法治建设背景下习惯法适用研究——基于黔东南地区村规民约适用调查

□陈森霖

法治建设背景下习惯法适用研究
——基于黔东南地区村规民约适用调查

□陈森霖

在法治建设和民法典编纂的背景下，为了探寻村规民约等习惯法在村落生产生活以及解决纠纷时发挥的积极作用，通过深入贵州省黔东南苗族侗族自治州(以下简称“黔东南地区”)开展田野调查工作，了解并研究习惯法(村规民约)的适用问题。通过分析黔东南地区村规民约适用的现状，总结出其具有表述通俗性、相对稳定性、内容地域性、利益兼顾性和范围广泛性的共性以及一定的差异性；梳理黔东南地区村规民约制定模式的发展脉络，由寨老主导的单一制定模式向多元相对民主制的转变，主要有代表协商制和村委扩大会议制两种模式，最后向广泛民主制进行转变；为了更好地适应法治建设的要求和体现民主及村民自治精神，黔东南地区各村落通过自我调适，对村规民约的制定程序、制定内容和监督机制进行合理有效地调整以求达到更好的融合点。然而，村规民约的适用还存在一定的现实困境，其法律地位不够明确，有些处罚条款的合法性值得商榷。为了更好地走出现实困境，提出增强合法性依据、司法实践上加强利益考量和促进司法认可的建议来完善村规民约的适用问题。

法治建设；习惯法；村规民约；适用；黔东南

自十八大及十八届四中全会①以来，我国全面依法治国进程进一步加快推进。当前，全面依法治国进程正处于实现关键一跃的历史节点。提升立法质量、完善法律体系对全面依法治国具有引领和推动作用,而作为“社会生活百科全书”的民法典编纂也正式拉开帷幕。2016年6月，十二届全国人大常委会第二十一次会议上对《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案)》)进行了初次审议，在《民法总则(草案)》第十条中规定了：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这是我国民法首次正式承认习惯在处理民事纠纷的法律地位。由此可见，在未来的民事立法和司法中，习惯(或习惯法)②作为民事法律渊源的重要性进一步提升。

黔东南苗族侗族自治州，位于贵州省东南部，聚居着大量的少数民族，有苗族、侗族、汉族、布依族、水族、瑶族、壮族、土家族等33个民族。黔东南地区的大多数村落坐落在山林中，交通不够发达，具有较为鲜明的小农经济特征，其建筑多以木质结构为主，其地理位置和文化背景是作为田野调查对象的一个重要因素。村规民约等习惯法③在该地区村民的日常生活生产中起到了很大的作用，所以对黔东南地区村规民约适用问题展开调查研究具有一定的意义。

一、黔东南地区村规民约的现状

通过对黔东南地区村规民约的适用问题进行调查，发现其具有一定的共性，并存在差异性，其制定模式也随着法治建设的不断深入而逐渐转变，通过对村规民约制定程序、内容和监督机制的自我调整来更加彰显法治和民主的色彩。

(一)黔东南地区村规民约的共性

黔东南地区众村落因其相通的地缘以及人文风俗背景，村规民约的制定内容存在许多相同之处，比如，大多数村落对盗伐林木、消防安全都做了规定并相应设置了较为严重的惩罚措施，这与他们木质为主的房舍构造以及山林丘陵的地理特性息息相关。在此，将黔东南地区村规民约的共性归纳如下：

1.表述通俗性

村规民约是一种村民自治性规范，从制定主体到适用对象均为村寨的村民，故而村规民约的语言文字表述形式大多通俗易懂，以便广大村民能够意会。

2.相对稳定性

村规民约源于村寨的文化传统，是经过实践证明的能够维护村寨内部生产生活的地方经验，是由村民在长期的生产、生活中反复实践、自发渐进形成的。因而村规民约所反映的社会价值追求和伦理道德的精神具有相对稳定性，有些甚至延续数百年乃至上千年。

3.内容地域性

由于黔东南地区多丘陵、山地的地理分布，导致该地区村规民约的内容多有地域性特征，具体体现为相对分散、不够统一。各村落村规民约的内容多三五邻近寨落相通、十里八村间隔便不同，表现出“三里不同风，五里不同俗”的特点。

4.利益兼顾性

从村规民约的调整对象来看，它不仅注重保护村民个人的财产和人身利益，也注重维护村寨集体的利益和发展，此外也包含了村民个人与集体的利益平衡，体现出利益兼顾性。

5.范围广泛性

从调整的范围来看，村规民约的内容小到婚丧嫁娶、邻里关系，大到土地管理、环境消防均有涉及，涵盖范围相对广泛。

与此同时，由于自然环境的剥离，河流、山脉、丘陵等具有明显的边界性，对衍生其上的地域文化亦具有隔绝效用，从而导致了黔东南地区的村规民约存在内容相通性的同时又各具特色，存在一定的差异性。首先，各村落赖以生存的地域环境孕育了当地特色的经济产业方式，特色的经济产业继而决定了村规民约各有侧重的管理制度。举例来说，蝉寨村村民多以捕鱼为生则该村的村规民约制定了一系列有关捕鱼的管理制度，而林业主导的地扪村则尤为看重对森林火灾的防治与惩处。其次，村落间经济发展水平和风俗习惯的不同造成了村规民约处罚方式各有差异。以蝉寨村和大利村为例：前者捕鱼业产能较高，对“违禁方式捕鱼”④采用“五个100”(即100斤肉、100斤鱼、100斤米、100斤酒和100元烟)进行处罚，罚没所得归全体村民享用；而后者以农业耕种为主，处罚方式主要以数百元的罚款为主。

(二)黔东南地区村规民约的制定

1.寨老主导的单一制定模式

历史上，黔东南地区各村寨的村规民约都是由寨老们发起并制定的。根据工作性质的不同，寨老可以分为四类：负责主持公道的理老，主管农事的活路头，掌管祭祀的牯藏头和扮演神职人员的鬼师。他们在村寨中具有极高的威信，除负责传承信仰与风俗和组织公益活动的作用以外，最主要的就是通过“榔规(也称村规民约)”来维护村寨秩序。这类仅由寨老主导制定的村规民约和现代村规民约虽然都具有劝善惩恶、维护乡村秩序的作用，但两者具有实质性的差别。寨老主导制定的村规民约最主要的特征是利用封建宗法思想和纲常礼教为指导思想，通过儒礼教化控制人们的思想和行为来达到维护封建统治的目的。

制定村规民约时，负责人会组织村寨中的所有寨老召开长老会议，依据国家法律政策和本村实际，通过协商，从维护本村秩序、风俗和精神文明建设等方面制定约束全体村民行为的规章制度。制定完成后，寨老通常会在鼓楼召开村民大会，向村民公布村规民约的内容。在还没有文字的时期，村规民约只能依靠村民之间口口相传，为增加其传播性，寨老会将其内容编成古歌或理词。目前，口述的方式渐渐被张贴在村内寨的“榔规”所取代。另外，除了这种相对系统、专门的“立法”行动，寨老还会在处理日常具体纠纷时树立典型案例，通过对该案例的具体事件内容和相应处理办法进行宣传以达到规范本村寨秩序的作用。

2.单一制向多元相对民主制的转变

新中国建立以前以及新中国建立之初的相当长一段时期内，黔东南地区村规民约的制定一直保持着寨老主导的单一制定模式。自1982年《宪法》首次提出“村民自治”以来，随着基层群众自治制度作为我国一项基本政治制度的确立和普及，代表协商制逐渐成为黔东南地区新兴的村规民约制定模式，并被各村落广泛接受并适用。除代表协商制外，村委扩大会议制、长者参与制、村委协商制等多种具有一定民主性的制定模式如雨后春笋般从黔东南地区的古老土壤中衍变生发，形成了黔东南地区村规民约相对民主制定模式多元并存的格局，实现了由单一制定模式向多元制定模式的转变。而这种转变与中国特色社会主义法治进程的不断推进息息相关：普法宣传、大学生村官推动的乡村改革以及党和国家的政策普及等一系列举措使得“法治建设”“民主选举”“人民代表”等理念逐渐深入人心。在调查过程中，一位72岁高龄的阿婆笑着告诉我们：“大家商量了的、贴在墙上的村规村约就是寨子的‘法律’，比寨老的嘴巴牢靠得多。”

以下选取分布较广的代表协商制和村委扩大会议制作为多元相对民主制定模式的代表加以阐释：

(1)代表协商制

代表协商制是指依据法律法规和村寨传统习俗，由村民定期直接选举代表，由代表组成小组通过协商讨论制定村规民约的模式。通常，代表们就涉及村民利益的重要事项，如“村寨学校、道路建设的费用筹集”“村寨集体经济项目的立项、承包方案”以及“集体经济所得收入的使用”等进行会议讨论，按多数人的意见作出决定。结合国家法律政策和本村实际协商制定村民的权利义务、治安管理、村风民俗等方面的内容，如治安、护林、防火、捕鱼等，作为村民的基本行为规范。通过调查，我们了解到在黔东南地区代表协商制的适用范围虽广，但各村落选举代表的条件却多有不同。举例来说，以黎平县坝寨乡蝉寨村为代表的黎平县西北一带村寨选举代表多以家庭为单位，村寨每户各选派一名代表参与村规民约的制定；以黎平县水口镇东朗村为代表的黎平县东南一带村寨选举代表则以村落50岁以上的男性代表为主；而以榕江县栽麻乡大利村为代表的榕江县一带村寨选举代表多以户籍为本村的成年男性为代表参与制定村规民约。

(2)村委扩大会议制

紧邻榕江县和黎平县的从江县位于贵州省东南角，由于地理位置较其他几县偏僻，该县形成了独具特色的村规民约制定模式——村委扩大会议制。村委扩大会议制是在借鉴“寨老主导制”和“代表协商制”的基础上发展而来的，是指由全村村委会成员、村寨寨老以及全体党员组成村规民约制定委员会通过协商讨论、表决通过的方式制定村规民约。一般委员会由主任、副主任和委员十至十五人组成，其中主任、副主任通常由村委会主任、副主任兼任，委员会成员对于村规民约的制定均享有平等的建议权和表决权。除此之外，在委员会制定村规民约期间，村寨中涉及集体利益的重要事项都应提请委员会讨论决定并及时向全体村民公告通知。

3.多元制向广泛民主制的转变

根据调查，“寨老主导的制定模式”在当今社会已经很难再存续下去；而以黎平县坝寨乡蝉寨村为代表的黎平县西北一带村寨和榕江县栽麻乡大利村为代表的榕江县一带村寨制定村规民约时基本采用村委扩大会议的制定模式；紧邻榕江县和黎平县的从江县制定村规民约时使用代表协商制。除此之外，其他村寨在制定村规民约时使用的都是村民表决制的方式。经济的发展，改变了黔东南地区村民原来的生产生活模式。国家权利的影响，以前所未有的力度影响了黔东南地区的权力格局，民主、法治的思想在黔东南地区不断普及不断深入到村民的心里。从大体上看，黔东南地区的大部分村寨在制定村规民约时基本采用相对或广泛的民主制定模式。

村民表决制的制定模式大致内容如下：首先，由村委会组织村组干部、党员和寨老等人组成村规民约制定小组，根据相关法律授予的权限和村内实际，共同商议村规民约应体现的价值取向和需解决的实际问题，讨论后拟出草案。接着，村委会将拟定的草案分发给全体村民征求修改意见，汇总整理所有建议后将意见稿报给制定小组，由制定小组成员全面考虑各方诉求进行修改草案。草案完善后，举行全体村民大会，会议上将再次对修改后的草案内容进行讨论和修改。最后进行表决，获得全体村民大多数同意票后，草案才最终确定形成村规民约。村规民约的确定稿将由全体村民签字通过，并成为约束本村落的行为规范。

(三)黔东南地区村规民约的调整

黔东南地区的村规民约，大多是当地固有习惯的沿袭和成文化，保留了一些传统习惯的内容。习惯法与制定法具有一定的不一致和冲突，只有习惯法不断地与国家制定法相互融合，实现习惯法与制定法的良性互动，才能更好地发挥法律在国家治理和乡村治理中的作用。随着法治建设的不断深入，黔东南地区各村落也在不断调整村规民约的制定程序、制定内容和监督机制，以便更好地符合法治中国、法治建设的要求。

1.制定程序的调整

村规民约是村民集体意志的体现，主要用于维护社会秩序、公序良俗、精神文明上，所以应该由全体村民共同制定，而不应该只是少数人的意见。为了更好地实现与“民主”和“法治”的接轨，黔东南地区各村落村规民约的制定已由“寨老主导制定的单一模式”过渡到“多元相对民主的制定模式”(代表协商制和村委扩大会议制)走向“广泛民主的制定模式”，即形成专门的村规民约制定委员会来制定和修改村规民约，通过对制定程序的不断调整，更加适应当今社会的法治精神，制定程序的不断调适，使得更多的村民能真正地参与到村规民约的制定中来，真正实现“村民自治”，更加透明和完善的制定程序也更能体现民主的因素。

通过制定程序的设置可以集思广益，制定出更切合本村落实际、反映村民所需的村规民约，更能体现民意，而不是仅是少数人的意见，否则难以得到广大村民的真正认可和遵守。通过参与村规民约的制定，不仅可以促进村民参加村务讨论，同时通过这一活动可以很好地实现法治宣传教育，提高村民的认识，使其从内心认同和接受社会主义法治理念，才能自觉地改革不良的习惯内容，放弃落后的习惯规范。如2009年黔东南榕江县的加两苗寨议榔活动，通过传统的立碑议榔废除了一些千百年来当地的陈规陋习。由此可见，随着法治理念的深入宣传，习惯法能够进行改革完善，不断向文明的发展理念迈进。

2.制定内容的调整

村规民约涉及的内容主要是关于村落治安问题、环境卫生问题、消防安全问题、民风民俗问题以及婚姻家庭等纠纷问题，这些都是关乎村落建设及村民生产生活中的主要问题。在不违反宪法和法律规定的前提下，应该赋予村规民约更多的自主空间，尤其是对于少数民族村落，应该允许其充分地将优良的传统风俗习惯结合到村规民约的条文中，这样其村规民约才会更具本民族本村落的特色，也是尊重少数民族传统风俗习惯的体现。正是基于此，黔东南地区各村落村规民约的内容在不断地改革和完善中，以便更符合法律规定，又能体现本村落的特色。

纵观黔东南地区很多村落的村规民约，其表现形式基本以文字为载体，并且篇章有序，表述方式更加规范和符合法治思想。反映本村落生产生活特征的条文化的村规民约是其遵循“民主参与”和“村民自治”的成果体现。然而村规民约的制定主体和国家制定法的制定主体存在很大差异，故其“立法”技术不够完备、对法律的解读和融合到村规民约中也存在一定的障碍，故在制定内容中难免还会存在一些与国家法律法规相冲突的地方，需要不断加以调整和完善。特别是涉及到处罚的条款，以及对于人身财产权的一些规定条文，更需要谨慎规定，避免与国家法律法规相碰撞。但总体而言，黔东南地区各村落的村规民约通过不断地自我调适，已经更加符合法律法规的规定，并能很好地反映本村落的生产生活特性。

3.监督机制的调整

习总书记说过要把“权力关在制度的笼子里”，权力的实施需要监督才能更好地为人民服务。对于村规民约，不仅要规范和完善其制定的主体和制定流程，还需要形成一套行之有效的监督机制。村落是一个小社会，只有每个村落都建设管理好，整个国家才会建设得更好，在依法治国，法治建设的背景之下，村落的建设也需要依法依约而治理，不仅要依据宪法和法律来管理和规范村民的生产生活，还需要通过村民公认的村规民约这个村落“小宪法”来作为约束村民的日常行为规范。在村落的管理建设中，村规民约所起的作用极其重要，所以要确保村规民约的合理有效实施，而村规民约的制定和实施都需要进行有效地监督。

村委会在村规民约的制定和实施中扮演着重要角色，而村民是制定村规民约的主体，也是村规民约实施的监督者，在黔东南地区的一些村落中如朗德上寨村就形成比较完善的监督机制，通过成立村规民约监督小组，由寨老牵头，村民和党员代表组成小组成员对村规民约的制定和实施进行监督。寨老虽然作用不如从前，但仍然是当地德高望重的长者，在村落中具有很高的威望，村委会的很多工作常常需要借助寨老之手加以宣传和贯彻到位，所以由寨老牵头组成的监督小组自然深得村民们的信任，这不仅体现了法治精神，更将地方治理和法治思想融合在一起，也体现了当地的特色。各村落的村规民约不仅形成村落内部的监督，还会将村规民约的内容报送乡镇政府备案，由国家权力机关进行把关和监督，这也更有利于对各村落村规民约进行监督，使其内容更加符合国家相关法律法规的规定。对村规民约形成一套合理有效的监督机制，也是依法治国，依法治村，依约治村的一个重要保证，从而推进法治建设不断前进。

二、村规民约适用的现实困境

村规民约的适用问题存在一定的现实困境，首先村规民约的法律地位不明确，加之有些处罚条款的合法性存疑，导致司法适用上存在一定的障碍。

(一)法律地位不明确

村规民约(应该也只能主要规定有关民事范畴的内容)隶属习惯范畴，其在司法中的适用取决于习惯在民事法律中的地位。我国现行民事法律并未对习惯的法源地位做出统一规定，仅散见于几部民事单行法的少量条文中。如《物权法》第85条关于相邻关系的处理可以按照当地习惯，以及《合同法》中关于交易习惯的规定。因此，习惯在原则上不能作为一般民事纠纷审判的依据，村规民约便更缺乏成为民事审判依据的正当性。而在司法实践中，在法律没有确认某些习惯的效力情况下，法官基于解决纠纷的需要，也援引习惯作为裁判依据，这便使得包括村规民约在内的习惯在民事审判中并没有很严谨的法律依据。因而，赋予包括村规民约在内的习惯民法渊源的法律地位是必要的。

我国台湾民法典第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”；第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗为限”。台湾地区将习惯作为正式的法源规定在民法总则中。众所周知，台湾民法典追其朔源，也曾是适用于大陆的规则，中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯的分工合作，相互协调而实现的。由于传统的回归、法律多元化的推动，民间法已经引起了学界广泛关注，作为民间社会规范的重要形式的村规民约也引起了学界重视。我国正如火如荼地进行民法典草案的编纂，回应了习惯在我国民法适用中的地位问题，民法典总则部分二审稿第10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律规定；没有法律规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗”。这条规定对于村规民约的司法适用具有重大意义，对于法律没有规定的事项，法院在一定条件下可以根据民间习惯处理民事纠纷，有利于纠纷的解决。通过民法总则确认习惯作为民法渊源的法律地位，允许法官在民事裁判中援用，使法官的裁判有了合法依据和理论基础，符合法治的基本理念。

(二)处罚条款的合法性存疑

在黔东南地区的一些村落中，村规民约都规定了相关的处罚条款，有些处罚条款过于严苛，引发争议。例如黎平县坝寨乡蝉寨村的村规民约规定，严禁任何人使用渔网鱼雷等捕鱼工具进行捕鱼，违反该规定的按“五个100”(即100斤肉，100斤鱼，100斤米，100斤酒和100元烟)进行处罚；榕江县裁麻乡大利村的村规民约对于强占他人林地和酒后驾车、无证驾驶的按“3个180”(即180斤肉，180斤酒，180斤米)进行处罚，对于盗伐古树林木的罚款10万元等规定。这些条文规定的处罚内容有待商榷。

根据《行政处罚法》第17条规定，只有经法律授权的组织可以在一定范围内实施行政处罚。目前还没有法律授权村规民约可以行使这一职权，并且某些村落村规民约的处罚金额过大，所以这些处罚条款不具有合法性。但是，若村规民约完全没有规定相应的处罚条款，许多村规民约在维护乡村秩序上将变得毫无作用。正如尤根·埃利希所言，“一定的规范能够得到很好的遵守、执行须臾离不开制裁，倘若没有强制的存在，伦理规范、礼仪规范等等都显得毫无意义。”有学者认为，村规民约的性质更接近于“民约”，村民有违反民约的行为，应该承担违约责任。因此，法院在处理这类问题时，不能紧紧以村规民约中出现“处罚”字样就认定村规民约越权。当然，有些处罚条款过于严厉，值得商榷。如何既保障村民权利，又在一定程度上维护乡村秩序，应根据不同地区进行制定相应条款，可以考虑通过训诫、合理程度的声誉罚、社会劳动罚等替代罚款。《宪法》赋予村民组织一定的自治权，就是出于不同村庄由于地域性差异、经济发展水平、赖以生存的基础等各不相同的考量，尤其是少数民族地区其历史传统更是不尽一致，应尊重村民的内部约定，以其最有利于村庄秩序构建的规则运行。

三、完善村规民约适用的建议

在法治建设的背景下，村规民约要走出现实困境，更好地在乡村治理和司法实践上加以适用，需要增强其合法性依据，这样才能明确其作为习惯法渊源的法律地位，还需要在司法实践上加强对个人和集体的利益考量，并促进司法对其积极因素的认可和适用。

(一)增强合法性依据

王利明教授认为:“民法，关乎人们的日用常行。民法典是一国生活方式的总结和反映，代表着一个民族的文化高度，从一个侧面展现了一国的物质文明和精神文明。我们要制定的民法典，唯有忠实于我们的生活和体验，唯有包含了我们对于民法的独特诊释和智慧，才会成为一部有长久生命力的民法典，并在世界民法之林拥有一席之地，赢得世人的高度重视。”村规民约是一个村落中所有成员约定俗成的惯例，是村民之间的“公约”，解决纠纷的行为准则，所以应该得到保护和法律的承认。同时，村规民约是经过全体村民同意，并自愿接受约束的条文准则，可以更加看重其“民约”的属性，可以看做是每个村民和村委会签订协议，愿意遵守，如若违反相关约定，则甘愿接受一定的处罚。其内容可以很好地弘扬中华民族的传统文化，发扬少数民族的优良习俗和保留我国传统村落的文化印记。从现行法律来看，村规民约不属于正式的法律渊源，在司法裁判中并无直接适用的根据。所以，在编纂民法典时可以考虑把村规民约的积极因素纳入习惯法成为法律渊源之一，原因有二：

首先，从村规民约的制定程序上来看，我国《宪法》第111条规定了村民委员会作为基层自治组织的法律地位，而《村民委员会组织法》第27条第1款规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。”这是现代村规民约产生的法律依据。因此，现代村规民约是在法律明文规定的前提下，在一个特定的乡村地域范围内，在结合本村的风俗习惯和实际生活情况的基础上，村民通过合议的方式，共同商议制定的用来维持乡村社会正常生产生活秩序，具有一定的权威性和强制性，需要村民共同遵守的一种行为规范。村规民约基于村民的合意而共同制定，是民间习惯法和现代法治理念的整合，在村民之间起着一定的约束力。

其次，从村规民约制定的内容上来看，其反映的都是本村落生产生活的规律和价值。正如费孝通教授在《乡土中国》一书中说到，从基层上看去，中国社会是乡土性的。他认为，泥土是农民的命根，农村的“土”气，更适合用“土”办法来处理邻里纠纷。农民总会根据经验处理遇到的问题，而习俗是农村的道德制高点，习俗成了农民在生产生活中自我约束的一种准则。黔东南地区的大部分村落都是少数民族聚居地，地处偏远山区，交通不便，村落比较封闭，“隐藏”在大山深处，很多村民都不谙法律，唯知本民族本村落的风俗习惯。对于这样的村落，村规民约在村民发生纠纷时起到了十分重要的作用，而纷繁复杂的法律条文并非他们所能熟悉的，所以采用村规民约来解决纠纷，村民们更能接受和信服。

(二)加强利益考量

不论是村民自治权利还是个人权利，两者同属于《宪法》所保护的基本权利范畴。司法实践中，法院在处理村民个体和集体之间的诉讼时，不能只注重宪法法律所保障的个人利益，还应考虑到该集体具体的历史背景和共同价值观，特别是该集体的经济生产方式、自然地理条件等因素。比如，2005年至今全国自上而下推行集体林权改革、进行市场化、鼓励“分林到户”政策，但榕江县平江乡滚仲村并没有执行这项政策，而是维持原有格局不变，原因是适合在该村种植的林木成熟周期长，若频繁被成片砍伐会造成不可逆转的水土流失，足以严重到破坏村民的生存环境。基于此，法院在审理此类案件时有必要考察该村的历史传统进行利益衡量，将当地村规民约纳入考量，而不能一概而论。对于当下中国村规民约的适用困境而言，司法实践中加强利益考量，在村民个人权利和村民自治权利中予以权衡，不失为将村规民约引入司法制度正轨的一条通道。

(三)促进司法认可

纵观20世纪以来黔东南地区村规民约的发展与演变，村规民约自身在我国法治建设背景推进下正积极作出相应的自我调整与转变，以适应村落与时代的改变。再观其前景，我国各地村规民约若想以习惯法身份成为司法适用的法律渊源之一、继而走向司法正轨，则必须促进司法对其的认可。

司法认可习惯法具有必要性。制定法不是万能的，把解决纠纷的重担全部寄托在制定法上是不现实的。事实上，即使在西方发达国家，不仅允许习惯在司法中扮演着重要的角色，而且也赋予了法官更多裁量性适用习惯的权力。鉴于民间法有其存在的现实合理性且在较长的时期内不会消失，所以和谐治理乡土基层社会也就不但不能仅靠国家制定法的强势介入，相反还应该着力寻求制定法与民间法各司其职式的协调互动。因此，在坚持国家法制统一的前提下，在司法实践中适度容忍习惯法对一些民族地区农村纠纷的解决，是可行的和必要的。一方面，要充分发挥习惯法在纠纷解决中的积极作用，另一方面，应注重克服其固有的弊端，保证国家制定法在社会调整中的主导作用。

司法认可习惯法具有可行性。我国现行法律许多移植于西方的法律，缺乏对农村地区的深刻了解，难以满足农村现实社会状况的需要，在许多地方出现了法律规避和违法现象。因此，强调国家制定法理解习惯法并在实践上努力寻求沟通就具有更大的重要性和紧迫性。习惯法并不因为它们是传统的就一定是落后的和不合理的，习惯法中有不少属于民族文化精华的成分，对民族和社会发展具有积极意义。比如，黔东南地区的村规民约具有重视团结互助、尊老爱幼、保护生态环境、防火防灾等多方面的优良传统。这就要求我们在立法上正确对待习惯法，不仅要注意扬弃有害、落后的旧习惯，而且要注意吸收习惯法中好的、行之有效的方面，在立法时予以纳入或变通，使之成为国家法律的一部分。这样，就可以使法律更加贴近村落的生产和生活实际，使国家法在民族地区在农村深入人心。同时，也可以实现民族习惯法与国家制定法的协调和良性互动，减少运用习惯法解决纠纷导致规避和违反国家制定法的尴尬局面。

四、结语

关于习惯和习惯法的研究，各领域的学者们一直保持着深度的热情，不少人也纷纷加入到这支队伍中来。为了探寻法治建设背景下习惯法适用的相关问题，我们借助中南大学中国村落文化研究中心暑假田野调查的机会，前往贵州省黔东南苗族侗族自治州调查有关村规民约适用的情况。通过实地考察和理论研究，我们认识到黔东南地区村规民约适用的现状，并通过对其共性和存在的差异性进行分析，以及对村规民约制定模式的发展脉络进行梳理，发现了黔东南地区各村落对其村规民约的制定程序、制定内容和监督机制在不断地进行自我调整，以更好地适应现代社会的发展和价值追求，并更加适应法治建设的要求和体现民主及村民自治的精神。但同时，黔东南地区村规民约在适用上还存在着一定的现实困境，比如其法律地位不明确，有些处罚条款的合法性存疑等问题，其实这也是全国各村落存在的普遍问题，我们试图提出一些有关村规民约等习惯法适用的现实出路的建议，希望通过增强其合法性依据，这样才能更加明确其作为习惯法渊源的法律地位，并在司法实践上加强对个人和集体的利益考量和促进司法对其积极因素的认可和适用来完善村规民约的适用问题。目前，正值民法典编纂的关键时期，希望这份调查报告能为之建言献策，虽然其中所提的观点未必完全成熟，但至少是经过对黔东南地区部分村落的社会生活中既有民事习惯调查后的思考，对于立法者在立法考量时还是会有一定的参考价值。只有更好地实现村规民约和法律法规的相互融合，才能更好地实现国家治理和乡村治理的良性互动，从而推动法治建设不断向前发展。

注 释：

①2014年10月23日十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求推进多层次多领域依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理，发挥市民公约、乡规民约等社会规范在社会治理中的积极作用。

②《中国大百科全书·法学卷》(中国大百科全书出版社1984年版，第87页)按习惯法界定为“国家认可并由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。”《法学词典》(上海古籍出版社198年版，第52页)将习惯法定义为“不成文法的一种，指国家认可并赋予法律效力的习惯。”虽然学界对“习惯”和“习惯法”概念的界定有所不同，但它们还是有共通之处，为了研究方便，本文将两者视为同范畴。

③高其才在《中国习惯法论(修订版)》(中国法制出版社2008年版，第11-13页)一书中将中国习惯法分为七类：宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习惯法、少数民族习惯法。其中村落习惯法的载体主要是村规民约(或称乡规民约)，本文主要讨论的是以村规民约为代表的习惯法。

④蝉寨村关于捕鱼制度的规定为：在河道实行按组划分管理和收益，严禁任何个人使用鱼网、鱼雷、毒药和电击等捕鱼工具进行捕鱼，各组(自然村)也不可以使用鱼雷和毒药捕鱼，违反该管理制度则按“五个100”进行处罚，罚没所得供全体村民进行享用，以儆效尤。

[1] 高其才.当代中国的非国家法[M].北京：中国政法大学出版社，2015，(11).

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2016-12-20

福建师范大学法学院，福建 福州，350117

陈森霖(1991- )，男，福建师范大学法学院民商法学硕士研究生，研究方向：民商法学。

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