论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分

彭 辅 顺

论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分

彭 辅 顺*

指示规定与法律拟制在其与基本规定的关系、适用条件、功能等方面存在不同，将之加以区分实属必要。区分指示规定与法律拟制可从其是否将不同的行为等同视之、其适用的罪刑规范是否具有可选择性以及如果删除它是否会导致司法处断不一的后果等方面来判断。刑法分则中原来被认为是注意规定或法律拟制的“依照处罚较重的规定定罪处罚”、“依照数罪并罚的规定处罚”等规定均是指示规定。

指示规定；法律拟制；基本规定

一、问题的提出

自从张明楷教授在《刑法分则的解释原理》一书中阐述了注意规定与法律拟制的概念及其区分以来，注意规定与法律拟制的概念引起了我国刑法学界的广泛关注，且在刑法理论上已将其作为刑法教义学的分析工具而被经常运用。根据学界已经形成的共识，注意规定是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，为避免司法工作人员忽略或误读，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，专门独立列出，以提醒司法工作人员注意的规定。①参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第587页。它有两个基本特征：一是注意规定的设置并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；二是注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。而法律拟制是立法者基于某种政策或意图将原本并不符合某一规定的行为强行赋予该规定的法律效果②参见刘宪权、李振林：《刑法中的法律拟制与注意规定区分新论》，载《北京社会科学》2014年第3期。，是“有意地将明知为不同者等同视之”③吴学斌：《我国刑法分则中的注意规定与法定拟制》，载《法商研究》2004年第5期。。其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为来加以处理，即“将针对某一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）”④［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。。立法者并非认为T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，而是通过拟制的手段，将T2规定为T1的一种事例，对T2赋予T1相同的法律效果。因此它仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。⑤参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247页以下。

然而，刑法分则规定具有多样性，若从上述共识性观点来看，有的刑法分则规定既不符合注意规定的特征，也不符合法律拟制的特点。例如，《刑法》第120条之二第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。①刑法分则中类似《刑法》第120条之二第2款的规定还有不少。该规定表述的内容是：同一行为事实符合数个犯罪构成、定罪处罚面临多种选择时如何最终处断的问题，因而该规定与基本规定的内容并不相同，不符合注意规定的特征；也不属于法律拟制的情形。如果勉强将其纳入注意规定或法律拟制的范畴来进行解释，不但难以对其作出恰当的、符合立法目的的解释，而且势必会破坏注意规定、法律拟制概念的定型性，影响这两个概念应有的解释力，甚至还会造成一些分则规定究竟是注意规定还是法律拟制的争议，导致解释上的混乱，影响司法适用的统一性。②学界对于刑法分则中的不少规定，如第198条第4款、第382条第2款、第399条第4款、第253条第2款、第333条第2款等，究竟是注意规定还是法律拟制产生了争议。有鉴于此，笔者认为，有必要通过对刑法分则规定的考察，提炼出一个与注意规定、法律拟制并列的概念，作为刑法教义学的分析工具。笔者认为像《刑法》第120条之二第2款这种类型的规定，可以概括为“指示规定”，本文试就其与法律拟制的区分进行阐述，以求教于学界同仁。

二、指示规定与法律拟制的比较

所谓指示规定，是指刑法分则条文所规定的、指示司法工作人员在多种处断结论中如何选择其中一种作为处理案件结论的规定。换句话说，如果没有该规定，根据刑法理论也可解决这类案件，但会出现两种或两种以上的结论，不同的司法工作人员可能会作出不同的选择，导致同案不同判的结果。例如，《刑法》第260条之一第3款规定：“有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里的“第一款行为”是指对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的行为，该行为构成虐待被监护、看护人罪。如果行为人在虐待被监护人、看护人的过程中，长期限制被监护人、看护人的人身自由，同时构成虐待被监护、看护人罪和非法拘禁罪，属于想象竞合犯。若没有该款规定，司法工作人员大多会根据想象竞合犯来处断。然而，对于想象竞合犯的处断原则，学界存在着从一重处断、从一重从重处断、数罪并罚等多种观点，司法工作人员如果采用不同的观点，就会得出不同的处断结论，可能导致同案不同判的结果。刑法上作出此规定，解决了司法适用上的难题，便于统一司法适用。可见，指示规定具有两个基本特征：一是指引性，即指示规定为司法工作人员处理案件面临多种选择时提供了解决疑难问题的路径；二是限定性，即指示规定在司法工作人员面临多种解决方案时限定了司法工作人员的自由裁量，明确了处断原则。

从指示规定的上述特征可见，指示规定与法律拟制都是立法者在刑法中设置的硬性规定，带有强制性，司法者必须遵照适用。二者存在如下共同点：

第一，二者都是不可删除的规定。指示规定具有特殊的指引功能和限制功能，不是可有可无的规定，不能删除。例如，《刑法》第133条之一第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里的“前两款行为”是指危险驾驶行为；“同时构成其他犯罪”是指构成交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪。很明显，“依照处罚较重的规定定罪处罚”适用的前提是同一行为事实符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，存在罪数问题。而刑法理论上关于罪数的判断、分类及处断原则均存在着分歧，且有的罪数的处断原则分歧很大，司法工作人员根据不同的观点针对同样的犯罪事实作出处断，往往会得出不同的结论。立法上作出该指示规定，指明了解决疑难问题的途径；而如果删除该规定，就会导致司法处断不一的结果。

法律拟制是立法者有意将刑法上不同的行为赋予相同的法律效果，即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法作出了明文规定的特殊条件下，司法上也必须按照相关规定论处，因此可谓一种特别规定。③参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第254页。例如，《刑法》第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该款规定的携带凶器抢夺与《刑法》第263条规定的抢劫罪在法益侵害事实、不法行为特征等方面均有不同，携带凶器抢夺行为原本是不符合抢劫罪规定的，但立法者将该行为赋予抢劫罪的法律效果，就是一种典型的法律拟制。如果立法上删除了这一规定，司法上对于单纯携带凶器抢夺的行为，就只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪，否则有侵犯人权之嫌。

第二，二者都不可推广适用于其他犯罪情形。指示规定是解决某个罪数问题的专属性规定，不可推而广之。例如，《刑法》第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”假如司法工作人员在办理刑事案件过程中徇私枉法，收受贿赂的，既可以构成徇私枉法罪，又可以构成受贿罪，存在着罪数处断问题，是从一重处断、从一重从重处断，还是数罪并罚？学理上观点不一，自然会影响司法裁判的统一性。立法上设置该指示规定，能够解决同案不同判问题。①有学者认为《刑法》第399条第4款规定属于法律拟制，具体参见刘宪权、李振林：《刑法中的法律拟制与注意规定区分新论》，载《北京社会科学》2014年第3期。但笔者认为该规定并不符合法律拟制的特征。但是，该指示规定的处断原则不可推广适用于其他渎职犯罪，只能适用于第399条第4款规定的条件。因为从渎职犯罪的发案来看，渎职犯罪通常伴随着贿赂犯罪，如果该款规定推广适用，会使许多本来应该从一重从重处断或数罪并罚的受贿渎职案件从一重处断，导致处罚偏轻，宽纵犯罪，不利于打击渎职犯罪和贿赂犯罪。

法律拟制是立法者基于特别的理由或目的才将并不符合某种基本规定的行为赋予该规定的法律效果，因而仅适用于法律有明文规定的情形，司法上不能将之推广适用于该拟制规定之外的情形。例如，《刑法》第267条第2款仅规定了携带凶器抢夺以抢劫罪论处，那么它只能适用于携带凶器抢夺的特殊情形，司法上不能将之推广适用到携带凶器盗窃、携带凶器敲诈勒索等侵财行为。

正因为指示规定与法律拟制有如上相同之处，所以区分起来存在一定的难度，学界有人将指示规定混同于法律拟制就是明证。但是，笔者认为，指示规定与法律拟制是两种不同的刑法规定，二者存在以下四个方面的区别：

第一，二者与基本规定的关系以及可适用的基本规定不同。指示规定必须依赖基本规定的存在，而且是在存在数个基本规定可适用的情况下来指示司法工作人员如何选择适用。例如，《刑法》第120条之二第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里的“前款行为”是指准备实施恐怖活动罪的行为；“同时构成其他犯罪”，既可指准备行为本身同时构成其他犯罪，例如，为了实施恐怖活动而购买大量枪支、弹药，构成非法买卖枪支、弹药罪，也可指同时构成具体的恐怖活动犯罪的预备罪，例如，行为人准备实施的恐怖活动是故意杀人、爆炸、绑架犯罪，则构成故意杀人罪、爆炸罪、绑架罪的预备罪。显然，该指示规定意味着准备实施恐怖活动的行为不但构成准备实施恐怖活动罪，而且可能构成其他犯罪，可适用的基本规定在两个以上，只是最后只能选择处罚较重的基本规定适用。

而法律拟制是立法者在基本规定之外创设的独立犯罪类型，有自己独立的犯罪构成和参照的法定刑，它“与基本规定之间是一种并列对等的关系”；②赵春玉：《刑法中拟制规定与准用规定之别》，载《法商研究》2016年第4期。而且它是将一种行为强制赋予另一种行为的法律效果，因而可适用的基本规定一般是唯一的。例如，《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该条属于公认的法律拟制，它虽然将犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪者为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的行为赋予抢劫罪的法律效果，但是其以抢劫罪定罪处罚的构成要件是不依赖于抢劫罪构成要件的基本规定而独立存在的，可以说它与抢劫罪的构成要件之间是一种并列对等关系，只不过它只能适用抢劫罪的基本规定进行定罪量刑，而不再适用盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪的基本规定。可见，对于这种行为，不但没有拟制的情况下适用的基本规定是唯一的，即只适用盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪当中的一个基本规定，而且拟制之后适用的基本规定也是唯一的，即抢劫罪的基本规定。

第二，立法目的不同。刑法既具有保护法益的目的，又具有保障人权的目的。对任何一个案件的不法内容，只有既充分、全面评价又不重复评价，才能既保护法益，又保障人权。①参见张明楷：《论〈刑法修正案（九）〉关于恐怖犯罪的规定》，载《现代法学》2016年第1期。立法者设置指示规定的目的，除了避免同案不同判，实现定罪量刑平衡，还有更深层的目的，即有的是为了避免司法上的重复评价，保障人权；有的是为了避免刑法评价不充分，保护法益。而法律拟制将刑法上某种行为拟制为更重的犯罪定罪处罚，只是为了更好地保护法益。

第三，适用条件不同。指示规定适用于行为符合数个基本规定的犯罪构成，触犯数个罪名的情形。例如，《刑法》第133条之一第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《刑法》第133条之一第1、2款规定的是危险驾驶罪，第3款指出该行为可能同时构成其他犯罪，从而危险驾驶行为可能触犯两个或两个以上具体犯罪的基本规定，符合数个犯罪构成，应依照处罚较重的规定定罪处罚，属于指示规定。而法律拟制适用于一个行为本来符合某一个罪的基本规定，构成单一罪的情形，即便通过法律拟制，适用于另一个更重罪的基本规定，也只构成一罪。例如，对于聚众斗殴致人死亡的行为，如果没有《刑法》第292条第2款的拟制规定，应以聚众斗殴罪一罪定罪处罚；有了这个拟制规定，虽然不再以聚众斗殴罪而是以故意杀人罪定罪处罚，但仍然是以一个罪定罪处罚，只不过是以一个更重的罪定罪处罚而已。

第四，功能不同。指示规定在司法工作人员面临多种处断结论时起提示、指引的作用。例如，危险驾驶导致重大交通事故的行为，如果没有《刑法》第133条之一第3款规定，完全可能导致同案不同判的结果。而法律拟制虽然具有一定的提示作用，但其主要功能是强制赋予某种行为以另一种行为的法律效果，从而更有利于保护法益。如果刑法上没有设置该拟制规定，司法上也不会出现同案不同判的结果，只是依照原本存在的基本规定处理。例如，携带凶器抢夺的行为，如果没有《刑法》第267条第2款的规定，司法工作人员完全可以依照抢夺罪的基本规定定罪处罚。

总之，指示规定的适用前提是同一行为事实同时符合数个犯罪构成，不管适用哪个基本规定，均有理有据，从而导致司法工作人员难于决断，需要立法者指引，以免各行其是，导致同案不同判。形象地说，是司法工作人员在处理个案中“迷路”或面临“多途”时，指引司法工作人员走哪一条路，且要求司法工作人员只能走这一条路，不能作出别的处断。而法律拟制是立法者基于特别的理由，将并不符合某个基本规定的行为强制赋予该规定的法律效果，因此其规定的内容并非“理所当然”，也不是“难于决断时如何决断”的问题。

三、指示规定与法律拟制的区分方法

虽然上文已对指示规定与法律拟制的区别进行了简要的阐述，能在一定程度上区分指示规定与法律拟制，但是，要判断一个具体的刑法分则规定究竟是指示规定还是法律拟制，还应在上述区别的基础上通过以下方法进行综合考察，以得出妥当的结论。

第一，看该规定是否将不同的行为等同视之。法律拟制是立法者有意将不同的行为等同视之，取得被拟制规定同样的法律效果。例如，《刑法》第267条第2款规定是将“携带凶器抢夺”与“抢劫”这两种罪质罪量不同的行为等同起来，使“携带凶器抢夺”取得与“抢劫罪”一样的法律效果。而指示规定并不是将不同的行为等同视之，而仅是指引司法工作人员如何选择适用罪刑规范。例如，《刑法》第120条之二第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。该款是指行为人在准备实施恐怖活动罪时可能构成其他犯罪，如果构成其他犯罪，就存在着罪数处断问题。司法工作人员可以根据该指示规定作出从一重处断的裁判，从而避免对同一不法事实进行重复评价，加重行为人的刑事责任。

第二，看该规定适用的罪刑规范是否具有可选择性。尽管指示规定和法律拟制最终都要适用一定的罪刑规范，但是二者适用罪刑规范的具体情况是不一样的。由于指示规定涉及数个罪刑规范的适用，存在着罪数处断问题，因此所要适用的罪刑规范存在着可选择性。例如，《刑法》第157条第2款存在着两个基本规定即走私罪和妨害公务罪的适用问题。“以暴力、威胁方法抗拒缉私”是在实施走私罪的过程中发生的，既构成走私罪，又构成妨害公务罪，但因二者之间存在着牵连关系，属于牵连犯，而对于牵连犯的处断原则，学界观点不一：有的主张从一重处断，有的主张从一重从重处断，有的主张数罪并罚。如果没有该款规定，司法上如何处断是可以选择的。而指示规定的作用就是对这种多项选择的确定，由此，该款规定以走私罪和妨害公务罪数罪并罚就是对“以暴力、威胁方法抗拒缉私”行为罪数处断的确定，因此属于指示规定。①也有学者认为该款属于注意规定，具体参见刘宪权、李振林：《刑法中的法律拟制与注意规定区分新论》，载《北京社会科学》2014年第3期；陈洪兵：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2010年第3期。笔者认为，其并不符合注意规定的特征。而法律拟制不是这样，它是将本来明显要适用某一个罪刑规范的行为强制适用于另一个处罚更重的罪刑规范，所以，无论是否有这个规定，都不存在罪刑规范的选择适用问题。例如，对于携带凶器抢夺的行为，本来符合《刑法》第267条第1款规定的抢夺罪，因为该款规定的抢夺没有限制，可包括未携带凶器的抢夺和携带凶器的抢夺两种情形，如果没有《刑法》第267条第2款的规定，司法上完全可以依照抢夺罪这个罪刑规范对之定罪处罚；有了这个拟制规定，虽然不再以抢夺罪论处，而是以抢劫罪论处，但仍然只能以一个罪刑规范论处，不像指示规定那样存在选取哪一个罪刑规范适用的问题。

第三，看如果删除该规定，是否会给司法断案带来影响，是否会导致司法处断不一的后果。虽然指示规定和法律拟制在“是否可删除”上具有共性，即都是不可删除的规定，但是，如果将之删除，司法处断的结局是不一样的。由于指示规定是为存在多种处断结论、需要明确如何选择适用罪刑规范的情况下设置的，因此如果将之删除，会导致司法处断结论不一的局面。而法律拟制的设置主要是出于法律经济性的考虑，②参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第255页。而不是因为可能存在多种处断结论、需要统一司法路径的情况下设置的，因此如果将之删除，对于司法判案不会造成实质性影响，即不会导致司法处断结论不一的情况，只不过判案所依据的基本规定有所不同而已。

四、指示规定的类型厘定

通过上文对指示规定与法律拟制的区别及其区分方法的讨论形成的观点，笔者认为，一些原来被认为是注意规定或者法律拟制的规定，需要重新厘定，纳入指示规定的范围。进而，我国刑法分则中的指示规定可归纳为以下几种类型：

（一）“依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定

至今刑法分则条文中已有10处规定了“依照处罚较重的规定定罪处罚”，即《刑法》第120条之二第2款、第133条之一第3款、第149条第2款、第260条之一第3款、第280条之一第2款、第286条之一第3款、第287条之一第3款、第287条之二第3款、第329条第3款、第399条第4款。对于这10款规定的规范属性，只有个别条款有学者论及，绝大多数条款还未展开研究。例如，在讨论《刑法》第399条第4款的属性时，有的学者认为“将其理解为注意规定较为妥当”③黄奇中：《刑法第399条第4款的理解与适用——兼论法规竞合与想象竞合犯、牵连犯、吸收犯的界限》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。，而有的学者则认为“该条款属于法律拟制”④刘宪权、李振林：《刑法中的法律拟制与注意规定区分新论》，载《北京社会科学》2014年第3期。。又如，在论及《刑法》第149条第2款的属性时，有的学者认为其是注意规定，而非特殊规定。⑤参见陈洪兵：《以罪刑相适应原则破解刑法中的注意规定——以生产、销售伪劣商品罪的相关规定为切入点》，载《政治与法律》2013年第2期。

笔者认为，上述“依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定，既不属于注意规定，也不属于法律拟制，而是指示规定。

第一，之所以说“依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定不属于注意规定，是因为：首先，按照通说观点，注意规定具有重复性和提示性两个基本特征，而“依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定虽然是在基本规定的基础上作出的，对司法工作人员如何适用刑法规定能够起到提示作用，但是，该规定不仅仅具有提示性，其表述的内容是司法工作人员对同一行为事实定罪处罚面临多种选择时如何最终处断的问题，即应“依照处罚较重的规定定罪处罚”，因而与基本规定的内容并不相同，不属于对相关规定内容的重申，更不是为了避免司法工作人员对有关规定的忽略或误读而作出的。其次，既然“依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定是解决同一行为事实符合数个犯罪构成、存在罪数处断选择的专属性规定，那么它既不可删除，也不可推广适用。

第二，之所以说“依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定也不属于法律拟制，是因为：首先，法律拟制是立法者基于某种政策或意图将原本并不符合某一基本规定的行为强行赋予该规定的法律效果。而“依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定不是将两种不同的行为强制赋予相同的法律效果，使原本不符合某一犯罪构成要件的行为以该种犯罪论处。其次，法律拟制所要适用的罪刑规范是不可选择的，如果将之删除，不会导致司法处断结论不一的局面。而“依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定所适用的罪刑规范是可以选择的，如果将之删除，则会导致司法处断不一的后果。

第三，之所以说“依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定属于指示规定，是因为：首先，“依照处罚较重的规定定罪处罚”具有指引性。其适用的前提是同一行为事实符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，存在罪数问题。司法工作人员根据不同的罪数观点针对同样的犯罪事实作出处断，往往会得出不同的结论，这就需要立法者指引。其次，“依照处罚较重的规定定罪处罚”具有限定性。虽然同一行为事实符合数个犯罪构成时，根据罪数理论，司法工作人员具有多种处断选择，但是，既然刑法规定了“依照处罚较重的规定定罪处罚”，那就意味着立法者限定司法者只能作出“从一重处断”的选择。

（二）“依照处罚较重的规定定罪从重处罚”之规定

关于“依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，刑法分则条文中有两处规定：一是《刑法》第307条之一第3款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”；二是该条第4款规定：“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”该条第1款规定的是虚假诉讼罪，即指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的行为。行为人在实施虚假诉讼过程中，如果非法占有他人财产或者逃避合法债务，同时又可能构成诈骗罪、贪污罪、职务侵占罪等犯罪。①参见李翔：《虚假诉讼罪的法教义学分析》，载《法学》2016年第6期。这就存在着罪数处断问题。第3款规定的“依照处罚较重的规定定罪从重处罚”显然是对这种罪数处断的指示规定。如果司法工作人员利用职权，与他人共同实施虚假诉讼行为，除了构成虚假诉讼罪，还可能构成受贿罪、民事枉法裁判罪等罪名。例如，司法工作人员在诉讼过程中收受他人贿赂，与他人共同实施虚假诉讼行为，可能构成虚假诉讼罪和受贿罪；法官在审判过程中故意违背事实和法律枉法裁判，情节严重的行为，则同时构成虚假诉讼罪和民事枉法裁判罪，等等。②参见喻海松：《刑法的扩张——刑法修正案（ 九）及新近刑法立法解释司法适用解读》， 人民法院出版社2015年版，第307页。如果存在诸如此类情形，就存在罪数处断问题，而第4款规定的“依照处罚较重的规定定罪从重处罚”就是对这种罪数处断的指示规定。

（三）分则中“数罪并罚”之规定

刑法分则条文中有9处规定了“依照数罪并罚的规定处罚”，即《刑法》第120条第2款、第157条第2款、第198条第2款、第241条第4款、第244条之一第2款、第300条第3款、第318条第2款、第321条第3款、第358条第3款。对于这些数罪并罚规定的属性，有的学者认为，“刑法分则中关于数罪并罚的规定均是注意规定”①陈洪兵：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，载《南京农业大学学报》2010年第3期。；而有的学者认为，《刑法》第241条第4款、第318条第2款、第321条第3款等数罪并罚规定属于提示罪数的注意规定；第120条第2款、第157条第2款、第198条第2款、第241条第4款、第294条第4款等数罪并罚规定属于法律拟制。②参见吴江：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。这两种看法笔者均不赞同。

第一，刑法分则中数罪并罚规定不是注意规定。注意规定具有重复性和提示性两个基本特征，既可以删除，也可以推广适用，而数罪并罚规定表述的内容是司法工作人员对个案犯罪事实定罪处罚面临多种选择时如何最终处断的问题。或者说，它是专门规定如何适用基本规定之规定，因而与基本规定的内容并不相同，不属于对基本规定内容的重申，不具有注意规定的重复性特征。例如，《刑法》第241条第4款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”这里的第2款涉及的是强奸罪的规定，第3款涉及的是非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪等犯罪行为的规定。因此该款涉及收买被拐卖的妇女、儿童罪、强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪等多种犯罪的基本规定，但该款规定不是对这些罪的基本规定的重申，而是指引司法工作人员如何适用这些基本规定，所以，它是不可删除的，也是不可推广适用的规定。

第二，刑法分则中数罪并罚规定也不是法律拟制。法律拟制是立法者有意将不同的行为等同视之，强行将不同的行为赋予相同的法律效果，而数罪并罚规定并不是将不同的行为赋予相同的法律效果，而是指引司法工作人员对同一案件事实中数种不同的行为如何处断。例如，《刑法》第198条第2款规定：“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”该条第1款第4项、第5项所列行为分别是投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故骗取保险金的行为和投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病骗取保险金的行为。这两项行为都是保险诈骗行为，骗取保险金数额较大的，构成保险诈骗罪。而其中的故意造成财产损失的行为还可构成故意毁坏财物罪；故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的行为还构成故意杀人罪、故意伤害罪等罪名。然而，该规定既不是将保险诈骗行为赋予故意杀人罪、故意伤害罪等罪的法律效果，也不是将故意杀人罪、故意伤害罪等犯罪行为赋予保险诈骗罪的法律效果，而是规定第4项、第5项行为同时构成不同的犯罪时如何处断，即依照数罪并罚的规定处罚，因此该款规定不是法律拟制。

第三，刑法分则中数罪并罚规定是指示规定。首先，数罪并罚规定具有指引性。从刑法分则已有的数罪并罚规定来看，其适用的条件都是行为人实施了数个行为，且分别构成不同的犯罪。而数行为构成数罪的情况，在罪数论上并非一定数罪并罚，有的以牵连犯处断，有的以吸收犯处断。正因为这样，存在着罪数处断的选择问题。如果在基本规定之后没有设置数罪并罚规定，司法工作人员不一定对数行为构成的犯罪实行并罚，也许会以牵连犯从一重处断或从一重从重处断，也许会以吸收犯处断。例如，《刑法》第318条第2款规定：“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”这里的“前款罪”是组织他人偷越国（边）境罪。行为人在实施组织他人偷越国（边）境罪过程中，如果对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为，则这些行为应单独构成故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、拐卖妇女、儿童罪等犯罪，但由于这些犯罪毕竟是在实施组织他人偷越国（边）境罪过程中发生的，存在着密切的关联，需要进行罪数判断。如果认为是牵连犯，则不一定会数罪并罚；如果认为是吸收犯，更不会数罪并罚。显然，数罪并罚规定是在司法工作人员面临多种选择时，立法者对其所指的一条明路，具有指引性，即对此情形的罪数既不是从一重处断，也不是从一重从重处断，而是数罪并罚。

其次，数罪并罚规定具有限定性。虽然个案犯罪事实符合数个犯罪构成时，根据罪数理论，司法工作人员对其进行的处理具有多种选择，但是，既然刑法规定了数罪并罚，那就意味着立法者要司法者所做的选择只能是“数罪并罚”。这就限定了司法工作人员遇到此种情形应选择哪一种处断原则，从而避免了不同司法工作人员针对同样的案件因采用不同的罪数观点而作出不同的处断结论。例如，《刑法》第198条第2款规定：“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”第4项和第5项所列行为皆是骗取保险金的手段，即这些犯罪行为与骗取保险金之间存在着手段行为与目的行为的牵连关系，可能构成牵连犯。而对于牵连犯的处断原则，理论上观点不一，《刑法》第198条第2款明确规定对此情形数罪并罚，就限定了司法工作人员对处断原则的选择，即不能从一重处断，也不能从一重从重处断，因此属于指示规定。

（四）有数个罪刑规范可适用而指定适用某一罪刑规范之规定

刑法分则中，除了上述三种指示规定的类型，还存在着有数个罪刑规范可适用而指定适用某一罪刑规范的规定。既然有数个罪刑规范可适用，就存在着如何选取罪刑规范予以适用的问题，就需要立法上提供指引。而立法上所做的这个指引性规定，就是指示规定。

例如，《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”该款规定的为他人诈骗提供条件的行为人，既可能构成保险诈骗罪的帮助犯，又可能构成《刑法》第229条规定的提供虚假证明文件罪，如果构成这两个罪，就有两个罪刑规范可适用，就存在着罪数处断问题，而“以保险诈骗罪的共犯论处”就是对这种罪数处断的指示规定。需要指出的是，对于该款的属性，有些学者认为其是注意规定，但笔者认为，它与《刑法》第156条、第310条第2款、第382条第3款等“以共犯论处”的规定有如下两点不同：一是这些规定中都有“伙同”或者“通谋”的用语表示其形成了共同故意，而第198条第4款中却没有这样的用语；二是这些规定所要适用的罪刑规范是明确的、单一的、不可选择的，而第198条第4款所要适用的罪刑规范具有可选择性，即既可构成保险诈骗罪的共犯，又可能构成提供虚假证明文件罪，因此需要立法者提供指引。正因为二者存在如此不同，所以，那种认为刑法分则中以共犯论处的规定都是注意规定的观点 并不妥当。

又如，《刑法》第241条第2款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”该款中，收买被拐卖的妇女的行为构成收买被拐卖的妇女罪，行为人强行与被收买的妇女发生性关系的行为构成强奸罪，存在着罪数处断问题，而该款规定的“依照本法第236条的规定定罪处罚”就是对这种罪数处断的指示规定。

除了《刑法》第198条第4款、第241条第2款规定，属于这种类型的指示规定还有第196条第3款、第241条第3款和第5款、第253条第2款、第333条第2款。

（责任编辑：钱叶六）

Distinguishing Indicative Provision from Legal Fiction in Subdivision of Criminal Law

Peng Fu-shun

Since the indicative provision is different from legal fiction in their relationship with the basic provisions，applicative condition and function，it is necessary to distinguish them. They could be distinguished from whether different behaviors are equated，whether the applicable norm of crime is optional，and whether judicial verdiction are different if this provision is deleted.

Indicative Provision；Legal Fiction；Basic Provision

● 学术专论

D924

A

2095-7076(2017)02-0040-08

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.02.004

*湖南大学法学院副教授。