刑法介入非公企业财产权保护的逻辑反思

乐志怡

(东南大学 反腐败法治研究中心，江苏 南京 211189)

刑法介入非公企业财产权保护的逻辑反思

乐志怡

(东南大学 反腐败法治研究中心，江苏 南京 211189)

刑法保护非公企业财产权要恪守平等原则，坚持“最后保护手段”的防线。非公企业财产权刑法保护的失当，既有“重国有”“轻私有”的历史因素，又有司法“过罪化”的现实因素。从刑事政策来看，立法者有意识地界分公有财产与非公有财产，导致公私领域同类行为不同定性、同类犯罪不同刑罚的不平等现象。从具体司法实践来看，司法机关过早介入非公企业财产纠纷以及处理程序失当，导致某些不宜入罪的行为乱入罪。要想疏解非公企业财产权刑法保护的困顿，关键要实现非公企业财产犯罪与国有单位财产犯罪在罪名、法定刑结构以及法定刑幅度上的对应，同时在能动司法中引入克制因素，防止刑事司法权的过早介入与不当运用。

非公企业；财产权；刑法保护；平等化；合理出罪

我国宪法第11条规定：“法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。”这是我国根本大法对非公有制经济保护的确认。党的十八届三种全会再次强调，公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础，必须毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，激发非公有制经济活力和创造力；十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》又旗帜鲜明地指出，社会主义市场经济本质上是法治经济，要健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护。由此可见，在全面深化社会主义市场经济体制改革与全国推进依法治国的今天，确保法律对非公有制经济体财产权的合理保护具有重要的现实意义。“法律生来就是为了保护财产权”①[法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府》，秋风译，商务印书馆2012年版，第143页。，从整个法律体系看，非公有制经济财产权的保护涉及民商法、经济法、行政法、刑法等，其中刑法作为最严厉的法，是其他法律的保障法。因而在宏观上，刑法的合理介入是贯彻宪法以及执政党重大战略的基本要求，刑法保护的力度和逻辑反映着公权力对非公有制经济的官方态度乃至整个社会主义市场经济、社会主义法治的发展水平；在微观上，刑法保护的限度和路径直接影响着非公有制经济体的成长，决定着每一个非公有制经济单位及相关个人的具体命运。在整个非公企业财产权的保护体系中，刑法所关注的对象不外乎两点：一是定罪，即当某种侵犯财产权的行为具有处罚必要性时，如何对犯罪构成要件的内容进行解读并对行为构成要件符合性进行判断；二是量刑，即因侵犯不同财产权而构成犯罪的行为，在刑罚裁量时存在何种差异以及如何保证罪责刑相适应。在上述两个层面，我国刑法在介入财产权保护时广泛存在着因所有制性质的不同而采取不同态度的现象，由此导致对公私财产权保护呈现明显的不均衡，对此进行学理分析以及提出疏解方案成为一个亟待讨论的时代话题。

一、“重国有”“轻私有”的刑事政策顽疾

我国传统社会是一个典型的身份社会，身份社会的典型特征是“看人下菜碟”，即根据不同主体的身份设置不同的规制方式以及行为后果，而市场经济或者法治经济第一要求是平等主义，因为财产权是中性的自然权利，不存在绝对的性质差异。例如，2017年3月15日通过的《民法总则》第4条规定的第一项原则就是平等原则，即民事主体在民事活动中的法律地位一律平等*第4条不但指明为“法律地位”，而且以“在民事活动中”作限定，这就准确无误地解决了一个人在社会生活中虽具多重身份且可能上下隶属但在民事法律关系中只认“一律平等”的“法律地位”，对其他身份及属性则暂时忽略不计。参见崔建远：《我国民法总则的制度创新及历史意义》，《比较法研究》2017年第3期。。反观我国刑法，第4条规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”，这里的“人”首先是自然人，至于是否包括企业这种单位性质的“拟制人”则存在很大疑问。不过，至少可以肯定的是，刑法区分公有财产与非公有财产并设置不同罪名与法定刑做法是值得商榷的。

(一)同类行为不同定性

“同类规范指向某类特定法益”*[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2016年版，第234页。，类型性地保护法益是刑法的基本功能。刑法中法益的类型化功能，显然主要是为了实现实体上的平等，即同类行为不应当由于主体、动机等非核心因素的差异而引起定性上的区别，行为的性质或者行为所侵害的法益在犯罪评价中应起到关键作用。需要注意的是，法益是违法要素，是从违法层面来理解行为的，因而具有不完整性。例如，同样是盗窃1万元人民币的行为，未满14周岁的未成年人实施和已满18周岁的人实施，在犯罪认定上是存在差异的；但从违法性的角度看，行为人侵害法益的事实依然存在，未满14周岁的未成年人盗窃依然违法。本文所说的同类行为，主要是从法益的视角进行解读，即所指的是“同类”违法行为的不同定性问题。

同类行为不同定性，深深地烙印在非公企业犯罪的立法政策中。例如，同样是集体私分财产的行为，如果私分的是国有资产的，构成刑法第396条的私分国有资产罪；如果私分的是非公企业财产的，则不构成犯罪，无法受到刑事制裁。从立法理由来看，私分国有资产罪的设立，主要是由于这种行为“实际上是侵吞国有资产的行为，严重损害了国家利益，也造成了分配领域的混乱与不公，群众意见很大”*全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，法律出版社2009年版，第802页。。但基于同样的逻辑，私分非公企业财产的行为，事实上也是侵吞非公企业财产的行为，严重损害非公企业的利益，造成企业内部的分配混乱，企业员工以及其他利益关联者也会有歧见。立法者有意识地将集体私分公有财产与集体私分非公有财产的行为区分开，或许是由于集体私分公有财产行为让“群众意见”很大，而集体私分非公有财产的行为能够在企业内部化解，因而没有必要入罪。再如，巨额财产来源不明罪的设立，主要是为了预防国家工作人员腐败，要求国家工作人员履行说明财产来源的义务；然而，非公企业也存在不少高管腐败的问题，可能直接或者间接地损害企业的利益，若国家工作人员有说明的义务，企业的高管也应当有说明的义务。

其实，这种现象有着深刻的历史因素。从1979年刑法到1997年刑法的发展过程中，在财产犯罪领域最显著的变化是，加强对非公经济的保护，增设职务侵占罪、挪用资金罪，分别对应贪污罪与挪用公款罪，在实质上强化着刑法对对非公有制财产的保护。这种立法背后的主要动因在于：非公有制经济取得较快发展，立法为应对各种破坏非公有制经济的行为，增设上述犯罪。但从罪名设置来看，立法者遗漏了非国家工作人员私分企业财产、非国家工作人员巨额财产来源不明等行为的规制，依然是一种不平等、不均衡的保护方案。种种迹象表明，随着非公有制经济快速、全面发展，国有企业、集体企业曾经面临的问题，也在非公企业内部显现、放大，刑法保护非公经济不周延的问题也愈发严重。在这种背景下，2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款。创新适应公有制多种实现形式的产权保护制度，加强对国有、集体资产所有权、经营权和各类企业法人财产权的保护”；2016年11月4日中共中央、国务院发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》也着重强调“坚持平等保护。健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”。可以说，这些规范性文件也透露出国家逐渐认识到现有法律在非公财产权保护力度上的不足。

从法理的角度看，同类行为类似或同等对待是正义的底线要求，同类行为不同定性，所挑战的是平等保护法益的观念，进而形成刑法“重国有”“轻私有”的错误倾向。围绕公有财产保护所设立的私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪等，看似是维护公有财产背后所折射出的“国家工作人员职务行为的廉洁性”，但上述行为未必是在“职务行为”过程中所实施，况且所谓的廉政建设也未必属于刑法上的法益，其本质上所展现的依然是刑法重视公有经济轻视私有经济的事实。法益的不平等保护，会损害刑法的统一性，使得某些应入罪的行为不入罪或不应入罪的行为乱入罪，这种刑事政策的倾向会影响刑法的整体运作，进而与依法治国原则相背离。

(二)同类犯罪不同刑罚

“对罪犯强加之恶要与罪犯应受之恶相当”*[英]梅尔：《德国观念论与惩罚的观念》，邱帅萍译，知识产权出版社2015年版，第26页。，或者说犯罪应与刑罚相称。早在启蒙时期，贝卡利亚就提出“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，阻止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称……如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”*[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2013年版，第17页。。在现代刑法中，犯罪人的刑罚量定是由违法和责任要素共同决定，如果纯粹考虑犯罪构成要件，其实刑罚之量定主要受到违法因素的影响，即由行为人侵害法益的类型与程度决定的。罪刑均衡原则要求刑法对同类行为设置相同或者相类似的法定刑，低于或者高于行为人罪行限度的刑罚都可能是不妥当的。例如，各种形式的盗窃行为都统一在盗窃罪中，不论是在何种场所、以何种方式进行盗窃，都被认定为盗窃罪，在量刑规则上也具有一致性。现行刑法中也存在例外情形，如诈骗罪与合同诈骗罪就属于分离立法的模式，但正由于二者法定刑的不统一，而招致不少批判*舒洪水：《合同诈骗罪疑难问题研究》，《政治与法律》2012年第1期。。

同类犯罪不同刑罚现象在公有与非公有财产刑法保护中普遍存在。譬如，贪污罪与职务侵占罪在行为方式上都可以表现为利用职务上的便利获取单位的财物，在侵犯财产权这点上没有实质的区别，在刑罚配置上也应当保持一致性。*时延安：《非公经济刑法保护应遵循三项原则》，《检察日报》2017年3月11日第3版。也许有人认为，公有财产与非公企业财产的区别在于，前者的公有性往往标识着特殊身份。例如，贪污罪所侵犯的不仅仅是财产权，更有国家工作人员职务行为的廉洁性，是对国家廉政制度的侵犯。然而，从刑法第383条的规定可以看出，贪污罪量刑完全是以数额为依据的，“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“数额特别巨大，并使国家财产和人民利益遭受特别巨大损失”四个量刑幅度，只是展现侵犯财产权的数量或程度，并没有呈现出其背后的特殊身份。因此，将侵犯公有财产与非公有财产犯罪行为予以区别对待，在量刑逻辑上也是很难说明的。同样的问题也存在于挪用公款罪与挪用资金罪的刑罚设置上。从某种意义上说，这种罪刑的不均衡与1997年刑法在非公财产权保护上“留有余地”有关，即1997年刑法虽然增设职务侵占罪、挪用资金罪等以保护非公财产，但在法定刑设置上明显低于贪污罪、挪用公款罪等行为同类的犯罪，造成刑法保护公有财产与非公有财产的不协调。

在刑法领域，对侵犯公有财产和非公有财产的行为区别对待，主要归因于历史因素，即在早期非公有制经济发展程度较低的情况下，侵犯非公企业财产权的现象比较少见，也没有引起充分的重视。但是，伴随着非公有制经济的迅速发展，同类犯罪不同刑的问题也逐渐彰显：首先，同类犯罪不同刑罚，有违刑罚的正义性。正当的惩罚应是“由于已犯之恶而被宣告的惩罚”，因而惩罚的程度应当与“已犯之恶”的程度相适应*[英]梅尔：《德国观念论与惩罚的观念》，邱帅萍译，知识产权出版社2015年版，第26-27页。。如前所述，评价贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪的核心在于侵犯财产的数量，侵犯财产的数量越多，相应的罪行也越严重。同样恶行的犯罪，若财产权之“公”与“私”的标识成为影响量刑的因素，无疑等同于人为创设量刑因素，使得刑罚与犯罪之恶不相称。其次，同类犯罪不同刑，容易招致实践难题。例如，在共同犯罪的场合，国家工作人员与非国家工作人员串通，分别侵吞国有财产与非公企业财产，此时应当如何处理就曾引起不少争议。显然，不论是按照较轻的国家工作人员犯罪处理，还是按照较重的非国家工作人员犯罪处置，在法理上都是难以周全论证的。其实，即便是已经实现“流水化”量刑的司法工作人员，在面临这种问题时，也会感到明显的棘手，因为这种差异化背后缺乏事理与法理的支撑。

总之，我国现行刑法典的规范设置表现出对非公有企业与公有企业区别对待的态度，使得在分则很多犯罪构成要件以及刑罚裁量上都具有“重国有轻私有”的保护偏见，表现为对某些严重侵害非公有制企业财产权的行为没有规定为犯罪、因单位性质不同而对相同类型的侵害行为规定为不同罪名并配置不同法定刑等，这种差别对待导致非公有企业财产权保护不力、相关侵害行为违法成本过低等问题，最终将会挫伤非公企业的积极性，是“以法律的方式”妨碍社会主义市场经济的平稳发展，是必须要引起关注的刑事政策问题。

二、刑事司法“过罪化”的困境

与刑法典罪刑规范设计不平等即刑法对非公企业财产权立法保护不力相对照的是，司法机关适用侵犯非公企业财产权犯罪时却表现得相当积极，司法介入非公企业财产纠纷屡见不鲜，由此造成了“刑罚过量与过罪化”*[美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第2-3页。。“过量刑罚与过罪化”是当代刑事司法在财产犯罪领域的鲜明特征，近年来以财产犯罪高发的时代背景为契机，各地公安部门相继组织打击财产犯罪的专项行动，其中企业财产犯罪属于重点打击的领域。总体而言，当前针对企业财产犯罪的阶段性刑事政策以严厉为主，试图借用高压刑事政策遏制日益严峻的企业财产犯罪。不过，在企业财产犯罪领域，阶段性刑事政策由“宽严相济”转向“以严为主”，意味着在价值立场上重“秩序”与“效率”而轻“正义”与“公平”，容易造成定罪失衡与出罪路径封闭。

(一)定罪失衡或入罪的早期化

财产纠纷与财产犯罪在处理方式与处理规则上存在实质差异：财产纠纷属于民事纠纷，适用民法规范，所主要考量的是利益衡平等问题；财产犯罪则适用刑事规范，其目的在预防“民法之利益分配状态遭受现实上的破坏”*张天一：《时代变动下的财产犯罪》，元照出版社2015年版，第51页。。换言之，财产犯罪虽然可能与财产纠纷有密切联系，但只有民事规范无法规制的财产纠纷，才有必要由刑法干涉。然而，在司法实践中，不少原本属于财产纠纷的案件都被作为刑事犯罪处理，刑事司法机关越位处理民事纠纷，导致定罪的失衡。

非公企业财产纠纷与非公企业财产犯罪存在微妙的联系，甚至有时候立法与司法解释也不能准确区分二者。实践中，刑事手段不当干预非公企业财产纠纷，主要表现为以下两种情形：一是在侦查阶段，未全面考察案件形成的原因，也没有按照法定程序理清案件事实之间的关联性，造成刑事权力的过早介入。一般而言，立案侦查的前提是，侦查机关能够确信有初步证据能够证明犯罪事实成立。例如，在一起设备购买案件中，实际控股人刘某某自行委托评估机构对林某以公司名义所购买的设备进行鉴定，鉴定结论显示这批设备比市场价高出833万余元，遂以职务侵占为由向公安机关报案。公安机关受理后，直接以上述鉴定结论为依据，认定林某构成职务侵占罪，而没有考虑到实际控股人刘某某从其他公司所收到的920多万元资金，也没有对林某与设备卖出公司的法定代表人陈某之间借条是否合法、有效，显然属于程序违法，在证据考察上也不充分*董磊让：《有恒产者有恒心——从典型案例看如何加大对非公财产的刑法保护力度》，《经济日报》2017年3月5日第14版。。这种现象从侧面反映出两项事实：一方面，非公企业内部的矛盾激化后，开始主动寻求刑事司法途径解决问题，但说到底大多是利用刑事司法权来打击其对立面；另一方面，在严厉打击经济领域犯罪的政策高压下，侦查机关受“有罪思维”的影响较重，个别侦查人员也没有严格遵循司法程序办案，在没有仔细甄别案件事实的情况下就径行侦查。二是在审判的过程中，对民事规范尚未明确的事项视而不见，直接按照刑事思维裁判。例如，在股权代持案件中，股权的归属切实地影响案件事实的认定，但在公司法规范对股权代持的性质、股权变更的事实尚未有明确规定的情况下，有些直接进行有罪判决*湘潭市中级人民法院：(2014)潭中刑再终字第5号。。其实，在这类案件中，法律关系尚不明确，相应的案件事实也不清晰，刑事审判机关直接认定构成犯罪，显然有违罪刑法定原则。在涉及到非公企业产权案件的过程中，法律与司法解释规定不明确、罪与非罪界限不清晰的情形依然有不少，对于这些案件，司法机关“先刑”观念比较严重。

概括而言，非公企业财产纠纷的处理越位动用刑法规范而非优先考虑适用民事规则的情况较为普遍。财产纠纷与财产犯罪的界域并非绝对无法明确，在多数情况下，借助该当构成要件的形式判断与证据规则，能够较为精确地过滤掉某些不应由刑法处理的案件。越界处理这些非公企业财产纠纷，看似有效地遏制了“财产犯罪”，实则是通过不断降格入罪标准以接纳新的内容，而这个过程也正是罪刑法定原则迷失的过程。至于因民事规范不明确而影响财产权归属难以判定的案件，则更不应当作为刑事犯罪处理，因为既然问题根源于民事规范的不明确性，那么应当明确的是民事规则而非刑法的内容。

(二)出罪路径封闭

从逻辑上看，出罪主要是将那些符合犯罪形式构成要件，但实质上社会危害性较小或“情节显著轻微，危害不大”的行为不作为犯罪处理。“入罪注重合法性，出罪注重合理性”是现代刑事法治的精髓，是人权保障思想的重要体现*储槐植：《出罪应注重合理性》，《检察日报》2013年9月24日第3版。。出罪在刑事法治中虽然属于例外情形，但这种例外往往蕴含着正义与秩序的交锋、理性与感性的较量，能否做到合理的出罪，是衡量现代法治发展程度的重要标尺。我国刑法第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，由于前半段属于积极定罪处刑的提示，更使得“出罪”在我国刑法适用中具有非凡意义。正如有学者提出，第3条所谓“中国特色”罪刑法定原则缺乏正确的出罪机制，这是主张实质犯罪论的根本理由，也是实质犯罪论存在的正当化根据*刘艳红：《刑法目的与犯罪论的实质化》，《环球法律评论》2008年第1期。。因此，刑法介入非公企业财产权保护应避免出罪路径封闭现象。

非公企业财产犯罪案件的出罪路径封闭，主要表现为两个方面：第一，涉及到非公企业财产权纠纷的案件，一旦进入到刑事司法途径，很少有无罪的情况。以职务侵占为例，笔者从裁判文书网共搜集到5438份判决书，其中无罪判决书0分，即在已公布的职务侵占案件中，无罪率为0%。由此可见，司法机关在处理职务侵占的案件中，很少考虑适用出罪规范。第二，在很多轻微刑事案件中，可以适用出罪规范，但依然判处缓刑甚至实刑。例如，在一则职务侵占案件中，被告人杨某某在任职中国石油化工股份有限公司河南商丘某加油站站长(非国家工作人员)时，利用技术手段秘密给客户少加油，并将未加的油取出卖给赵某，其价值15600元。该案中，人民法院认定杨某构成职务侵占罪，判处有期徒刑1年，缓刑两年；以赵某“销售价格偏低，深夜到杨某某所在的加油站交易等细节足以判断出不是正常的经营行为，赵某某在明知油来路不正的情况下，为贪图便宜而多次低价购买，属收购赃物行为”，认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年(一审免除处罚)*参见商丘市中级人民法院：(2014)商少刑终字第23号。。就本案而言，杨某某行为符合职务侵占罪构成要件，确实不存在多大疑问，但结合杨某某前后行为表现，依然可以考虑免刑。况且，从2013年12月23日最高人民法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2014)(法发[2013]14号)的规定，职务侵占数额在1万元到2万元之间的时候，基准刑为拘役，而非有期徒刑。从这个角度来看，杨某某的刑罚量定也是不合适的。

其实，非公企业财产权纠纷案件出罪路径封闭，与阶段性严厉刑事政策的实施和“有罪思维”的形成有很大关系。如前所述，当前阶段，在非公企业财产犯罪中适用严厉刑事政策，要求刑事司法机关从严处理此类案件，往往意味着对于可出罪可不出罪的“两可”案件，司法机关会优先选择不出罪。“有罪思维”引导刑事司法工作人员主动将案件事实与形式构成要件相匹配，当匹配成功时便容易得出有罪的结论，这种先入为主的“有罪思维”会限制司法工作人员对出罪规范的适用。而且，从现实角度来看，适用出罪规范不仅需要在判决书中运用大量说理内容，而且容易引起非公企业对法院判决不满情绪。然而，从法治的视角观察，封闭了出罪路径，意味着刑法宽恕精神的极度萎缩，也不利于探索非公企业财产权纠纷案件处理的法治模式。

三、非公企业财产权刑法保护的路径选择

尽管自1997年以来，我国不断通过多种途径加强对非公企业财产权的刑法保护，但依然存在立法保护不周延与司法过罪化的两极格局。要想从根本上解决非公企业财产权刑法保护不当的问题，就必须要有针对性地解决上述问题，确保刑事政策的平等化与司法介入的克制性。

(一)罪刑规范的平等化

我国历次刑法修正案在非公企业财产权保护方面并未作出大幅度修改，基本上没有新的罪名填补，贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪等相对应犯罪的法定刑差异也基本上原汁原味地保留下来。从本质上看，要想弥补公有财产与非公企业财产刑事保护差别化，就必须要实现同类行为在立法上的对应，保证同类犯罪量刑的均衡。

首先，集体私分资产的行为不仅存在于国有单位，也存在于非公企业中，这种集体行为具有非法性，损害了企业的财产权，破坏了企业资产的分配规则，具有处罚的必要性。因此，为与私分国有资产罪相照应，可以考虑设置私分企业资产罪，在罪状描述与刑罚设置上参照私分国有资产罪；也可以考虑将私分国有资产罪的主体进行扩大，直接设置私分单位资产罪，不区分国有单位与非公企业。从短期来看，前一方案较为可行，这主要是由于私分国有资产罪位于刑法第8章，如果将该罪的主体扩大至一般单位，则其在刑法典中的位置就很难安放。况且，刑法中明确将侵犯国有单位财产与侵犯非国有财产的犯罪相区分，这种立法模式在短期内也难以改变。但是，从长远来看，为了实现刑罚量定的统一性，将主体范围扩展至一般单位是最为经济与合适的方案，因为只有消弭公有与非公有财产在刑法上的评价意义，立法保护平等化的目标才能实现。

其次，贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪等应实现量刑的对应与均衡。具体而言，一是法定刑结构的对应。例如，贪污罪有“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”以及“数额特别巨大，并使国家财产和人民利益遭受特别巨大损失”四档情节，而职务侵占罪仅有“数额较大”与“数额巨大”两档情节，这显然是不对应的；从罪状描述来看，贪污包括“侵吞”、“窃取”、“骗取”以及其他手段非法占有公共财产，而职务侵占罪以“将本单位财物非法占位己有”来描述行为方式，在处罚范围上能够实现对应。因此，应当调整职务侵占罪的法定刑幅度，考虑设定四档法定刑，与贪污罪法定刑的结构对应。二是各个幅度法定刑的均衡。如前所述，同类犯罪不同量刑有损刑罚的正义性，但“绝对的公正是不存在的……选择何种刑罚制度，‘公正’并不知道”*[德]冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社2016年版，第24-25页。。因此，在调整职务侵占罪的法定刑结构之后，可以考虑将职务侵占罪的法定刑幅度与贪污罪的法定性幅度进行匹配，稍微比贪污犯罪的法定刑低一些。譬如，贪污罪四档的法定刑分别是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”、“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”、“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”；与之相照应，职务侵占罪的四档法定刑可以考虑设置为“二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”、“二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”、“七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”、“无期徒刑，并处没收财产”四个幅度。之所以不完全照搬贪污罪的法定刑，是因为在立法者的观念中，贪污罪所侵犯的法益较之于职务侵占罪而言更加严重，其中涵盖“国家工作人员职务行为的廉洁性”，这种长期在“公有”标识下所形成的法益观，短期内几乎难以改变。基于这种考虑，以贪污罪为参照，适当调低职务侵占罪的法定刑较为妥当。同样的，挪用公款罪与挪用资金罪的法定刑调整也可以参照上述思路。当然，从长远的角度看，可以将贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪合并，如此才能真正去掉“公有”的标识，实现公有财产与非公有财产保护的平等化。

除了刑事立法与刑事政策之外，对非公企业财产权保护的平等化也是一项重要的司法要求。例如，2016年11月28日最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》第1条再次提出坚持平等保护原则，即“坚持各种所有制经济权利平等、机会平等、规则平等，对各类产权主体的诉讼地位和法律适用一视同仁，确保公有制经济和非公有制经济财产权不可侵犯。注重对非公有制产权的平等保护”。因此，基于非公有企业财产权保护不力的现状，当前刑事司法也应将刑法典中本已平等保护的立法落到实处，最大限度地弥合因所有制不同而产生的保护差异，将刑事政策上的裂痕减到最小。

(二)刑事司法的合理克制

有关司法之意识形态，理论上存在能动司法与克制司法之别*陈金钊：《司法意识形态:能动与克制的反思》，《现代法学》2010年第5期。.，前者偏重于个案裁量，后者侧重于法律规范。不少学者过分夸大了能动司法与克制司法之间的区别，如认为克制司法与法条主义同源，而能动司法是超越法条主义的*李清伟：《司法克制抑或司法能动——兼论公共政策导向下的中国司法能动》，《法商研究》2012年第3期。。这种观点在西方判例法语境下可能成立，但在大陆法系或者成文法国家，该结论却未必妥当。因为不论是克制司法还是能动司法都是在法治国原则下展开的，只不过在实践中允许对法律解释的张力有所差异而已，而这种差异只有在少数情况下才会存在，因而并不影响司法的整体面貌。总体而言，社会需求催生司法能动，而司法能动又能够反馈社会需求，能动司法是当今刑事司法的主流形态。然而，能动与克制并不矛盾，在能动司法中融入克制因素，是刑事司法自我约束的体现，也是司法机关在非公企业财产犯罪领域应秉持的基本立场。关键问题在于，如何在刑事司法中融入克制因素，以便于确保在处理非公企业案件时不至于失当。

第一，坚持“最小化原则”*何荣功：《经济自由与刑法理性：经济刑法的范围界定》，《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第3期。，准确区分非公企业财产纠纷与非公企业财产犯罪，避免刑事司法的提早介入。非公企业财产区分与非公企业财产犯罪的区分关键不在于程序而在于实体层面，准确地说，就是对非公企业财产犯罪中的核心构成要件进行个别化的考察。以职务侵占罪为例，在主体适格的情况下，构成该罪主要需要考察两个要素，分别是“利用职务上的便利”与“非法占为已有”。这两个要素均应作实质的考察，只有形成能够证明行为人具有符合上述要件的初步证据链，才可考虑立案侦查，如果行为人没有“非法占有目的”，或者说行为人客观上占有的并非本单位的财物，则考虑直接不进入刑事司法程序。在证据不清晰，或者某些案件在民事定性上依然存在疑虑的情况下，也不宜率先通过刑法解决。

第二，理性调控刑事司法政策，正确理解和适用“宽严相济”的内容。如前分析，“以严为主”的阶段性刑事政策，或许能够在某种程度上遏制非公企业财产犯罪，但在实际上却偏重于秩序维护与犯罪打击效果，有时刻侵犯人权的风险。当代中国的刑事政策应当是“宽严相济”的，这并非意味着要对刑事政策作“当宽则宽，当严则严”的形式理解*魏东：《刑事政策原理》，中国社会科学出版社2015年版，第179页。，而是否定对非公企业财产犯罪进行片面打击、一律从严的倾向。“保障公民个人自由不受国家侵犯”*梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫：《中德刑法学者的对话：罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第72页。是最核心、最基础的理念，它要求罪之判定、刑之衡量都必须由法律明确规定，刑事政策(包括刑事司法政策)只能例外地对刑法量定产生影响，不可成为入罪依据，也不能加重刑罚。而且，即便阶段性刑事政策能够控制非公企业财产犯罪的增长，但当刑事政策的风声过后，非公企业财产犯罪也很容易反弹；换言之，阶段性的严厉刑事政策，往往只有一时性的效果，充其量只是治标之法，而非治本之策，且有侵犯人权之虞。从这个角度看，“以严为主”的阶段性刑事政策的施行，反而容易使得刑事政策偏离正确的方向，是形成非公企业财产纠纷“过罪化”的重要诱因。因此，刑事司法机关在制定预防非公有制企业财产犯罪时，不宜过度强调犯罪打击力度，尽可能少地采取专项行动这种带有严厉刑事政策色彩的方略，重点在于提升司法侦查手段的实效性，用证据事实来遏制犯罪增长。

第三，畅通非公企业中财产犯罪的出罪路径。实践中，非公企业人员实施的挪用资金罪、职务侵占罪等均有轻重之别，对于其中的轻罪犯，在仔细考察构成要件的实质该当性后，可以与《刑法》第13条的但书规定相结合，从刑事政策上为行为人提供免刑的途径。例如，行为人挪用本单位资金虽然已经超过3个月，但是如果挪用的数额不多、超过的期限不长、原因也比较特殊，可以考虑不与入罪。其实，相关司法解释也有对涉民事纠纷案件无罪化的倾向，譬如，2016年7月7日最高人民检察院《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》第7条指出，“坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，禁止以刑事手段插手民事经济纠纷。对于法律和司法解释规定不明确、法律政策界限不明、罪与非罪界限不清的，不作为犯罪处理”，明确了包括非公企业财产权案件在内的民事经济纠纷的出罪标准。出罪标准的确立，并非要挑战罪刑法定原则，而是在形式罪刑法定主义的基础上，融入当今刑法所应具备的实质规范评价，确保处罚结论的合理、适正。

四、结语

习近平总书记多次强调：“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础；国家保护各种所有制经济产权和合法利益，坚持权利平等、机会平等、规则平等，激发非公有制经济活力和创造力。要健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护”。因此，强化对非公有制经济体的保护是一项举足轻重的经济任务、法治任务和政治任务，制度保护的不合理可以在庞大的大国经济体系上留下难以愈合的伤口。在全面推进依法治国的新阶段，法律在社会生活中的地位和作用将愈发彰显，刑法积极参与经济治理的需求被不断放大，刑法介入非公有制经济治理的失当，将对社会主义法治造成不可挽回的冲击。由于历史与现实因素的共同作用，我国现行刑法对非公企业财产权保护存在诸多问题，主要表现为刑事政策上对公有财产权与非公有财产权保护的不平等以及刑法适用中对非公企业财产纠纷的“过罪化”，即立法“不作为”与司法“乱作为”的两极化。对于前者最理想的解决方式是回归到立法路径，按照行为方式与法益类型采用渐进的修订手段，逐步实现二者保护的融合，构建统一的罪刑规范体系；对于现实催生的司法问题，根源于当前司法缺乏自我克制，而在刑事司法中融入克制因素，就需要坚持“最小化原则”，注重区分经济纠纷与经济犯罪的边界，准确理解和适用宽严相济的刑事司法政策，畅通实质出罪的通道，保障刑法适用的实体公正性。

2017-09-15

乐志怡，东南大学反腐败法治研究中心特聘研究员，研究方向为经济刑法。

本文系教育部人文社科规划项目“刑法出罪机制问题研究”(项目编号：2015YJA820015)的阶段性研究成果，并受到江苏高校哲学社会科学重点研究基地基金资助。

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1003-4145[2017]11-0099-07

(责任编辑：周文升)