浅议人格权商品化的“权利”性质

张旭蕊

历经数年，备受瞩目的“迈克尔·乔丹商标案”随着最高院的判决终于落下帷幕。在该案中，迈克尔·乔丹选择了以侵犯姓名权为由请求撤销该商标。虽然最终法院的判决支持了该诉请，却引发了对此保护路径的诸多争议。这些争论暴露了对于经济飞速发展下愈加重要的人格权商品化问题，其性质如何，及其保护路径应当如何，目前仍不明晰。

故本文通过对交织在知识产权法与传统民法之间的“乔丹商标案”的回溯，分析人格权商品化所保护的价值之所在，从而分析人格权商品化的权利性质，并对该案进行评述。

一、案情回溯

“乔丹商标案”的被上诉人乔丹体育于1984年成立，主营体育用品，并注册了包括“乔丹”“QIAODAN”等在内的多个商标。2012年，迈克尔·乔丹以“损害他人现有的在先权利”为由，先后向商评委提出撤销“乔丹”商标的请求，但并未获得支持。其后，迈克尔·乔丹先后向北京一中院、北京市高院提起上诉，均未获得支持。最终，迈克尔·乔丹于2015年向最高院申请再审。

经过审理，最高院认为上诉人迈克尔·乔丹享有对“乔丹”的姓名权，而《商标法》第三十一条规定的“在先权利”包括他人在争议商标申请日之前已经享有的姓名权。乔丹公司明知其姓名在我国具有广泛、长期的知名度，仍然将其注册，存在明显的主观恶意。该注册容易导致相关公众误认为该商品与迈克尔·乔丹存在代言、许可等特定联系，损害其在先姓名权。故最终判决撤销一审、二审判决以及商评委的裁定，并判决商评委对“乔丹”商标重新做出裁定。①（2016）最高法行再27号行政判决书。

二、人格权商品化的发展及其保护价值

通过案情回溯，可以看到，乔丹的姓名具有特殊性，作为一个名人，其姓名拥有了超越传统姓名权的价值，而就这一延伸过程所形成的商品化权，其性质及保护方式等目前均无定论，故本文遵循一定逻辑对其进行了剖析。

（一）人格权商品化的发展

在商品经济不发达的时候，人格权是严格依附于个人的，其基本特征之一就是专属性，其权益不可分割，更不能作为财产进行转让。

直至19世纪开始，个人的肖像、姓名、名誉等人格权中的经济价值被开始运用于商业活动中，最重要的利用形式就是作为商业标记对商品进行标识、广告宣传等。个人信息随着在商业活动中越来越多地使用，其性质及功能有了新的延伸。在这样的延伸上面，出现了人格权商品化的概念，即在市场经济社会，人格权的某些权能可以依法转让或者授权他人使用，包括在其遭受侵害以后通过财产损害赔偿的方式获得救济。②王利明：《论人格权商品化》，载《法学科学（西北政法大学学报）》，2013年第3期，第54页。可以说，人格权商品化是伴随着现代经济发展所形成的产物。

（二）人格权商品化所保护的价值

经笔者研究，认为人格权商品化内含价值如下：

1.为权利人创造经济收益。在人格权不能分离、不能转让授权的时候，只有当其人格权受到侵害时，才能向侵权人主张赔偿，从而被动地获得经济补偿，这并不能称之为收益。然而随着经济发展，当人格权能够授权到商业活动中时，其积极创造经济收益的价值就体现了。除了人物的形象、姓名等可以用于商业标识、广告、宣传标语等中，还有个人的信息，包括本人信息、消费偏好、行动规律等都可能为商业主体带来经济收益。

2.为使用人格权的商业主体及其产品创造顾客吸引力。对于这些包括人物肖像、姓名、名誉等可商品化的事物，其之所以能被二次开发利用，是因为蕴含着具有商业利用价值的东西——顾客吸引力。顾客吸引力对于商家的意义就是它能潜移默化地影响消费者购买决定，为商家创造更多的收益。①参见景辉：《商品化权的“囚徒困境”（上）》，载《电子知识产权》，2013年08期，第53页。比起普通商标识别来源的功能，商家对知名人物的形象、姓名等人格权的商业使用，实质就是借助权利人已经建立的信誉及影响，利用了这些人格权中已有的声誉和追随者忠诚度，从而能够宣传、推销自己的产品或服务，提高商业主体的商业利润。②参见谭乃文：《如何确定商品化权保护的价值》，载《中国知识产权报》，2014年9月19日第005版。

3.一定的识别价值。因个体差异而导致人格特征不同，因此人格权商品化本身自带识别功能。在各类商业活动中，选择使用不同人物的姓名、形象等要素，正是鉴于这些要素与商业主体及其产品或服务的形象相匹配，与其想要向消费者传达的信息一致。然而，虽然这些要素的识别价值却是有限的，这是因为人格权的转让与利用大多时候都是多向、重复交叉、不稳定的，不像普通商标那样固定、单向，所以只能说其具有一定的识别价值。

三、现有保护路径及其合理性

目前，擅自使用他人形象、姓名等相关因素的纠纷频发，但我国没有单行的人格权商品化制度，只能在现有法律框架下找寻解决途径。本节对现有保护模式进行了简要梳理，并探讨其合理性。

（一）现有的保护模式

在现有法律框架下，基于人格权商品化的特点，对于从人格权延伸出的财产性利用，其保护路径主要散落在知识产权的各个部分中。

最主要的保护方式是商标权保护模式。正如前文所述，人格权商品化最主要的利用形式就是用于商标、包装、宣传口号等，这是依靠权利人的形象所固有的显著性或经过使用而获得的“第二含义”来实现识别商品来源的功能。消费者对其形象的喜爱和基于对该权利人的信赖，产生了购买意图。③参见冯灏宁：《商品化权“新型知识产权说”之证伪——基于权益区分理论的解构》，载《电子知识产权》，2016年第5期，第51页。所以如果将权利人的相关人格要素注册为商标时，权利人可以寻求商标法的保护。

其次，反不正当竞争法也是较为重要的保护路径。对人格权的商业化利用，更多的是出于“搭便车”的目的，其利用知名人物的形象、姓名等的广泛知名度与较高声誉，吸引广大消费者，达到扩大市场、创造商业效益的目的。④刘春霖：《商品化权论》，载《西北大学学报》，1999年第4期，第56页。反不正当竞争法与知识产权之间有着特殊的附加保护关系，并且可以将其他路径不能提供的保护纳入进来，是对人格权商品化保护的必要之选。⑤同注④。

最后，著作权法和专利法也能对其进行一定的保护。虽然由于人格权的商品化在这两个方面相对利用频率较前述两种方式较低，但在各自领域依旧可以对权利人提供相应的保护。

（二）现有保护模式的合理性

虽然有学者认为当前的人格权商品化保护方式不尽完善，应当尽快引入专门的保护制度，⑥王利明：《论人格权商品化》，载《法学科学（西北政法大学学报）》，2013年第3期，第59页。但就笔者而言，当前的保护模式是具有一定合理性的，主要在于：

1.当前的保护模式足以保护人格权商品化权益。人格权商品化的本质是人格权为适应商事发展所延伸出的经济权益，其性质仍未超出现有民法体系。也即利用现有的民法相关制度完全可以对其提供保护，如前所述，通过商标法、著作权法和专利法三大模式保护之后，还能以不正当竞争法作为兜底保护路径，能够有效地解决目前的争议。

2.符合法经济效益，避免法技术陷阱。要建设新的制度对一种利益进行保护，首先要考虑其是否符合法益，其次要考虑是否能融入当前法律框架，然后还要设置专门的制度，最后对所有相关部门法进行协调。整个立法过程是非常耗时耗力的，倘若陷入法技术陷阱，强行将其人为割裂，在缺乏体系研究的情况下甚至可能得不偿失。如前所述，当目前的保护模式完全可以解决现有纠纷时，经济效益是应否单独立法的必要考虑因素。笔者认为，维持现有保护模式，是符合法经济效益的，也能有效避免陷入法技术陷阱。

3.明晰权利与权益，分清市场与法律。人格权商品化固然是有值得保护的自身利益，否则不会成为各种商业主体争相利用的对象。然而，这种价值真的是必须通过单独立法来保护的权利吗？笔者对此存疑。人格权商品化如前所述的价值，并不是使其成为权利的证明，正如笔者所言，由传统人格权延伸出的财产权益并未超出现有法律框架，散落在各个保护模式中的利益似乎更像是权益抑或权利及权益束。故现有保护模式正是有效地区分了权利与权益，从而市场的归市场，法律的归法律，稳定当前商业及法律模式的平衡状态。

四、人格权商品化性质的明晰及“乔丹商标案”简要评析

在梳理了人格权商品化的价值和现有保护模式之后，本节将简要讨论人格权商品化性质的现有理论分歧，最终提出笔者的观点，并对“乔丹商标案”进行简要评析。

（一）人格权商品化性质的理论分歧

对于人格权商品化的权利性质，学界颇有争议。主要有如下几个观点：

一说是财产权。此说认为商品化权从人格权中派生出来以后，就不再具有人格权的性质，而完全属于财产权的范畴了。换言之，人格权商品化的重心是商业化利用，彰显的是经济利益，强调的是积极支配，此点与姓名权、肖像权等人格权显为不同。①温世扬：《析“人格权商品化”与“人格商品化权”》，载《法学论坛》，2013年第5期，第110页。故人格权商品化是一种财产权。②郑成思：《商品化权刍议》，载《中华商标》，1996年第2期，第4-6页。

一说是特殊的人格权，亦称为新型人格权说。即人格权商品化并未创造出一种新的权利，其并非是独立的权利，而应认为是姓名权或肖像权的组成部分。③[日]五十岚清：《人格权法》，北京大学出版社，2009年，第141页。或者是其只是在人格权的属性内派生出了新的财产权能。在商业活动中，这种财产权能具有相当的经济价值，可以作为商业活动利用的对象。这是人格权利用权能的扩张，不是产生了新的权利，更不是在人格权之外还存在着一项并列的商品化权。④王利明：《论人格权商品化》，载《法学科学（西北政法大学学报）》，2013年第3期，第56-57页。

还有一种观点是新型知识产权。知识产权的基本特征是无形性、地域性、时间性和专有性，而人格权商品化也具有相同的特征。⑤王立新：《人身权法论（第三版）》，人民法院出版社，2006年，第377页。因为在商业活动中，人格权中的姓名、肖像等要素基本都是作为商标的形式出现的，具有商业标识的作用。

（二）人格权商品化性质的明晰

诚然，现实生活中，生产经营者经常利用名人的名誉、肖像、姓名等人格权要素作为标识，从而达到识别商品来源、进行广告宣传的作用。人格权商品化确实具有知识产权的特征，其使用凸显了人格权的权益可分割、转让，可用作商业活动的可能性；保护手段也主要采用知识产权方式。但笔者认为，这并不足以使其成为新型知识产权。

首先，人格权商品化因其与生俱来的特征，并不构成智力成果。其可以进行商业利用的人格权大部分均是作为商业标识出现的，但是将其视为新型知识产权则会限制我们对人格权要素的利用，因为这样的认知近乎将其限定在商标权领域内了，会导致我们对人格权商品化整体的认识与研究走向狭隘。其次，通过现有的知识产权制度足以对其进行保护，且在保护的过程中，并未发现人格权商品化突破现有框架，而形成完全具有不同性质的信息知识产权。另外，不能将人格权商品化完全视作一种财产权，因为这样会生硬地割裂人格权与人格权商品化之间的联系。对人格权进行商业化的利用，始终还是要建立在人格权的基础之上的，无论何种使用，必须要尊重基本的人格权利益。最后，在现有制度之下想要创造一种全新的财产权利，无疑是经济效益低下的一种选择。

故笔者认为人格权商品化本质上是对人格权利益的经济扩张，在现有模式足以保护的情况下体现出的是权益或权益及权利束。人格权商品化并未创造出一种新的财产权，也并未突破传统民法体系而进入知识产权，从而形成一种新型知识产权。其丰富的内涵来源于其功能的扩张，原有部分维持在人格权中，扩张的各个部分的价值利益可以被分散、重构，从而得到不同模式的保护。

（三）对“乔丹商标案”简要评析

笔者认为，此案引起争议的关键点在于人格权商品化的性质不明晰，才会引发姓名权与商标权的冲突问题。商标侵犯姓名权的成因在于，姓名不再是纯粹的精神性权利，它所包含的经济价值不断被挖掘。知名人士可以允许他人将自己的肖像、姓名用于商标，并收取报酬，从而实现人格的商业化。而未经许可的使用则损害了当事人的利益。⑥沈超：《论商标设计中商标权与姓名权的冲突》，载《商场现代化》，2017年第6期，第27页。要想在商业活动中占据一定的优势，难以避免这种“搭便车”“借名气”的行为。

有观点认为，法院对该案采取姓名权制度保护的路径有误。其认为应当通过反不正当竞争制度处理更为妥当，有较大的弹性空间，而不需要去触碰硬邦邦的民法姓名权条款。⑦王坤、王展：《乔丹案是制度缺位背景下的尴尬抉择》，载微信公众号《中国知识产权杂志》，2017年3月22日。该观点误读了人格权商品化的性质，以为其与传统民法存在对立，故而认为姓名权条款“硬邦邦”。这正是说明了我们缺乏对人格权商品化的体系性研究和性质明晰。

名人的人格权所承载的经济利益有目共睹，怎样的保护模式能最好地融入我国法律框架是根本问题所在。随着经济的发展，这样的冲突与矛盾只会愈演愈烈。倘若不加以调整，死守住“硬邦邦”的传统条款，将导致商业活动的开展缺失了一支强心剂。为预防或解决商品化带来的问题，比如前述对在先权利的侵犯，明确人格权商品化具有现实意义。⑧吴蔚波：《商标注册损害在先姓名权法律问题研究——以“乔丹”商标纠纷案为例》，载《湖北工业职业技术学院学报》，2017年4月，第40页。

五、结语

经过研究分析，笔者认为人格权商品化并未形成新型知识产权，也不是新的财产权，其本质是人格权为适应经济发展而体现的权益扩张，体现为分散在各个单行法中进行保护的权益或权利及权益束。在现有法律框架下既然能有效解决纠纷，则无须另行创立单独的“人格权商品化制度”或“商品化权”。

“乔丹商标案”最终选择以认可姓名权为商标法中的在先权利的路径解决争议，无疑是在现有制度下最经济、最低成本的一种做法。因为法院无须另寻其他权利，抑或“创造”其他权利对迈克尔·乔丹姓名中经济权益进行保护。这是在我国现有法律体制之下非常明智的做法。