件过于抽象

1.“特殊情况”的适用范围不明确。如何理解和适用“特殊情况”，是法官裁量减轻处罚制度的核心问题，直接决定了该制度的适用范围和实践效果，但恰恰在此核心问题上学术界和实务界存在明显分歧。“国家重大利益说”认为，所谓“案件的特殊情况”，是指案件的处理具有特殊性，即仅指案件涉及政治、外交、宗教、民族、统战及其他涉及国家重大利益的情形[3]。早先的司法经验也作相同理解，如2001年最高人民法院公布的李某平等人故意伤害案中即认同了这一观点。“综合说”认为，法官酌定减轻处罚的范围不仅包括上述情形，还包括案件情节的特殊情况，即凡是刑法没有明文规定，但案件确实具有特殊性的所有情形[4]。本文引用的案例中，43件均属于“案件的情节具有特殊性”。由此可见，近年来最高人民法院的观点已趋向于认同后者，但仍没有相应的司法解释予以确认。上述理解分歧，在没有相关规定予以确认的情形下，导致司法实践的困惑。一方面，很多法官为避免可能因认识偏差而带来的司法误判，不敢轻易启用酌定减轻处罚权；另一方面，减轻处罚权适用领域过分集聚。

2.司法实务中的减轻幅度难以掌握。我国《刑法修正案(八)》对《刑法》第63条第1款规定的减轻处罚进行了详细的规定，即如何降格处罚。修改后的法定减轻处罚原则上只能“减一格”处罚，对于裁量减轻处罚是否也受“减一格”原则的限制，刑罚及相关司法解释未予明确。目前，理论和实践中对于酌定减轻处罚的减轻幅度主要有3种观点。(1)“减一格”说。该观点认为，为防止法官自由裁量权滥用，适用减轻处罚的刑期和刑种必须在法定最低刑以下“一格”[5]。(2)“减多格”说。该观点认为，“减一格”说的规定过于死板，难以适应案件的具体情况，为实现罪责刑相适应，法官可以根据个案，酌定适用减几格，但不能减至免除刑罚[6]。从上文对走私珍贵动物及其制品案适用酌定减轻处罚的分析来看，司法实践持这一观点。(3)“底线说”。该观点认为，酌情减轻处罚不应按照“减格”来处理，而应当根据法定最低刑的高低来分别确定不同的底线，如“法定刑为死刑的，减轻处罚的底线拟以10年有期徒刑为当”[7]。理论界对于减轻处罚的减轻幅度争论不休，实务界对此也无所适从，于是实践中法官裁量减轻处罚权适用率低，以及减轻幅度失范的现象难以避免。

(二)适用程序过于严苛

酌定减轻处罚权统一由最高人民法院行使，但是程序繁琐。在作出法定刑以下减刑判决之后层层上报,只有上级法院复核通过才上交到最高院，在此过程中如果出现某一级法院持反对意见则发回重审或指令再审。

严苛的程序使得法官过于审慎，从而不轻易进行例外减刑，酌量减轻处罚权也因此被虚置。实践中，往往出现“以法曲情”，即对于可以适用酌定减轻处罚的案件，不予减轻，径直依照法定刑判处；或“以情曲法”，即对于可以适用酌定减轻处罚的案件，违法进行免除处罚。无论是哪种处理方法，都违背了该条款规定的初衷。

三、考量：裁量减轻处罚权的正当性基础

虽然现行法律保留了法官裁量减轻处罚权，但学术界对这一制度的批评从未停止过，加之这一制度在实践中未能充分发挥应有的作用，其存在的合理性和必要性不断受到质疑。

(一)法理基础：与罪刑法定原则并不冲突

有的学者认为，法官裁量减轻处罚权的适用范围、减轻幅度都未予明确，牺牲了刑罚的确定性，为司法权侵犯立法权保留了制度空间，容易导致司法腐败，是对罪刑法定这一刑法基本原则的破坏，应当予以废除[8]。

但实际上在现代刑事司法理念下，认为酌定减轻处罚与罪刑法定原则相冲突，是对罪刑法定理念的误读。(1)语言的模糊性、多义性及有限性都决定了以语言为载体的刑法难以达到不需要解释的程度，正如学者所言，“任何刑法都需要必要的解释”[9]。(2)目前酌定减轻处罚权的适用范围和减轻幅度不甚明确，法官在实践中难以把握，而这正是今后需要完善的地方。(3)出于有利于被告人的考虑，现代罪刑法定理念对刑法的确定性发展为：不利于被告人的应当明确，而不完全禁止有利于被告人的解释，如禁止溯及既往发展成为禁止重法溯及既往。因此，有利于被告人的酌定减轻处罚，不但不违背罪刑法定原则的初衷，而且与现代意义上的罪刑法定理念相契合。

(二)时代需要：调整“厉而不严”的刑罚结构

由于传统“重刑”理念的影响，我国刑罚结构被学者普遍认为属于“重刑”刑罚结构[10]。(1)最低刑配置偏高。以盗窃罪为例，我国规定的最低刑为3年，而德国刑法规定的为3个月，日本刑法规定的为1个月。(2)加重处罚条款偏多。据学者统计，现行刑法共规定451个罪名，其中324个罪名配置了相应的法定加重条款或酌定加重处罚条款，涉及加重处罚的罪名占全部罪名的72%[10]。

出于人权保障和刑法谦抑性的需要，应有“严而不厉”的刑罚结果。应当承认，在现行的制度设计及司法实务中，具有多种实现减轻刑罚功能的制度和方法，包括刑事政策、刑法解释、法定减轻处罚等，但这些都具有局限性。(1)刑事政策在司法实践中发挥了巨大的导向作用，但其自身不能创设具体的制度来突破减轻处罚的框架，也不能扩大减轻处罚的范围。(2)刑法解释不能超出立法规定的类推解释，如不能把“坦白”解释为“自首”，从而对被告人进行减轻处罚。(3)从操作层面而言，法定减轻处罚制度是实现刑罚减轻功能最规范、最理想的制度，法定减轻处罚情节也确实在实践中发挥了重要作用，但法定量刑情节注定不能包括所有需要减轻处罚的情形，这就必然需要从立法上进行拾遗补缺。因此，可以说，上述手段的自身缺陷，以及酌定减轻处罚所具有的独特性，决定了要调整量刑结构，离不开法官的酌定减轻处罚权。

(三)现实意义：实现刑罚个别化和个案正义

一般正义需要借助个案正义的实现才能完成，但由于具体情况的差异，一般正义实现了并不代表个案正义的实现。在很多刑事案件中，有些情节对于行为的定性没有影响，但对于个案的刑罚裁量却有至关重要的作用，如果单纯追求一般正义的实现，对这些情节不予考虑的话，则是对这些犯罪分子的不公平、不正义。如犯罪分子的一贯表现、主观恶性、实际产生的危害、犯罪后的态度、案件的发生具有偶然性，以及被害人过错等，这些对定性没有影响，但却是量刑应当考虑的因素，以便实现个案正义。在一些重大影响案件中，民众对于量刑的关注度远高于对行为的定性。这是因为对行为的定性需要专门的法律知识，但刑罚的轻重更多地是一种直观的感觉，而这正是正义的基础。“法有限而情无限”的矛盾，决定了这些因素不可能在法定量刑情节中全被列举。遇到案件被告人其情可悯、法定最低刑量刑仍嫌过重的情况，而法律又没有将这情形明确列为减轻处罚，此时若法官没有相应的修正权，而只能依照法定刑判处刑罚，则有损公平正义。裁量减轻处罚权的存在为法官考虑这些情形提供了合理化的依据，为实现刑罚个别化和个案公正提供了可能。 如在许某案二审判决后，学者认为该案适用酌定减轻处罚权“既不破坏现行法律的规定，又能做到兼顾情理与法理，得出令人信服的判决”[11]。

四、重构：法官裁量减轻处罚权的完善路径

(一)实体：明确适用范围和减轻幅度

1.明确适用范围。在裁量减轻处罚的范围上主要存在“国家重大利益说”和“综合说”2种争论。笔者认为“国家重大利益说”严格限制裁量减轻处罚的范围，防止其被法官滥用，在适用上具有较大的实用性和明确性，更符合立法意图，但从整体来看，“综合说”更具合理性。(1)酌定减轻处罚是贯彻罪责刑相适应原则的体现。如果将因犯罪情况特殊，以法定最低刑判处刑罚仍嫌过重的情形排除于适用之外，则与罪责刑相适应原则相冲突，且不能实现个案正义。(2)如果认为酌情减轻处罚仅适用于“处理具有特殊性”的案件，则会使其成为政治统治的工具或者少数人享有的特权，从根本上违反刑法面前人人平等原则[12]。(3)“国家重大利益说”严格限制了适用范围，将导致适用该制度的案件寥寥无几，不能契合实际需要，尤其不能适合普通刑事案件的需要。(4)“综合说”并不超越法条本身的范围。即使承认“国家重大利益说”是立法的本来意图，也须认识到法律规范一旦固定下来，就有了独立性，对于刑法规范的解释，为适应不断发展的实际情况，可以不局限于立法原意。从本文引用的案例来看，最高人民法院对于“案情的特殊情况”也予以了核准，这说明司法实践当中已普遍接受了“综合说”的观点，但目前仍然没有相关的法律予以明确。笔者认为，尽管不能穷尽所有情形，但通过司法解释的方式对“特述情况”作一个原则性、方向性的规定，是必要的，也是可行的。

2.明确减轻幅度。关于应当如何确定减轻处罚的幅度问题，“减一格”说、“减多格”说和“底线说”分别提供了不同的处理标准和方法。 “减一格” 说为减轻刑罚幅度的适用提供了简单、明确的方法，最具有操作性，可以限制法官自由裁量权，最大限度地防止减轻处罚失范现象的发生，但固定过死不能变通。正如学者认为的，法定减轻处罚幅度应受“减一格”的限制，而酌定减轻处罚正是为了弥补、缓和法定减轻处罚的硬性规定，如果酌定处罚幅度也作一样的限制，则其应有的作用难以有效发挥[13]。“减多格”说是目前司法实践中被采用的，也是被大多数学者赞同的方法，其显然注意到了“减一格”说的局限性，从而更强调对减轻处罚幅度的限制应坚持灵活性的原则，但所谓案情的需要是一个很难判断的标准，在实践中难以避免裁量减轻处罚幅度失范现象的发生。上文对5件走私珍贵动物及其制品案减轻处罚幅度的分析就是很好的例证。但是应注意到案件量刑主要是围绕基准性而展开的，因而基准性的高低在一定程度上决定了减轻幅度的大小。具体而言就是，基准刑高的，减轻幅度应较大；基准刑低的，减轻幅度应较小。唯此，才能实现罪责刑相适应的要求。笔者赞同“底线说”，从功利主义角度而言，“底线说”兼具原则性和灵活性，既有明确范围又有一定空间。

根据我国刑法分则的刑罚规定方法，可以法定最低刑为标准，具体可以参考以下标准:将法定最低刑划分为死刑、无期徒刑、15年有期徒刑、7年有期徒刑、5年有期徒刑和3年有期徒刑，减轻处罚底线分别为有期徒刑7年、5年、3年、6个月、不限。其中较短的5年和3年有期徒刑不规定底线，但是不能免除处罚。

(二)程序：适当下放减轻处罚核准权和规范核准程序

1.适当下放减轻处罚核准权。有学者指出：“现行刑法实行10余年里，通过酌定减轻救济的案件屈指可数，权限上收太高、渠道不畅是主因。”[1]因此，在目前体制下，只有适当下放核准权限，才能完全激活酌情减轻处罚权。笔者主张，对于酌定减轻处罚案件，除由最高人民法院核准的以外，应当报经高级人民法院审判委员会核准，这区别于1997年刑法规定的由各级人民法院审判委员会核准。理由如下：(1)不会导致该项权利的滥用。1979年刑法规定各级人民法院审判委员会有酌定减轻处罚权，授权的范围比较宽泛，而且缺乏适当的控制和监督，以致出现了随意使用的问题。1997年刑法修订后，特别是最近这几年，格外重视量刑公正，形成了规范的量刑程序，为放宽酌定减轻处罚核准权提供了可靠保障。(2)能够确保裁判质量。从本文引用的案例来看，在实践中适用裁量减轻处罚的案件绝大数为基层人民法院一审，需要经过两级审核，完全可以满足案件质量的需要。高级人民法院的审判水平，完全有能力合理行使核准权，本文引用的经各高级人民法院上报适用裁量处罚权的案件44件，其中42件被最高院核准，核准率高达95.5%，也印证了“下放核准权会导致裁判质量下降的担心完全没必要”。

2.规范核准程序。由高级人民法院行使核准权，较之之前的程序更能提高核准效率，同时可以简化程序，但是核准程序必须有章可循。(1)确定核准期限。根据刑事诉讼法解释的规定，此类案件应在上诉、抗诉期满3日内上报，但并未规定核准期限。笔者认为上级人民法院裁定期限应为15日，时间过长会造成案件拖沓而羁押时间过长，过短不利于核准法院核查减轻事实从而作出正确裁定。核准程序可能需要经过数级人民法院，因此合计一个月的时间较为合适。(2)明确核准机关的表决程序。按照各级人民法院审判委员会民主集中制的讨论规则，容易造成错误核准裁判的追责困难，因此核准裁决必须标明审判委员意见并署名。

3.明确核准监督程序。法定刑以下减轻量刑涉及个案正义和刑法公平，因此明确监督程序十分必要。主要从以下几方面来体现：上级法院对下级法院的核准裁决进行监督，接到下级法院上报之后决定是否核准。各级检察院对本级法院的核准裁决进行监督，可对生效的核准裁决提出异议。必须说明的是，由于特殊减刑的案件毕竟是少数，程序设计又足够审慎严谨，面临的社会舆论监督力量强大，因此在程序规定上对于监督的这一方面并不需要过于繁琐，否则就是立法资源的浪费。

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(责任编辑： 何晓丽)

On the dilemma and perfection of the application of the judge′s discretion to reduce the penalty power — Taking the 44 cases reported to the supreme court as a case

ZHANG Wen-ying1,XIONG Zhong-wen2

(1.Dong Fang College,Fujian Agriculture and Forestry University,Fuzhou,Fujian 350017,China；2.Lingdi court of Qingliu County People′s court,Sanming,Fujian 365300,China)

The judge′s discretion to reduce the penalty power is to alleviate the contradiction between limited and unlimited law,balance the penalty structure of "Strict but not severe",which has an important role in achieving the individualization of punishment and case justice. However,due to the unclear scope of application,unclear commutation range and the complex approval procedures,the power in practice falls into the dilemma of virtual. Meanwhile,the long-drawn-out approval procedures and arbitrary commutation range also exist. In the current judicial system,clearer commutation range and scope of application and decentralization of the approval power are necessities. Thus regulate the discretion to reduce the penalty power in the practice and realizing its value is important.

discretion to reduce the penalty power; case justice; special situation; approval procedure

福建农林大学学报(哲学社会科学版)，2017,20(1):98-102

Journal of Fujian Agriculture and Forestry University (Philosophy and Social Sciences)

2016-05-05

福建省中青年教师教育科研项目A类(JA13 410S)。

张文英(1988-)，女，讲师，硕士。研究方向：刑法学。

D924.13 <[文献标识码] A class="emphasis_bold">[文献标识码] A [文章编号] 1671-6922(2017)01-0098-05[文献标识码] A

1671-6922(2017)01-0098-05

A [文章编号] 1671-6922(2017)01-0098-05

10.13322/j.cnki.fjsk.2017.01.018