交通建设工程管理地方立法问题初探

◎ 曾庆元

交通基础设施是服务城乡居民交通出行的公共设施和保障商品流通的公共服务系统，其在建设阶段一般被称为交通建设工程[1]。由于交通基础设施的重要地位，加强交通建设工程管理立法 （以下简称交通建设地方立法），在有法可依的前提下实现交通建设工程的依法治理，已经成为一种社会共识。近年来，各地陆续开展了一些地方立法实践，如浙江省人民政府颁布 《浙江省交通建设工程质量和安全生产管理办法》，云南省人民政府颁布 《云南省交通运输工程造价管理办法》，湖南省人大常委会制定 《湖南省交通建设工程质量与安全生产条例》，等等。但关于交通建设地方立法的理论探讨不多，致使立法工作缺少理论支持。笔者因此不避浅陋写下此文，希望有抛砖引玉之效。与其他立法相似，开展交通建设地方立法也必须具有相应的条件。长期从事立法工作的前辈阚珂先生认为，立法条件是否成熟可以通过四个方面来判断：一是规范对象是否明确；二是规范对象的基本规律是否已经掌握；三是对相关问题的研究是否深入全面；四是是否具有客观必要性[2]。笔者对此论断深以为然，本文也将借鉴这一思考路径。

一 交通建设地方立法的必要性

对于开展交通建设地方立法的必要性，目前鲜见相关理论探讨。这可能是因为必要性研究被认为无足轻重，或者是不证自明，因此无须加以深入研究。但是对于地方立法来说，这一问题关系到其是否应该被列入立法计划，从而开始立法进程，因此非常重要。即便抛开这种功利主义的考虑，深入探究立法的必要性，对于发现问题和解决问题、明确规范对象，从而做出较好的立法设计，也是大有裨益的。对于交通建设地方立法的必要性，存在两种不同的观点。一种观点反对开展交通建设地方立法，其主要论据是，国家已经针对工程建设管理制定了系列法律、行政法规和部门规章，已经较好地解决了交通建设工程监督管理面临的问题，因此并无地方立法的必要性。同时，具有立法权的地方权力机关和行政机关立法的任务比较繁重，不应当再把立法资源分配到这一领域。另一种观点则赞同开展交通建设地方立法，其主要理由是，现有的法律、行政法规和部门规章并未充分考虑交通建设工程管理的特殊性，也不能完全适应各地实际，因此开展交通建设地方立法仍有必要。二者争议的焦点在于，现有的立法是否已经很好地解决了交通建设工程监督管理所面临的问题。笔者认为，反对开展交通建设地方立法的观点有一定的事实依据，可能在某些区域也确实如此，但并不足以否定其他地区开展交通建设地方立法的必要性。现从以下三个方面试加论析。

（一）从交通建设工程的特点看地方立法的必要性

与其他工程设施相比，交通基础设施具有明显的特点。在空间形态上，交通基础设施多呈现为线性工程，空间跨度大，地质、地形等自然条件更为复杂，人口分布、经济发展水平等社会因素多样。在承载功能上，交通基础设施既可以服务于人民群众的生产生活，也能够保障国民经济的正常运行。在法律性质上，交通基础设施存在不同的技术等级和行政等级[3]，并且所有者、使用者相对分离。与此相应，作为交通基础设施的 “胚胎”，交通建设工程也有自身特点。首先，交通建设工程同样多呈现为线性工程且可复制性差，并且同样存在不同等级，监管工作存在地域管辖、层级管辖等复杂的问题。其次，交通工程具有投资多元化的特点。交通工程投资需求巨大，又因为所有者、使用者不同一，使用者并不直接承担投资责任，因此投资多元化属于合理选择。投资多元化在一定程度上解决了建设资金不足的难题，但也给建设管理增加了难度。从立法角度考虑，交通建设工程的这些特点决定了其具有相对不同的规范对象，特别是在现场建设管理、工程造价管理、工程质量控制和施工安全管理等方面 （具体见下文）。这些特殊的规范对象既是立法必须具备的前提和条件，也是交通建设地方立法具有必要性的体现。

（二）从现行交通建设工程立法的现状看地方立法的必要性

从国家现行立法来看，目前我国已经制定了 《中华人民共和国公路法》 《中华人民共和国港口法》《中华人民共和国航道法》等，但其对于公路、港口、航道的建设管理着墨并不多，现有的内容是零散的、不系统的，主要是一些原则性的规定。另外，如 《中华人民共和国建筑法》《建设工程安全生产管理条例》《建设工程质量管理条例》等有关建设管理的法律法规，则主要针对一般建设工程，对交通建设工程的特殊性未做太多考虑。如以安全生产管理来说，就是以 “通用的建设安全生产法”来解决交通建设工程的特殊性问题，结果显然 “力不从心”[4]。工程质量管理也存在类似问题。虽然交通 （运输）部先后颁布了 《水运工程质量监督规定》 《公路工程质量监督规定》《公路水运工程安全生产监督管理办法》《公路水运工程试验检测管理办法》等部门规章，但由于我国地域辽阔，各地经济社会发展水平、地质地理条件均存在较大差距，这些规章难以全面兼顾。实际上，以国家立法解决各地交通建设工程管理所面临的问题，客观来看是比较困难的。除此之外，按照 《中华人民共和国立法法》的规定，部门规章没有法律或者国务院行政法规、决定、命令的依据，不得设定减损公民、法人和其他组织的权利或者增加其义务的规范。等级低、效力低，缺乏创制功能，也不足以解决交通建设工程管理所面临的复杂问题。法律体系存在的一些空白，是交通建设地方立法具有必要性的另一个体现。

（三）从交通建设工程的巨大投资规模看地方立法的必要性

我国每年公路、水路 （港口、航道）的投资数额相当惊人。据统计，2016年1～11月，铁路、公路、水路、民航固定资产投资共完成2.57万亿元，同比增长7.7%。其中，公路完成投资1.64万亿元，同比增长9.2%，预计全年完成1.78万亿元；水路及其他建设完成投资1703亿元，同比增长9.3%，预计全年完成1894亿元[5]。交通建设工程的投资主要由地方完成，如2016年杭州市完成公路、水路交通建设投资166亿元，比上年增长32.3%[6]。巨大的建设和投资规模，客观上需要加强依法治理，需要有充分的法律依据。同时，因为这些投资主要由地方实施，也要求立法充分考虑各地实际，因此开展交通建设地方立法具有现实的必要性。

对我国多数地区而言，上述情况客观存在，因此很多地区均有开展交通建设地方立法的必要性。当然，也存在某些例外的情况。例如，某区域大规模交通建设已经基本完成，或者已经基本实现城市化，交通基础设施已经和市政设施融为一体，或者上级立法机关已经有相应的地方立法，那么，对该区域而言，就不存在开展交通建设地方立法的必要性。因此，判断交通建设地方立法是否存在必要性，仍然应当基于各地实际，不应一概而论。

二 交通建设地方立法的合法性

《中华人民共和国立法法》规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”交通建设地方立法作为我国法律体系的组成部分，合法性问题是立法过程中必须考虑的一个重要问题。这一问题可以分为三个子命题：一是立法权限问题；二是立法程序的合法性问题；三是立法内容的合法性，或者说是制度设计的合法性问题。

（一）立法权限

立法权限问题并不存在太多争议。“我国现行的立法体制，基本上属于以集权为主结合分权的模式，并具有自己的鲜明特色，即 ‘一元、两级、多层次’的结构体系。”[7]现行宪法已经赋予省一级的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定地方性法规的权力。2015年修改后的 《中华人民共和国立法法》，进一步赋予设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规的权力，以及赋予设区的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章的权力。交通建设工程管理属于典型的“城乡建设与管理”事项，因此开展交通建设地方立法并不存在制度上的障碍。前述各地交通建设地方立法实践也充分证明了这一点。

（二）立法程序

所谓立法程序，是指有权机关在制定、认可、修改和废止法的活动中所必须遵循的法定步骤和方法。对于地方立法的程序，《中华人民共和国立法法》没有具体规定，但授权有立法权的地方各级人民代表大会根据 《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，参照 《中华人民共和国立法法》，对地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议与表决程序做出规定。同时，授权国务院参照 《中华人民共和国立法法》，对地方政府规章的制定程序做出规定。根据 《中华人民共和国立法法》的规定，有权机关可以依照法定权限改变或者撤销违背法定程序的立法，因此在开展交通建设地方立法过程中必须严格遵守法定程序。同时，还应当重视公众参与，通过征求意见、听证等形式广泛听取社会各界的意见和建议。这不仅可以吸引社会公众对交通建设地方立法的关注和参与，提高立法的科学性和民主性，而且可以向公众介绍法规、规章的立法目的和制度设计，争取社会的支持，也有利于法规、规章颁布后的贯彻执行。

（三）立法内容

维护法制统一最重要的内容，就是确保立法内容不相冲突。《中华人民共和国立法法》明确规定了各类规范性文件的效力等级和适用规则，以解决发生法律冲突时的适用问题，如法律的效力高于行政法规和地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，上级政府规章的效力高于下级政府规章，等等。但是，如果在开展地方立法时即努力避免法律冲突，无疑可以降低执行成本，也有助于维护地方立法的权威。

具体而言，在开展交通建设地方立法时，设定部分行政处罚、行政强制措施和行政许可等行政管理措施往往都是必要的，但是需要注意的是，设定的行政管理措施不得违反 《中华人民共和国行政许可法》 《中华人民共和国行政处罚法》等上位法的规定，同时还要尽可能做到和同位法的规定相衔接。例如，在开展交通建设地方立法时拟设定行政强制措施，只有在 “尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务”的情况下，地方性法规才可以设定 “查封场所、设施或者财物”和 “扣押财物”两类行政强制措施，而不可以设定其他种类的行政强制措施。如果法律对行政强制措施的对象、条件、种类做了规定的，地方性法规不得做出扩大规定。再如，上位法对违法行为已经做出行政处罚规定，地方立法需要做出具体规定的，必须在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出规定，同时应当注意尽量避免和同位法相冲突。当然，开展交通建设地方立法，也不应当以 “确保内容合法”为借口，只是大量简单重复上位法的内容，而无视区域实际，缺乏创造性。这样虽然不会和上位法相抵触，却是对立法资源的浪费，也是对开展地方立法必要性的变相否定。

三 交通建设地方立法的规范对象

确定规范对象是交通建设地方立法的核心工作，也是制度设计的前提和基础。交通建设工程管理涉及的因素较多，可以作为立法规范对象的有基本建设程序 （不包括设计审查、招标投标等）、设计管理、招标投标管理、质量管理、施工安全管理、造价管理等。一般来说，为了保证交通基础设施布局的整体协调和建设标准的统一，交通建设工程的建设程序、初步设计管理等相关内容应当由国家统一规定。同时，为了维护统一的市场经济秩序，促进生产要素的正常流通，工程招标投标管理也适宜在国家层面做统一规定。从立法实践来看，随着 《中华人民共和国建筑法》 《中华人民共和国招标投标法》的制定颁布以及配套行政法规、规章的出台，目前的相关规定已经比较完备。但是在工程造价控制、建设现场管理、工程质量和施工安全监管等方面，仍然有待进一步完善。实际上，既有的地方立法确定的规范对象，也主要集中在交通建设工程的质量管理、安全生产管理和工程造价管理等方面。因此，开展交通建设地方立法应当以其作为规范对象，努力掌握其内在规律，待立法条件成熟后尽快进入立法程序。

（一）交通建设工程造价管理

交通建设工程造价管理是建设过程的 “上游”，造价管理水平的高低对工程质量、安全生产、工期都会产生直接的影响。不合理的工程造价，或者造成建设资金的浪费，降低工程投资效益；或者造成建设资金的不足，引起工程质量下降、安全生产管理投入不足、建设工期拖延。目前在许多地方，交通建设工程造价管理仍然存在两个突出问题。一是没有实现全过程造价管理。交通建设工程项目从立项到竣工，涉及估算、概算、预算、合同价、结算等多阶段造价，各个阶段既相对独立，又相互联系。将其中一个或若干个造价阶段管理好、控制好，并不能防止其他阶段的造价失控。同时，前一阶段对后一阶段的造价控制有影响，后一阶段的造价确定要以前一阶段的造价为基础。目前交通建设工程造价管理的部门众多，各自为政，没有实现对交通建设工程造价的全过程管理，造价审批与造价控制工作信息不对称问题比较突出。二是缺乏法律规范。目前除 《公路工程造价管理暂行办法》属于部门规章外，交通工程造价管理主要依据各类规范性文件、技术规范来实施，法律位阶较低；即便是 《公路工程造价管理暂行办法》，也具有 “软法”的性质，缺少法律约束力。从实践来看，多地通过推进地方立法初步解决了这两个问题。如云南省制定了 《云南省交通运输工程造价管理办法》，将造价管理作为规范对象，健全了造价管理体系，完善了造价定额，加强了工程投资控制，弥补了国家在交通建设工程造价管理法律体系上的空白，对交通建设工程造价管理起到了很好的规范作用。

（二）交通建设工程建设现场管理

交通建设工程建设现场管理主要依靠建设单位来组织实施。根据 《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》，建设单位是工程建设的组织者和管理者，在规范交通建设市场、控制工程投资、确保工程质量和安全、确保工程建设工期等方面都承担着重要义务，其管理能力和管理水平对交通工程建设有着直接的影响。目前法律、法规对勘察、设计、施工、监理、试验检测等其他从业单位的资质、资格要求已经有明确规定，而对居于核心地位的建设单位的资格要求却并不明确[8]，造成目前建设单位的管理力量普遍比较薄弱，管理水平比较低下，严重影响了建设现场管理，甚至迫使行政主管部门和监督机构代替其承担很多管理责任，进一步造成政企不分的问题。但是要通过地方立法直接设定行政许可解决这一问题，又存在合法性的问题。《中华人民共和国行政许可法》规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，也不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。因此，为了解决建设现场管理水平较低的问题，需要在不增设行政许可的情况下，促使建设单位增强其现场管理力量。对此， 《杭州市交通建设工程监督管理条例》通过授权交通运输主管部门规定建设单位现场管理的机构组织和人员的资格条件，并通过备案管理保证其得到落实，基本解决了这一问题。

（三）质量管理和施工安全管理

《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》对于工程质量和施工安全管理已经有了较多规定，但考虑到地域差别和行业特点，地方立法在解决当地交通建设工程质量管理和施工安全管理面临的突出问题方面仍然存在相当大的空间。在一定程度上，地方立法能否充分结合区域实际、能否反映行业特点，也是衡量其是否具有生命力、是否具有可执行性的重要指标。

1.地域差别

我国幅员辽阔，各地地质、环境、经济和社会发展状况各有不同。如东部沿海地区水运工程投资较大，内陆地区以公路工程投资为主；西南地区岩溶地质较多，地形更加复杂，大跨径桥梁、长隧道众多，南方地区则软土较多，需要重视软土基础处理；经济较发达地区交通建设工程投资来源较为多元，经济欠发达地区则以国有投资为主；等等。以 《浙江省交通建设工程质量和安全生产管理办法》为例，鉴于浙江省内交通建设工程建设单位 （特别是部分较为成熟的专业代建单位）已经具备较强的管理能力，也积累了丰富的管理经验的实际，为切实发挥市场的决定性作用，减少行政干预，浙江省将原先由交通质监部门直接组织的交 （竣）工质量检测（鉴定）制度转变为建设单位委托试验检测机构自行组织检测 （鉴定）并报交通质监部门备案的 “备案制度”。再以 《贵州省交通建设工程质量安全监督条例》为例，鉴于贵州省地形地质复杂、桥梁隧道众多、施工安全风险较大的实际，贵州省明确规定承担初步设计的单位应当按照规定对桥梁、隧道和高边坡防治等工程进行安全风险评估，施工单位应当按照规定对桥梁、隧道、高边坡等具有施工安全风险的工程进行施工风险评估，建设单位应当按照有关规定在交通建设工程初步设计阶段以及开工前，组织有关单位、专家对设计单位的质量安全风险评估报告进行评审，从而形成了较为完备的风险评估和控制体系。

2.行业特点

对于交通建设工程在管理方面与一般建设工程不同的特点，地方立法也应当有所反映。如在工程验收方面，交通建设工程普遍采用两阶段验收模式 （规模较小、等级较低的小型公路工程项目除外），即在工程完工后首先组织交工验收，验收合格后进入一定期限的试运行，试运行期满再组织竣工验收，竣工验收合格方可正式投入运行。这一模式为交通运输部 《公路工程竣 （交）工验收办法》 《港口工程竣工验收管理办法》《航道工程竣工验收管理办法》等规章所确定，并且在各地得到推行和认可，对于保证工程质量也比较有利，地方立法应当重视这一习惯做法。当然，根据当地实际也可以有所不同，如有的地区由建设单位负责组织交工验收和竣工验收，有的地区则由建设单位负责组织交工验收，由交通运输主管部门 （或者公路管理机构）负责组织竣工验收。另外，如在执法管辖方面，交通建设工程监督管理普遍遵循 “属地管理、分级负责、上级指导、下级协管”的总体原则，层级管辖和属地管辖交叉现象比较明显，地方立法也应当予以充分考虑。以杭州市为例，目前由省交通运输厅对省、市、县三级交通建设工程质量安全监督和造价管理等进行分工，每年年初由省级、地市级质量安全监管机构根据分工原则，编制省、市年度监督工作计划，确定具体的主管监督项目。因此，《杭州市交通建设工程监督管理条例》即将交通建设工程的范围 （适用范围）确定为 “市、区、县 （市）交通运输主管部门负责监督管理的新建、改建、扩建的公路工程和水运工程”，避免出现执法管辖争议。

四 结语

“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”[9]交通建设地方立法作为交通法律体系的重要组成部分，对于贯彻执行国家法律、行政法规，解决各地面临的具体问题具有非常重要的作用。但是，若要制定一部良法，首要的不是寻找最佳的文字载体，而是进行深思熟虑的设计。如果仅仅具有极强的文字驾驭能力，而无周详精当的设计，起草一部良法也只是空中楼阁，可望而不可即[10]。2015年 《中华人民共和国立法法》修改后，更多设区的市的人民代表大会及其常务委员会和设区的市的人民政府取得立法权力，目前我国交通建设也仍然处于快速发展时期，可以预期交通建设地方立法也将日渐开展。因此，加强对交通建设管理立法的理论探讨，为立法工作提供理论支持，而不再仅仅依赖于经验认识，当属有利于提高立法工作水平的有益之举，这也是本文的初衷。

注 释

[1]交通建设工程除公路、水路外，还包括铁路、机场、管道、城市轨道交通等建设工程，但从目前各地的立法实践来看，主要还是针对公路工程和水运工程开展，因此本文也主要围绕这两类工程进行讨论，文中所称交通建设工程是指公路工程和水运工程。

[2]阚珂，男，1955年1月生，曾任全国人大常委会法制工作委员会副主任。《阚珂、秦前红：人民代表大会那些事儿》， 第一智库网站， 2017 年3 月6 日， http：／www.1think.com.cn／ViewArticle／html／Article＿4FFA4-A807C07BCF4B4EF9BFBD2A90C8B＿39571.html。

[3]根据 《中华人民共和国公路法》，公路按其在公路路网中的地位分为国道、省道、县道和乡道，并按技术等级分为高速公路、一级公路、二级公路、三级公路和四级公路。

[4]张柱庭：《浅谈交通建设工程安全生产法律的完善》，《交通建设与管理》2009年第6期。

[5]《李小鹏在全国交通运输工作会议上发表重要讲话》，交通运输部网站，2016年12月16日，http：／／www.mot.gov.cn／buzhangwangye／lixiaopeng／zhongyaohuodonghejianghua／201612／t20161226 ＿2144367.html？ from ＝groupmessage＆isappinstalled＝1。

[6]《2016年杭州市完成交通建设投资367.5亿元》，交通运输部网站，2017年2月3日，http：／／www.moc.gov.cn／difangxinwen／xxlb＿fabu／fbpd＿zhejiang／201702 ／t20170203＿2159789.html。

[7]孙笑侠、夏立安主编 《法理学导论》，高等教育出版社，2004，第187～188页。

[8]《中华人民共和国城市房地产管理法》规定了设立房地产开发企业的条件，《中华人民共和国建筑法》未规定建设单位的条件可能是为避免重复，但这正说明一般建设工程的立法不能完全解决交通建设工程管理面临的问题。

[9]《授权发布：中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，新华网，2014年10月28日，http： ／／news.xinhuanet.com／politics／2014-10 ／28 ／c＿1113015330＿2.htm。

[10]徐向华、卞琳主编 《立法学教程》，上海交通大学出版社，2011，第288页。

孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社，1999。

周旺生：《立法学》，法律出版社，2009。

曾祥华等：《立法过程中的利益平衡》，知识产权出版社，2011。

乔晓阳主编 《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社，2015。