文学作品知名虚拟影像的著作权保护

阮琛莹

文学作品知名虚拟影像的著作权保护

阮琛莹

网络的遍地发展开启了同人小说创作热时代，以他人作品中的知名虚拟影像为依托进行的创作受到了越来越多原作品读者的追捧，而同时部分原作品作者却对此表达了不满，认为该行为侵犯其著作权。因目前我国著作权法对于同人小说的法律地位尚未规制，且对于知名虚拟影像的可版权性判断较为困难，导致使用知名虚拟影像的行为处于不可监管的灰色地带。

思想表达二分法；改编权；知名虚拟影像；著作权保护

一、问题的引出

2016年10月，著名作家金庸状告江南《此间的少年》侵权一案再次将文学作品知名虚拟影像的著作权保护问题带入了公众的视野。江南曾于15年前在《此间》中使用了金庸多部武侠小说中的知名虚拟影像，他们有着相同的角色名称、人物性格和人物关系，却发生在截然不同的背景下。《此间》的故事背景设定在北宋年间，讲述了郭靖、乔峰、令狐冲等在汴京大学的现代校园生活，他们泡图书馆、打篮球、追妹子，与金庸小说中古代武林高手在江湖争霸称雄、胸怀家国情仇的故事大相径庭。

本文的文学作品虚拟影像即指文学作品中由作者创造出的虚拟人物形象，耳熟能详的知名虚拟影像如《西游记》中的孙悟空、猪八戒等，他们独特的造型、风趣的言语、经典的动作往往使得读者一听到他们的名字就产生共鸣，进而联想到作者的作品。毋庸置疑，知名虚拟影像是文学作品的重要组成部分。而在网络迅猛发展的时代，以他人作品中的知名虚拟影像为依托进行的同人小说创作方兴未艾，这导致一连串的问题接踵而至，这些知名的文学作品虚拟影像到底属于思想还是表达？是否能够受到著作权法的保护？使用虚拟影像的行为是否必然构成侵权？因现行著作权法并未定义虚拟影像的法律地位，作者往往只能通过保护作品完整权的方式对其进行间接保护，致使知名虚拟影像至今处于不可被直接监管的灰色地带。传统著作权法制度对文学作品知名虚拟影像保护的局限性昭然若揭。

二、文学作品虚拟影像的可版权性

文学作品虚拟影像一般由名称、外貌和性格三个要素构成①吴登楼：《论虚构人物形象的知识产权保护》，《人民司法》，1998年第9期，第32页。，他们由作者经过精心安排而创作，大多个性鲜明，表达了作者对人生、社会的认知和情感，给予人们艺术享受。其中，知名虚拟影像往往可以脱离作品，具有独立的生命，它们丰富的艺术感染力带给读者如见其人、如闻其声的真实感受，激起读者的情感反应。例如只要一提到金庸笔下的郭靖，人们的脑海中就会浮现出一个生性单纯刚直，对国家忠、对父母孝、对爱情贞、对朋友义的英雄形象。但是，不同于具有明确具体外形的卡通形象，文学作品虚拟影像往往是由读者臆想出来的主观印象，缺乏具象的存在，所谓“一千个读者就有一千个哈姆雷特”，因而对于它的可版权性判断总是较为困难。

（一）单个元素一般属于思想范畴

著作权法的基本原理是不保护思想，只保护对思想的具体表达②王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年，第45页。。构成文学作品虚拟影像的单一元素一般属于思想，不具备可版权性。以郭靖这一人物名称为例，也许金庸对其经过取舍、设计和安排，但其缺乏独创性，且名称一般较难完整地表达或反映出作者的思想情感，传达一定的信息③（2014）京知民初字第1号民事判决书。，单纯的人物特征、人物关系亦是如此④（2005）京高民终字第539号民事判决书。，它们大多容易进入公有领域的范畴。据此，文学作品虚拟影像中的单个元素如郭靖的名字、老实木讷的性格、强壮的体魄等，将它们单独拎出来均可归结于是作者对于人物角色的构思和安排，落入思想范畴。而著作权法是不保护思想的，因而此类单一元素的使用不应受到禁止。

（二）组合元素可能构成独创性表达

文学作品虚拟影像作为一个组合元素并不必然构成著作权法意义上的独创性表达，如经常出现于小说中在客栈里端茶送水的小二，他们的存在多是为了向询问状况的主人公透露信息，是作者为了推动故事发展而安排的一个套路，应属于金字塔上层的思想领域。

但是知名虚拟影像可能构成独创性的表达。如前所述，虽然郭靖作为人物名称属于思想领域，但若作者细化描述至郭靖在蒙古长大，为人老实善良、愚笨但勤奋，怀有一身武功绝学，喜欢一个叫黄蓉的女孩子并与之结为夫妇……将综上元素通过独创性的选择和安排结合，使得该虚拟影像跃然纸上，那么此时它就已经脱离思想的范畴。正如琼瑶诉于正案中法官曾指出，单纯的情侣关系无疑处于金字塔的顶端，属于思想范畴，但若对于人物设置及人物关系具体化到一个程度，如情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物，则相对于简单的情侣关系设置而言，这样的具体设计无疑将处于金字塔结构的相对下层。①（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书。此时，倘若再加上特定的名称，那么该被充分、完整描述的虚拟影像可以构成一个相对完整的人物设计构思，容易给读者留下统一且特定的印象，从而构成独创性的表达，受到著作权法的保护。

三、对知名虚拟影像进行同人小说创作是否构成侵权

对知名虚拟影像进行同人小说创作的类型有很多，本文主要讨论以下两种情形是否侵犯了原作者的著作权。一是续写旧故事，知名虚拟影像往往受到读者的喜爱，在原作者封笔后总有意犹未尽的读者希望能将知名虚拟影像的故事延续下去，这刺激了续写作品的市场需求。另一种是创作新故事，即仅仅是采用了原作品中知名虚拟影像的名称、性格和简单的人物关系以吸引读者的注意力，而故事发展则与原作毫无瓜葛。

（一）续写旧故事

所谓续写作品，就是在他人已完成或未完成的作品的基础上独立思维，创作而形成的作品②张振兴：《法学实践》，1994年第1期。。典型的例子如《红楼梦》，该书的前八十回由原作者曹雪芹创作，后四十回则由高鹗在曹雪芹去世后续写而成。在今日看来，高鹗续写的部分就是不折不扣的同人小说。因高鹗所沿用的前述背景、虚拟影像以及后续情节发展等要素与原作品的内容基本保持一致和连贯，并没有破坏原作品的完整性。这种在保留原作品的基础表达上加入自己独创性表达而形成的新作品就属于对原作品的演绎作品③王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年，第202页。。在这种情况下，同人作品作者自然将受到演绎权的规制。

因此，除了合理使用情形外，若他人想要对某作品进行续写而使用其中的知名虚拟影像等基础表达，就需要经过原作者的许可，否则会构成对原作者改编权的侵犯。

（二）创作新故事

《此间》就是区别于金庸武侠小说的一个全新的故事。它发生在现代背景下，并不带有金庸作品中的相同或类似故事情节，只是使用了知名虚拟影像这一元素。我国著作权法目前并未规制使用元素的行为是否构成侵权，但参考金庸起诉的另一起武侠小说游戏改编案，法院认定了使用元素构成对改编权的侵权④（2015）京知民终字第1619号民事判决书。。不妨以此类比文字作品，因为虚拟影像中的人物设置元素（包括姓名、性格特征和背景）及人物之间的关系元素是情节的组成部分⑤上述王迁教授的观点来源于上观新闻所载《“此间的少年”不在少数，为何有的胜诉有的败诉？》，原文地址：http：//www.sootoo.com/content/667436.shtml最后访问时间2016年12月20日10时。，一旦这个组合元素被充分描述而拥有了鲜明特征和各种经历，就会形成作者独创性的表达，而他人的使用行为就有可能构成表达相似，从而侵犯了原作者的著作权。

那么所谓的充分描述要达到何种程度？此处可以借鉴美国的Nichols标准。虽然美国亦没有明确虚拟影像的法律保护地位，但在1930年法官Learned Hand在Nichols案⑥Nichols v.Universal picture Co.45F.2d119（2dCir.1930）.中指出若虚拟影像被描述的越充分，其特征越明确，被模仿、侵权的可能性就越小，就越容易受版权法的保护。如Burroughs案⑦Burroughs v.Metro-Goldwyn-Mayer，Inc.519 F.Supp.388 （S.D.N.Y.1981）.中法院就认为泰山这个角色被清晰描绘了，具有可版权性。因为在作者的笔下，泰山是个猿人，他是个能够同其丛林环境密切合拍的个体，能够同动物进行交流，也能够体验人类的感情。他是有活力的、天真的、年轻的、温和的和强壮的，他就是泰山⑧卢海君：《论角色的版权保护——以美国的角色保护为研究视角》，《知识产权》，2008年第11月，第18卷第6期，第48页。。综上，若江南在《此间》中充分使用了郭靖的人物名称、性格、人物关系及故事发展，让人在阅读过程中不由自主联想到金庸笔下的郭靖，那么其必然构成侵权。

四、著作权法需单独赋予文学作品知名虚拟影像适当保护

现行著作权法只是通过保护作品完整权对知名虚拟影像进行间接保护，这种救济制度已然无法有效地保护原作者的权利，这也是愤怒的作者频频起诉侵权的原因。本文提倡给予知名虚拟影像脱离于作品给予单独保护。它们本身与作品的关系极为密切，当我们想到知名虚拟影像时就会理所当然地想起该作品。他人使用知名虚拟影像会使得读者将同人小说与原作品建立一种联系，从而增加同人小说的吸引力，为同人作者带来丰厚的收益的同时在一定程度上损害了原作者的经济利益。退一步而言，即使原作者之后通过起诉同人作者侵害其作品完整权获得胜诉，其获赔的数额仅以侵权复制品的数量来计算，远远小于同人作者获得利润，这对于创造智力成果的原作者是不公平的。如果作者所塑造的知名虚拟影像被这样轻易地无限抄袭、复制，其劳动成果不断被他人窃取还无法通过法律途径保护自己，长此以往将会打击其创作热情。

因此，提倡给予文学作品知名虚拟影像单独的著作权保护。当然它受保护也要满足一定的前提，同所有其他著作权法保护的作品一样，知名虚拟影像需满足构成独创性表达的要件。除此之外，还应借鉴Nichols标准，知名虚拟影像需要被充分描述，一般其越人性化、越普通化，受到版权法单独保护的可能性也就越小，反之越是性格饱满、风格鲜明和享有盛名的虚拟形象就越容易得到著作权法的保护①黄斯蓓：《论文学角色的版权保护》，《广西政法管理干部学院学报》，2010年，第84页。。此时若同人作者是明显希望借助知名虚拟影像来获取经济利益或另有其他商业目的时，就需要经过著作权人的同意，且支付一定比例的使用费。

五、结语

知名虚拟影像在文化和经济生活中具有重要地位和社会价值，为了保护著作权人的智力成果并激励其创作，著作权法应对满足独创性和充分描述要件的知名虚拟影像赋予一定程度的保护，他人擅自使用进行同人小说创造若不符合合理使用情形将构成侵权。同时因著作权法鼓励多元化的创作，对于同人小说的发展也不能过分抑制，这需要寻找一个合理途径以平衡著作权人与公众之间的利益。

[作 者]阮琛莹，华东政法大学。