论深度链接侵权责任的界定——兼论转载与深度链接的区别

李明慧

论深度链接侵权责任的界定
——兼论转载与深度链接的区别

李明慧

深度链接的侵权责任认定在司法界素有争议，往往同案不同判。基于案情相同的不同法院的不同认定，从一般链接、深度链接的区别和联系，转载与深度链接的区别中进行研究，揭示深度链接的侵权责任认定问题。

著作权法；信息网络传播权；深度链接；转载；侵权责任

[作 者]李明慧，河南大和文化传播有限公司。

一、问题的提出

著作权人戴延庆等（简称原告）于2010年10月27日发现深圳热线（www.szonline.net）未经许可，在网络上传播了其署名为独孤残红的小说《负剑少年游》一书，并将作品署名修改为南国郎，作品名称修改为《奇剑傲江湖》（第一卷），严重侵犯了原告的署名权和信息网络传播权。原告保全证据后向该网站主办者深圳市城市在线网络技术有限公司（简称被告）发出书面通知，要求被告删除该小说并支付费用。被告收到通知后删除了涉案小说，但拒不支付费用。

2010年12月21日，原告依法在深圳市福田区人民法院对被告提起诉讼。在诉讼过程中，被告提供了一份与网文公司签订的《网络文学频道共建合作协议》抗辩称，其提供的是链接服务。一审法院查明，网络用户在深圳热线上阅读小说《奇剑傲江湖》（第一卷）全文过程中始终没有离开深圳热线网站，现有证据不足以证明深圳热线提供的是链接服务。根据深圳热线网站《奇剑傲江湖》小说阅读页面上“本篇小说版权归小说阅读网（www.readnovel.com）所有”的声明，可以认定深圳热线提供小说《奇剑傲江湖》（第一卷）系转载小说阅读网网站作品的行为。一审法院以根据被告与网文公司签订的《网络文学频道共建合作协议》内容，认定深圳热线网站转载小说《奇剑傲江湖》（第一卷）系基于其与小说阅读网的合作关系，获得了小说阅读网的授权为由，且被告收到原告通知后已经删除了侵权作品，随之判决驳回了原告的全部诉讼请求。①深圳市福田区人民法院民事判决书[（2011）深福法知民初字第136号]。

原告不服提起上诉。二审中被上诉人辩称其提供的是深度链接。二审法院审理后认为，本案争议焦点为被上诉人对涉案作品是提供深度链接还是转载作品的行为性质的认定问题。二审法院认为，深度链接，是指在网络用户点击链接标志时，电脑会自动绕开被链接网站的首页而直接进入具体内容页，而该内容页中并没有被链接网站的标记，网络用户感觉仍然停留在提供链接服务的网站中。根据本案上诉人提供的公证证据记载，进入深圳热线网站首页，点击“读书”，进入“读书频道”页面，依次点击“武侠小说”“国术武技”“奇剑傲江湖”，在《奇剑傲江湖》名称下方注明“本篇小说版权归小说阅读网（www.readnovel.com）所有”《奇剑傲江湖》尾部注明“精彩内容尽在小说阅读网（www. readnovel.com）”，由此可见，网络用户在深圳热线网上阅读小说《奇剑傲江湖》（第一卷）全文的过程中始感觉未离开深圳热线网站，但实际上已进入小说阅读网网站。因此，被上诉人在本案中提供的是深度链接服务，而不是转载涉案作品的行为。以与一审同样的理由驳回了上诉人的上诉请求。②深圳市中级人民法院民事判决书[（2012）深中法知民终字第137号]。

本案为我们提出的问题是：被告为何在一审中主张链接服务，在二审中继而主张深度链接进行抗辩？转载与深度链接究竟有何区别？深度链接与转载服务行为性质有何不同，应当承担何种法律责任以及传统出版者如何在与新媒体的竞争与融合中赢得长期的共存空间等。

二、一般链接、深度链接的联系与区别

链接是网络的基本技术，无链接就无网络，可见链接对网络的重要性。《保护条例》颁布之后，国务院法制办公室科教文卫法制司参与制定该《保护条例》工作的同志（以下简称《释义》作者），编写了一本《信息网络传播权保护条例释义》（以下本书简称《释义》）。在该书中认为，“本条例所称链接服务，是指网络服务提供者在所属网站提供的某信息标题后放置（亦称埋置）存放该信息详细内容的网络地址，用户点击该标题后，网络服务服务提供者自动给用户提供出该信息的内容。该信息既可以存放在本网站上，也可以存放到其他网站上”①张建华：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社，2006年，第56页。。这应当是最为权威的对链接服务的解释。因此，《保护条例》保护的链接分为站内链接与站外连接。站内链接是指信息标题后埋置的是本网站的网络地址，站外链接是指信息标题后埋置的是其他网站的网络地址。

依据《保护条例》第23条关于网络服务提供者为服务对象提供链接服务，在接到权利人通知后断开链接的，不承担赔偿责任的“避风港”规定，能够进入避风港保护的链接服务是指为服务对象提供的链接服务即站外链接服务。

站外链接从侵入被链接网站即服务对象的程度，可分为一般链接与深度链接。一般链接，主要是指设链者在其网站或网页上直接显示一般链接的标志，网络用户能够清楚地知道设链者的网站或网页同其他网站或网页建立了链接，并且能够通过点击一般链接标志指令浏览访问被链接对象。“深度链接”则是指设链者将被链接对象的网址“埋”在自己的网站（网页）中，网络用户并不一定知道设链者网站（网页）同其他网站（网页）建立了链接。②重庆市高级人民法院民事判决书[（2008）渝高法民终字第145号]；重庆市高级人民法院民事判决书[（2008）渝高法民终字第146号]。

因此，一般链接与深度链接的联系在于两者都属于站外链接，都是在信息标题后埋置其他网站的网络地址，这是两者的本质特征都是链接服务决定的。两者的区别在于，一般链接网络用户能够清楚地知道设链者与服务对象之间建立了链接；深度链接则网络用户不一定知道设链者与其他网站建立了链接。

三、转载与深度链接的区别

在我国《著作权法》中，转载是一个报刊之间使用作品的法定许可范畴。《著作权法》第23条规定，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”依据《实施条例》第32条的规定，转载者应当自使用该作品之日起2个月内向著作权人支付报酬。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》③《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释〔2002〕31号，于2002年10月12日由最高人民法院审判委员会第1246次会议通过并予以公布，自2002年10月15日起施行。（以下简称《民事解释》）第17条规定：“著作权法④指《著作权法》（2001）。第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”因此，《著作权法》中法定许可意义的转载是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为，是转载者直接使用作品的行为。转载者的法定义务是在转载作品后2个月内支付报酬、注明被转载作品的作者、指明最初登载作品的报刊出处。

随着网络传播的发展，2000年11月22日最高人民法院曾将法定许可下的转载范畴引入了网络传播行为之中。《解释》[现已被2013年1月1日施行《规定》（2012）取代]第3条曾规定：“已在报刊上刊登或网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”因此，网络转载与报刊间转载一样，同样是直接使用作品的行为，具有与报刊转载者相同的义务，网络转载是网络服务提供者在自己的网站上使用作品向网络用户提供作品的行为，转载者是在自己的网络上链接标志后埋置自己的网络地址。但因该条款将网络转载视同法定许可与《保护条例》规定相冲突，《保护条例》颁布后即被废止。

因此，埋置本网站还是其他网站的网络地址的不同，是转载与深度链接的根本区别。根据一审法院查明和认定并被二审法院确认的事实，本案作品网络用户始终没有离开被告网站，没有埋置他人网站的网络地址，因此，本案二审法院认定上诉人提供的是深度链接显然是存在问题的。

四、链接、深度链接服务与转载的性质不同

按照《保护条例》规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录像制品（统称作品），使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。因此，是否向公众提供作品，是是否直接侵犯信息网络传播权的关键。向公众提供作品等的行为，属于直接进行信息网络传播的行为，仅对其传播内容授权的真实性、合法性承担责任，不以明知或应知为前提。未经权利人许可传播其享有信息网络传播权的作品等的，由网络服务提供者承担直接的侵权责任。转载服务是网络服务提供者将其他网站上已经刊登的作品移植到自己的网站向公众提供作品的行为，属于直接的侵权行为，依法应承担直接侵权责任。

网络服务提供者没有向公众提供作品，就不属于直接侵害信息网络传播权行为。如网络服务提供者提供网络服务只能构成间接侵权行为，只在明知或应知的情况下才承担共同侵权责任。在站外网络链接服务或者深度链接服务中，设链者链接的是他人网站的作品，设链者没有直接提供作品，没有直接侵害权利人的信息网络传播权的行为，因此，不承担直接侵权责任。因为这些被链接网络服务器（或个人电脑）的所有人实施了“未经许可，通过信息网络传播他人作品的行为”。否则，链接或深度链接服务提供者的服务将成为空中楼阁。因此，《保护条例》为提供链接服务的网络服务提供者提供了避风港保护。网络服务提供者在不明知或不应知情况下，仅承担断开链接的法律责任，不承担赔偿责任。所以，链接或深度链接服务提供者希望将侵犯著作权的责任推给这些“被链接网络服务器的所有者”。这就是本案被告一审中以链接服务进行抗辩，二审中再以深度链接进行抗辩的原因所在。

网络服务提供者将侵权责任推给被链网络服务器的所有者，那么，这些被连接的网络服务器具有哪些特点呢？我国著名版权专家王野霏研究认为，“被链接的网络服务器”往往存在以下特点：存储了大量的未经授权的音乐、电影、软件、文字、图片等作品；网络服务器上并未建立网站或主页（可能仅仅是一台连接到网络上的个人电脑），除了一个可能并不真实的IP地址以外，公众无法通过正常渠道获得网络服务器所有人的真实身份信息；大量的网络服务器没有自己的域名，也不直接向公众开放，除了通过链接地址以外，公众无法通过正常途径登陆该服务器，或者即使登录了该网络服务器，也无法在该网站能打开的页面中找到并下载作品；网络服务器或连接到网络上的个人电脑不禁止某种技术手段的链接。”①王野霏、赵红仕：《深度链接类侵权纠纷的对策》，载《中国知识产权报》2007年6月22日。

网络服务提供者将侵权责任推给“被链接的网络服务器”所有者，因权利人根本无从找到被链接网络服务器的所有者，设链者又不承担赔偿责任，除了设链者断开链接外，其结果只能是权利人的损失得不到任何保护。权利人的权利被法律空置。基于不因网络服务提供者提供中立的技术服务承担过重的责任而设置的“避风港”，演变成了网络服务提供者肆无忌惮侵权行为的保护伞。

因避风港保护，使网络侵权成本极低，风险极小。加之司法机关对网络技术的不熟悉，应知认定的裁量权过大，具有强烈的随意性。网络服务提供者拥有比权利人雄厚的实力和法律资源，少数法官的枉法裁判等因素，使“大量的直接通过网络传播侵权作品的行为人将转而从事这种风险系数较低的‘隐蔽性侵权活动’，他们完全可以在全国各地架设大量存储有侵权作品的‘黑服务器’，然后堂而皇之地从事‘深度链接’活动”。②同①。我国著作权纠纷案件占全部知识产权案件的50%，著作权案件中网络侵权案件又占据50%。网络侵权案件具有越来越猖獗的趋势，这绝不是与网络服务提供者没有直接关系的大量休闲人员花费巨资购置服务器存储作品、表演或录音录像制品供他人自由免费下载、阅读、欣赏，除网络服务提供者外，难有他人为之。这是稍微具有一点经济常识的人都不难理解的。这应当引起著作权行政管理部门和司法机关的高度警觉，切实为营造创造伟大的社会氛围，建设文化强国奠定基础。否者，著作权人合法权利的空置化，必将使我国文化强国建设缺少应有的坚实基础。