离婚协议房产归子女的转移登记如何办理

杨晨琛

案例：

有当事人凭房产转让协议书来我中心办理过户手续。我中心办理转移登记一直以来要求卖方夫妻双签字，当事人以已离婚且房产属个人购买为由，要求个人签字并办理过户手续。我中心经查档后发现该房产属婚前个人财产，但离婚协议书写明房产归子女所有。

目前，《不动产登记暂行条例》并没有要求转移登记出让方夫妻双签字，如果只凭首次登记的询问笔录无法查验有无隐性共有人。请问，一方婚前取得的个人财产在约定为子女所有之后能否单方面处置？办理转移登记是否一定要严格按照《婚姻法》进行资料审查？

离婚协议是夫妻双方就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议。房产作为重要的财产之一，夫妻双方在财产分割上必然有所涉及，同时双方在协议财产分割的过程中必然会关注其子女的利益。现实生活中，离婚协议在约定子女抚养费之外，还约定将夫妻共同财产归属子女的情形并不少见，尤其是约定将夫妻共有的房产归属子女的情形居多。长期以来，房屋登记中申请人婚姻状况的审查、夫妻共有产的认定和登记问题一直存在着众多争议，各地登记机构的做法也不尽相同，无论在理论上还是登记实践中，都存在着很多不同的观点和声音。

一、离婚协议的效力认定

离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。形成的身份行为为要式行为，未经登记不生效。附随行为的效力附随于形成行为，形成行为不生效，附随行为亦不生效。协议离婚之财产分割，不存在赠与问题，不适用赠与合同规定。离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，属向第三人给付合同中之“经由指令而为给付合同”，对不履行给付之行为应适用《合同法》规定追究违约责任。

二、当事人能否单方面变更或撤销

有观点认为，夫妻之间的该约定实际上是为子女设定的权利，属于第三人利益条款，笔者对此持否定意见。 第三人利益条款即第三人利益合同，又称为第三人利益合同或利他合同，“指当事人一方约定他方向第三人给付，第三人因之取得直接请求给付权利之契约”“缔约双方约定，一方应向第三人履行特定义务，其通常是使第三人成为当事人双方所订立的某个合同的受益人，使其取得该合同所设定的权利……合同使第三人对于债务人取得直接请求给付之债权”。

在合同法理论中，第三人利益合同和“经由指定而为给付”合同均属向第三人给付的合同。在第三人利益合同中，第三人有请求权，而在“经由指定而为给付”合同中，第三人无请求权。第三人利益合同实际上包括两个部分：一是允诺人向相对人作出允诺；二是允诺人向第三人的允诺。第一个允诺或为要约，或为承诺，均于到达相对人时生效；第二个允诺是允诺人第三人发出的单方允诺，是允诺人在与相对人的合同以外专门作出的一个独立的允诺。“判断向第三人给付合同之第三人有无请求权的根据，就是合同中是否包含第二个允诺：无第二个允诺，向第三人给付合同就是‘经由指令而为给付合同，第三人无请求权，非受益人；有第二个允诺，向第三人给付合同就是利他合同，第三人有请求权，是受益人”。夫妻双方在离婚协议中约定，一方所有或双方共有的房产归属子女，只是“夫妻一方向相对方允诺，将向子女给付指定房产；如约定双方共有房产归属子女，实际上是双方分别向相对方允诺，将向子女给付共有房产之二分之一份额”，并无夫妻一方或者双方作为第三人的子女的允诺。因此，该约定应视为夫妻一方或双方允诺向子女给付，属“经由指令而为给付”的合同，而非第三人利益合同，作为第三人的子女仅具有受领给付的地位，无请求权，非受益人。同时，离婚协议是数个法律行为的混合，既有解除夫妻关系的身份法律行为，也有子女抚养和财产分割等附随身份的法律行为，父母约定共有房产归属子女条款和夫妻间房产赠与条款一样，均属于附随的身份法律行为，因此在效力上从属于离婚行为。一旦离婚行为生效，附随的财产协议一并生效，对协议当事人产生拘束力，当事人不得单方面变更或撤销。因此，其属于附离婚条件的“经由指令而为给付”的合同。

三、登记机构对婚姻状况审查的责任

在登记实务中，各地房屋登记部门基本上对夫妻共有房屋的审查主要分成两种类型：一是登记机构只对申请材料的一致性进行审查，不对申请房屋属于婚前还是婚后，是否会存在配偶共有的情况进行实质性审查，一般询问是否有共有人，然后询问表由申请人签字确认。另一种是登记机构不仅仅对申请材料进行审查，且通过询问和要求申请人提供婚姻证明（如结婚证、未婚证明等）来综合判断该房屋属于婚前还是婚后取得的财产，如属于婚后取得的财产，如需登记为个人所有，还要求提供婚内财产约定等相关材料。

从《物权法》第十二条关于登记机构职责的规定、《房屋登记办法》对“房屋登记”概念的界定以及《房地产登记技术规程》中阐明的登记要件和审查要求来看，房屋登记是一种依申请登记的行为，登记机关的主要职责是查验材料是否齐备、对申请人进行询问，按申请材料将当事人物权变动的事项记载于登记簿，其承担的应当是形式审查而非实质审查。当工作人员询问申请人有无共有人，申请人回答无共有人时，登记机构即可将房产登记为申请人单独所有。如果该申请人既有的产权登记档案中已明确提供有婚姻证明，且该证明表明申请人具有婚姻关系的，登记机构应当要求其对此进行说明并提供相应的证明材料，而非一刀切的以自行申报为准，否则将有疏于审查之责。

此外，房屋权利来源证明中仅记载了申请人一方，经登记机构询问，申请人表示有共有人，若该共有人与申请人无婚姻关系，即使双方共同申请，登记机构也不能直接登记为共有产，此举没有异议，否则登记簿信息将与权利来源证明不一致。根据《房屋登记办法》第二十、二十二条的相关规定，申请人必须与依法提交的材料记载的主体一致，假设房屋权利来源证明中仅签署了夫或妻一方的，由夫妻双方共同申报为共有产，登记机构如登记为共有产，则登记簿记载与权利来源证明记载的主体不一致，与上述规定相违背。

四、此类案件解决中的几个疑难问题

笔者对实务中可能出现的几个特殊情况进行了整理：（1）房屋在离婚前登记在夫妻及子女名下，属于共同财产的，子女有权直接依照该条款起诉夫妻方履行协议。因为对共同共有财产的处分需要经过权利人一致同意，而作为对被监护人，即子女，有益的处分行为，监护人可以代为做出。此情形下，子女方亦是离婚协议的当事人，故可以直接依赠与房产条款请求履行。（2）在离婚协议签订后，根据协议房屋实际由子女方居住或控制的情况下，认为对子女方作出允诺，房屋财产权利已实际转移，子女方起诉要求父母方办理产权转移登记手续的，应予以支持。（3）房产原本在一方名下， 而实际为夫妻共有的情形中，首先應依法认定该房产是否属于夫妻共有财产，故此情形下起诉方只能是离婚协议当事人一方。（4）若签署离婚协议后协议双方离婚不成，此后因其他原因离婚的，子女方依照此协议要求父母方履行的，被告方举证证明其并非基于此协议而离婚的，不予支持。

陈品禄/责任编辑