互联网中介商责任研究（摘译）

蒂博•南怀仁（Thibault Verbiest），杰拉德•斯宾德勒（Gerald Spindler）,乔瓦尼•玛丽亚•里乔（Giovanni Maria Riccio），Aurélie Van Der Perre, 2007年11月12日，陈莱姬译

互联网中介商责任研究（摘译）

蒂博•南怀仁（Thibault Verbiest），杰拉德•斯宾德勒（Gerald Spindler）,乔瓦尼•玛丽亚•里乔（Giovanni Maria Riccio），Aurélie Van Der Perre, 2007年11月12日，陈莱姬译

蒂博•南怀仁（Thibault Verbiest） ULYS律师事务所律师

杰拉德•斯宾德勒（Gerald Spindler） 博士，哥廷根大学民法、贸易法、商业法、比较法、多媒体和电信法教研室教授

乔瓦尼•玛丽亚•里乔(Giovanni Maria Riccio） 萨莱诺大学

Aurélie Van Der Perre 那慕尔大学研究员

陈莱姬 英国威斯敏斯特大学博士，汕头大学长江新闻与传播学院教授，研究领域为政治经济学、国际传播、媒体全球化和流行文化。

第一部分：导论

1.研究范围

A.责任机制与电子商务的发展

欧盟电子商务指令(2000/31/E)——该指令目的在于扫除跨境的网络市场在在线服务的障碍，同时为商业活动和公民提供法律保障。

指令中第12至14条详述对提供纯管道、缓存及网络主持服务的互联网中介商的责任限制。

这项研究考虑到某些成员国的实际情况——出于合法性的动机，希望提出更多一些法律的明确性，包括某些特定因素的转换，而欧盟指令中没有明确地提到，比如提供商在超链接、搜索引擎与其它中介的责任。

该指令中，责任限制适用于互联网中介商，他们进行的活动有明确区分，如提供接入和传输过程的技术，以及通过通信网络接收服务的信息存储。该指令规定的责任限制以横向方式建立，即针对第三方在线引起的各种非法活动所涉及的民事，行政和刑事责任，其中包括版权和商标盗版，诽谤，误导性广告，不平等的商业行为、恋童色情等。对互联网中介商责任限制的必要性在于，能够同时确保提供网络信息自由流通的基本服务和提供互联网和电子商务得以发展的法律框架。

该指令第12至14条不影响国家的法院或行政机关在个案处理的基础上，得以要求某一服务提供者终止或预防侵权（如禁令发布旨在清除非法信息或禁止访问），因此，该条款原则上居于成员国的国家法律之下。

第15条款禁止会员国对互联网中介商强加具有一般性质的义务，即指第12至第14条所明定的活动，包括不可承担一般义务对其传送或储存的信息实施监控，或积极搜集显示违法的活动。这一点很重要，实际上面对数百万个网站和网页根本无法进行一般监控，这将导致互联网中介商负担过重，同时提高对用户接入的基本服务的成本。

然而，第15条并不妨碍会员国政府，对于具体明晰界定的个案得以（对中介商）强加一项监控义务。

第14和第15条不影响成员国依据国内法律的规定，为了侦测和防范某些类型的非法活动，可能会要求网络主办商适用注意义务，并合理期待其承担这种义务。

B.责任机制和注意与移除程序

主办商基于以下条件有责任豁免权，根据指令第14条第（1）款（b）项，这种条件构成因利益相关者提供非法信息而采取注意与移除程序的依据。如上所述，第14条普遍适用于所有类型的信息。

C. 研究目的

该指令第21条要求委员会每两年向欧洲议会和理事会提交有关本指令的实施报告，并在需要时附加措施，以考虑法律，科技和经济在信息社会服务领域的发展。

委员会于2003年11月发布了关于该指令实施后的第一份报告，考虑到指令在当时还缺乏实际经验，报告总结补充措施的提议仍时过早，而研究报告目前还没有取得的第二份报告的确切日期。

本研究应向委员会提供与指令的责任部分（第4节；第12至15条）的适用相关的准确信息，以便评估否需要对指令第21条款采取补充措施。

信息的搜集能使委员会：

1.分析国家判例法是否符合指令第4节的文字和精神；

2.评估注意与移除领域的自律和共同监管的发展是否符合指令第4节的文字和精神；

3.评估国家法院得以要求信息社会服务的提供者作为中介商，在终止或防止侵权的可能性时，是否符合指令第4节的文字（特别是第15[1]条款）和精神。

研究的第一个目标为提供准确信息，以便评估现行实施的欧盟法（指令第4节），对跨境提供信息社会服务的互联网中介商的影响。

第二，研究必须提供准确信息，以便评估现行国家法规（立法措施，判例法，共同管制和自律措施）对中介信息社会服务的内部市场功能的影响，这个领域（至少在明确性上）并未涵盖该指令第4节中，最终仍需要欧盟在互联网中介商的责任领域中进一步采取行动。

2.研究方法（略）

第二部分：建议

A.前言

报告结论来自对不同成员国进行的案例研究，以及各利益相关者团体的声明（包括2007年5月在柏林举行的欧盟电子商务指令的责任规定的会议上所提出的内容）。

报告中的所有提案和建议均考虑到必须尊重欧洲各方在此领域确立的现行法律框架，包括InfoSoc、执法和视听媒体服务指令。需要指出的是，在大部分的法律领域，很少有利益相关者间的冲突比版权所有者与电信和电子商务业者间的冲突更大。平衡利益冲突任务艰巨，因此本报告所提出的建议和结论也只是临时性的。

应该指出的是，本报告的结论完全来自顾问的看法，这些意见不一定与欧盟委员会相符。

B.纯管道(mere conduit)

关于管道商(纯管道)责任免除，在电子商务指令第12条对于责任制度的解释和应用，似乎没有出现什么问题。

相较之下，法庭和行政惯例主要是处理接入服务提供商的禁令，如屏蔽网站，以及要求提供讯息接收者的网址和姓名，比如涉及侵犯版权(文件共享）等，另外，针对纯管道的提供商要求损害赔偿或刑事诉讼的索赔，在现实中显然并不重要。

然而，电子商务指令第12条和“电信指令”之间的关系仍然不清楚，因为接入提供商（access providers）可能同时被分类为信息服务提供商（informational providers)和电信服务提供商(telecommunication providers)，密切相关的问题在于一些成员国对于纯管道（或接入提供商）涉及范围感到不安。法国的Paribas案例就说明了这一点，银行业透过内网就能连上互联网，也适用接入提供商法则。此外，新一代移动电话和电子与媒体融合服务，显示会员国在正确的判定接入服务可能会有问题，尽管目前为止尚未有任何案例显示是处理有关服务资格的问题。

然而，导致困难并非因为现行责任制度，而是对不同数据隐私制度的应用，这是因为电信数据隐私法(指令2002/58/EC)和那些一般的隐私指令(指令2002/95/46/EC)有极大的差异。这指出了一个更为普遍性的议题：服务技术的融合被不同的社群的法规治理。尽管本报告中难以解决这个问题，但仍应指出，因为融合电子服务在特性上彼此重叠，“视听媒体服务指令”，“电信指令”和“电子商务指令”在分类上都面临越来越多的问题。对于这些问题已经有大概的解决方案——尽管指令中已部分地概述，一方面可以集中在特定服务的功能上来看（例如通过移动端的广播），另一方面或集中在实质性主题或法律问题上来看，例如规制所有的电子服务的责任，不论其它是大众传播媒介还是电信服务。但是，建立一个“全面” 包含所有类型信息和媒体服务责任的机制，对本研究而言，实在无法对其必要的标准及后果提出评估。

C.缓存（Caching）

缓存在欧盟成员国几乎没有出现任何问题，只有少数法庭案件出现。部分原因是“InfoSoc指令”提供的澄清概念，免于临时技术复制（短暂复制）需要取得授权。只有在某些案例，像是连接入Usnet在网络组成新闻组(大量使用镜像)，有关责任的豁免在 电子商务指令第13条的解释就有问题，这是因为对正确的判定缓存服务的定义有疑虑。

事实上，电子商务指令第13条中的一些规定近乎形同虚设，例如要求遵守行业标准，几乎没有成员国明确规定行业标准的要求 ——但是，似乎也没有必要修改这些规定，因为法律惯例倾向于根据特定事务的习俗和做法来作解释。

D.主机服务（Hosting）

I 对于“实际知晓”的定义

除了主办商(信息储提供商)的分类和附加禁令等一般性问题外，另外还有一个重要的有关主办商的履行义务问题（电子商务指令第14条），即涉及提供商“实际知晓”（及其所要求的知晓程度）涉及（第三方）非法内容和活动的事实和情况。在判定 “实际知晓”，成员国间在执法和法庭上有很大差异，一些成员国依据正式程序和当局的官方通知，便认定提供商“实际知晓”，而其他成员国则让法院决定“实际知晓”，一些成员国采取第三种方法，以两种方法确定“实际知晓”：一是注意与移除程序，另一种则是比较传统的方法，即根据国家法律关于知晓的标准来通知供应商。

这里的核心问题是利益冲突：

一方面，提供商不希望与其用户（特别是与第三方的交易）的法律问题纠缠在一起。作为技术中介的供应商不能总是处理和评估复杂的法律问题。虽然某些情况下评估内容或活动的非法性很容易，如处理恋童癖，但在某些一些情境下，即使是律师，也很难判断商标或版权是否被侵犯。

传统的知识产权划分方法更不适合于界限不明的互联网，所以涉及互联网的法律分析更加困难，这也引发了法律冲突的问题（也有一些明显侵害版权的情况，如分享音乐或刚上檔的电影）。关于诽谤也出现了同样的困难：言论自由是民主的核心要素之一，而互联网时代下问题甚至更加严重，提供商们无法行使法官般的角色，去评估一项声明是否合法。此外，鉴于互联网上信息量庞大，提供商难以像出版商一样，在刊物出版前至少先通过雇员进行边际管制。

最后，如果提供商仅仅是根据注意通知采取行动，那么可能会被虚构的“受害者”滥用，用来伤害其竞争者或对手。简单的通知（像是来自任何人的信息）是不够的，提供商的利益即在官方通知之下采取行动。

II 作为可能的解决方案：“注意与移除”程序

为了平衡上述竞争性利益，两个极端应予排除：一是仅靠政府发布官方通知，另一方面是假设仅通过简单通知（simple noti fi cation）的方式（提供商）便自然能实际知晓。

单靠官方通知，事实上很容易导致提供商免于责任，即使他们清楚知道非法活动正在进行；同时，官方往往也没有能力或资源来追究每一次侵权行为。目前为止，即使是牵涉民事诉讼，提供商被提起诉讼的可能性很低，即便是涉及版权或商标侵权等，执法行动也非常迟缓，尽管涉及版权或商标侵权比起其他侵权（如诽谤等）更容易执法。

另一方面，简单通知方式允许任何人通知提供商，无论通知的内容或活动其可靠性、质量以及正确性如何。尽管通知者可能因此背负法律责任，但简单的注意被滥用的可能性太高，以至这种方法无法被接受。此外，简单通知方式也会使提供商在评估通知内容质量上加重负担。这样提供商就需要做出决定：或者去移除内容（即便内容是合法的），或者面临被起诉或承担刑事责任的风险，因此，为了避免被告或被起诉，提供商宁可移除内容而非维护内容的可能性也随之大增。

要解决这些冲突，潜在的可行方案可以采用调整过的 “注意与移除程序”，加入“反向通知”（counter-notice）和“恢复内容”（put-back option）选项，已在芬兰和立陶宛实施。在这种制度下，由权利人（right holder）决定是否告知提供商侵权。收到通知后，提供商必须迅速采取行动，暂时撤除内容并通知有关客户。然而，为了避免任何合同责任或刑事责任，这些程序应得到法律的保障，以确保提供商不会因向客户发送通知而承担任何责任，波兰已经部分应用这种做法。根据这种机制，用户将对风险进行评估，判断是否应向提供商发出“反通知”，只有收到“反通知书”后，提供商才可以将内容重新放上网。如果提供商没有收到权利人将对用户提起诉讼的通知，提供商和有关客户有权将内容重新上线；如果权利人向客户提出诉讼，提供商便有义务删除内容，直到法庭作出最终裁决，“反向通知系统”已在芬兰和美国运作。

然而，为了避免在非法竞争或知识产权侵权等问题上滥用这项程序，成员国有义务引入快速的初步审查程序（已在德国运用）。如果客户向提供商发送反通知（而使内容再次上线），提供商应立即通知权利人，允许后者有机会立即申请初步禁令，这将为权利人提供保护自己的机会。同样地，提供商也不至于处于担当事实上（对内容）的裁决人的得罪人的地位。此外，滥用权力的风险将大减 ，特别是破坏言论自由的危险，因为权利人完全有权提出解除禁令诉讼。

法国立法对通知有若干规则，例如要求提出通知者的姓名和其他细节，以及明确指出罪证内容。为了避免官僚程序，供应商有义务在其网站上公布相应的模板，法国已经对大多数提供商提出这种要求。

在涉及公共利益的情境下，上述机制也有例外（如芬兰的模式）：鉴于一些非法性活动或内容，即使是门外汉和非律师也容易判定，可以将所有的此类内容列出，而不需受制于注意与移除程序。在这些案例中，提供商的任何知晓，即使是通过简单的通知——也足以启动其责任。

E.信息定位工具

由于电子商务指令刻意不提超链接和搜索引擎的责任制度，大多数成员国制定了不同的规则来应对这个问题。然而，各国的规则都与其法庭惯例一样，各有不同。信息定位工具是互联网和现代电子通信网络的核心要素之一，因此需要欧洲的协调统一，然而，不同于其他议题，利益相关方似乎对此已有潜在的共识：

I一般反思

在处理信息定位工具时，一些因素应考虑并确认：

信息定位工具可以满足社会需求，有助于互联网的使用（以及任何其他电子网络），这已获包括德国联邦法院等的成员国的法庭确认，搜索引擎以及超链接也是如此。由于信息定位工具具有社会价值，因此对其使用的限制应有合理性，有根据。

考虑到信息定位工具提供商引导用户获取内容，其责任豁免应考虑到对内容的不同控制程度和知晓程度，换句话说，很难通过搜索引擎来控制用户所指向的网站，这不只是因为一个搜索字可以用在不同的上下文。如果内容核实或检查的义务交由搜索引擎鉴定，最终会导致人工审查义务的出现——这会破坏网络自动索引系统，同时信息无障碍的流通会显着降低。然而，由于技术发展，需要的控制程度在将来可能会有所不同（如针对未成年人保护或数据保护，自动索引系统有不同程度的保障措施）。如果信息定位工具的提供者实际知晓非法内容的使用，则没有理由可以免除其责任。例如，一个超链接的设置者清楚地意识到该超链接所指示的信息包含非法内容，还去加速其传播。另一方面，信息定位工具的设置者不对间接侵权负责。

免除责任的另一个例外是滥用：如果提供商在宣传他们的信息定位工具时附上了非法内容的链接，就应该追究其责任，比如以超连接直接导向这样的内容。

鉴于一般性的反思，规则应取决于控制程度和实际知晓情况。

II 超链接

一些成员国为超链接明确地提供责任豁免，其模式与主办商模式差不多。这似乎是合适的，因为超链接的设置者通常意识到网站的内容是其通过设置超链接引导用户来查看的。换句话说，不同于谷歌一类的搜索引擎仅进行自动搜索，完全没有考虑搜索结果，而放置超链接是一项有意为之的动作。然而，超链接的设置者在设置之后，不能对链接网站随后出现的更改负责，因为他不处于知晓内容更改的地位（除非通过注意与删除程序而知悉更改）。总之，任何规避或滥用不应在责任豁免之下。

这种责任豁免可以在超链接提供的服务和防止非法活动之间达成平衡。

III 搜索引擎

在考虑搜索引擎时，必须区分所谓的“自然结果”或称简单引用（即作为搜索结果自动生成网站链接）和所谓的“商业链接”（adwords），后者由搜索引擎经营者使用，通过个性化广告系统产生收益：

1）“自然结果”——简单引用

搜索引擎带来的社会效益远远超过非法内容在其中所带来的不利影响，因此，搜索引擎可以被视为接入提供商——事实上，一些会员国已经承认了这一点，他们通过在电子商务指令第12条法对搜索引擎进行责任免除。

关于搜索引擎与任何其他类型的网络中介商一样，核心问题不是损害赔偿责任，而是禁止非法结果的搜索以及预防这些搜索结果继续显示，禁令可能会再导致（要求搜索引擎）承担特定的监视义务（例如通过过滤）。这些问题要在更广泛的背景下讨论。

2）商业链接

另一个利益领域涉及使用商业链接和adwords，这在法国和德国是特殊的问题。不管怎样，很难想象在为搜索引擎运营商创造收益的系统中有责任豁免，而且原则上这个系统也是由他们控制的。就这些系统而言，为提供商免责的理由并不适用，因为他们不仅仅是技术中介商。法院判决放松了对域名注册商系统对商标侵权的责任，因为他们具有非营利的特性，而搜索引擎运营商的商业链接系统显然是以利润为导向的。鉴于搜索引擎经营者可以通过禁止合同业务范围的某种行动，而对客户（例如侵犯商标）诉诸法律行动，因此，没有理由将商标侵权的风险转移给权利人。需要注意的是，在adword系统中使用搜索字是否构成商标侵权的问题还未解决，留待商标法去解决。

F.禁令与过滤（Injuctions and Filtering）

禁令与过滤和屏蔽密切相关，在欧盟属于突出问题之一，电子商务指令完全没有涉及。

禁令问题与上述有关权利人和提供商之间的利益冲突问题略有不同，为了达到避免损害和终止能被辨识的侵权，提出注意与移除程序也许就能达到满意的结果，而禁令涉及的是提供商在一般监管上的冲突——这在运作上被认为广泛不可行，以及权利人在利益上不能再次受到类似的侵权伤害。换言之，禁令是指预防侵权和未来损害，这是注意与移除程序不能满足的。

对过滤和屏蔽非法内容的禁令范围和必要措施，欧盟成员国感到非常不安，禁令不仅涉及主办商，还包括接入提供商和信息定位工具提供商。禁令提出了一些常见的问题：

一是难以明确评估和确定过滤和屏蔽技术的可行性。禁令具有时间的动态特征，而出自禁令的(特定)监管义务是在未来发生的。因此在禁令下达的时候，（中介商的）义务（如果有的话）应该达到广为接受的行业标准，法律不能强制供应商采取不可行的措施。一些法院显然认为过滤技术是可行的，如比利时的”SABAM/Scarlet案”。另一些法院，如在荷兰的Stokke/Marktplaats案中，已考虑替代方案让权利人对侵权者的行为直接进行追究，理由在于提供商无法进行有效过滤。

此外，对提供商开发过滤技术的激励措施在很大程度上取决于它们的能力，这一点依其作为谋利或非谋利组织的特征而有所不同。换句话说，没有任何营利目（也没有资源）的私人网站所有者，是不能期望其能够自行开发过滤技术。

与评估过滤能力密切相关的仍未解决的问题是：谁有义务提供证据表明过滤技术正在被使用——是供应商还是权利人？经济效益理论指出，成本最便宜的一方是“最接近”技术信息的一方，因其可以最好地控制和管理技术信息，因此举证责任应该也在这一方面。

有关禁令所能涵盖的侵权行为的范围也是一个问题（德国的问题似乎更特殊，但在法国和意大利等其他成员国也有问题出现）。当权利人基于强烈和合法的利益，不仅要求禁止特定的非法内容（或侵权），同时也禁止包括未来所有类似的行为，但提供商却面临着无法监控所有类似内容的问题。 假如没有可用于管理和控制类似侵权的过滤技术，如此将导致承担整体的监控义务。然而，这仍将主要取决于过滤技术的可得性(availability)。问题的核心是，所有法律都尝试在提供商的责任和他们过滤非法内容的能力之间找到平衡。

在多个利益方之间取得平衡是困难的，起点是激励提供商有动机去开发和使用过滤技术，以防止未来发生类似的侵权。然而，在缺乏一般技术手段避免侵权（不可得性）上，他们不应承担责任，过滤技术的可得性有很大的不同，这取决于被监视的内容，如有版权的内容或诽谤言论。

要解决这个困境有多种可能性，其中一个解决方案可能是依循民法原则，交由法院制定标准，然而，这可能因标准不同而导致一个分裂的欧洲，如德国联邦法院和荷兰法院对市场平台运营商，就做出相对不同的判决。此外，能为双方提供法律安全保障，具有平衡性和动态性标准，也不能保证会及时建立。

因此，我们参考电子商务指令第13条的模式，并参考行业标准，提出混合的共同管制模式，（也许是有限地）用于某些（突出）案例，例如版权或商标侵权（例如芬兰的注意与移除程序”）。为了避免某些状况没有标准可言（用习惯做法取代），可以通过加入“欧盟产品安全模式”的要素（所谓的“新方法”）来提升该模式，例如委托“欧洲标准化委员会”制定标准。

同样的模式可以应用于其他领域，如在线出版（论坛，博客等）。在德国已经有了自律性的机构，这些（或其他）机构可以制定标准让提供商在涉及诽谤言论方面有所遵循。或者，为了考虑诽谤案件的特定情况等，因可能与侵犯版权的情形大不相同，对于（中介商）责任的判定可以留给法庭去裁决。

最后，这种模式还可以结合激励措施，让提供商愿意遵守这些标准，如赋予权利人要求广泛禁令的权利。换句话说，只有愿意遵守行业标准的提供商才能援引这样的保护（限于特定内容的禁令）——其他中介商将面临全面性的过滤禁令。

最后，没兴趣从其活动中获取利润的提供商应免于遵守这些规定，他们的义务应该仅限于过滤特定内容。

G.通报义务——披露信息行为

另一个冲突领域涉及通报和披露用户和客户信息。由于这些义务一方面与隐私法规密切相关，另一方面也涉及知识产权法规，本报告将不进一步讨论这些问题。欧洲法院即将对此做出决定。

J.Web 2.0——内容聚合等

就Web 2.0服务商或内容聚合商而言，我们认为有必要等待进一步的发展，采用法律规则去应对一种可能只是短暂性质的商业模式，并不明智。Web 2.0服务呈现极为多样性的发展，无法简化为一个模式。此外，现行规则似乎是适当的：有关责任的问题可以根据内容管控的程度、内容选择等来进行判断——所有的标准已经到位，并可以由法庭处理。

（ 责任编辑：钟宇欢）

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：1001-4225（2017）07-0060-06