跨境电子商务法律借鉴与风险防范研究

张夏恒

摘 要法律问题随着跨境电子商务的发展而日益凸显，且无法匹配跨境电子商务的需要，在我国表现得更加突出。我国跨境电子商务法律体系缺失，现有的传统领域法律尚不适用，电子商务方面法律也有待建立与完善。与欧盟、美国、亚太等国家相比，我国跨境电子商务法律体系尚不健全，远落后于其他国家。不仅如此，我国在跨境电商平台责任、消费者权益保护、跨境物流、跨境支付、通关与商检、税收、信息安全、知识产权等方面的法律也有待进一步建立与完善，这些都成为后续我国跨境电子商务法律体系建设的重点。

关键词跨境电子商务；法律；消费者权益；知识产权

[中图分类号]F713.36；D922.295 [文献标识码] A [文章编号]1673-0461（2017）03-0029-06

一、引 言

伴随着跨境电子商务的发展，学术界针对法律方面已有一些研究成果，如跨境电子支付法律问题[1-2]、小额跨境电子商务法律与监管[3]、全球性网上争议解决体系[4]、跨境电子商务立法[5]、跨境电子商务生态安全立法[6]、关税监管法律[7]、跨境电子商务运输法律体系[8]。此外，还有自贸区背景下跨境电子支付的法律问题[9]。虽然关于跨境电子商务法律研究成果已逐渐出现，但是多围绕支付、监管等层面。目前，尚且缺乏系统性的研究。法律作为跨境电子商务无法回避的环境因素，对于跨境电子商务的发展影响较大。关于跨境电子商務法律层面的研究，能够了解跨境电子商务的法律及监管所缺失的问题，为后续立法及完善监管奠定基础及提供参考。

二、传统领域法律对跨境电子商务的影响

跨境电子商务是一种商业经济行为，涉及到消费服务领域，也涉及到知识产权领域。这些传统领域的法律法规对于跨境电子商务活动都会产生诸多影响，但是传统领域的法律是否适用于跨境电子商务活动，这些法律是否已经根据跨境电子商务发展而有所更新。就目前发展情况，这些传统领域法律法规尚未建立、健全针对跨境电子商务行为的条款细则。

在消费领域，我国已制定《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）、《产品质量法》、《反垄断法》《反不正当竞争法》、《价格法》、《食品安全法》等来保护消费者权益。其中，又以《消法》与消费者最为贴近。2013年，我国对《消法》进行了更新与修订，其中《消法》对网络交易加大了规范力度，甚至针对网络购物制定了七天无理由退货制度，遗憾的是对跨境电子商务消费并未做出相关规定。在知识产权方面，我国制定了《商标法》、《专利法》、《著作权法》等相关法律。各部法律之间的关系尚未理清，突出表现在《消法》第二条和第五十六条关于法律适用的问题上，前者是 《消法》优先适用，而后者是其他法律法规优先适用。法律定位模糊不清、立法目的相互交叉、调整范围相互重叠，不仅无法形成法律保护的合力，也有碍于确定统一的规范跨境消费行为的指导思想。

在新《消法》中，网络购物7天无理由退货不等于无条件退货，消费者退货的商品务必保持完好。根据规定，消费者定做的、鲜活易腐的、在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品以及交付的报纸、期刊不能要求退货；此外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。目前新《消法》对于这类商品并没有做出明确规定，这需要在施行后的实际生活案例中进行归纳。

近几年，支付环节安全事故频发，如支付宝转账信息被谷歌抓取、超级网银存在授权漏洞、携程安全支付日志泄露大量用户银行卡信息等，《消法》第二十九条规定“经营者不得泄露、出售消费者个人信息，应采用技术措施防止消费者个人信息泄露或丢失”，但尚未就发生信息泄露事情时双方的责任认定与补偿环节做出具体的规定，电子支付消费者也难以就数据泄露安全事故追究第三方支付机构关联责任，法律条款只是明确了警示作用，实际追责方面尚存在空白地带。当消费者与境外商户发生类似纠纷时，由于双方并未签订纸质合同，境外商户一般情况下无法受到国内法律约束，具体问题的举证与追责难以实现，不利于跨境电子商务消费者依法维权。

以《消法》例证，发现虽然传统领域相关法律多数已实行，但是自身尚存在一些法律真空地带，尤其是针对跨境电子商务这一新兴事物而言，现有的法律条规在涉及跨境电子商务活动时，存在一些条款不适用的情况，导致了跨境电子商务活动出现类似法律诉求时，存在无法可依，或无适当的、合理的法律条款可以参考执行。

三、电子商务相关法律对跨境电子商务的影响

电子商务在我国发展时间较久，发展模式业已相对成熟，相关环境较为完善，关于电子商务及相关法律立法也提上日程。一些法律草案、管理办法、规定等相继出台，也会影响到跨境电子商务法律环境。我国电子商务相关法律立法工作较国外有所落后，目前多集中在网络安全与支付方面。从法律层面，目前有《中华人民共和国电子签名法》，并于2015年进行了修订。《中华人民共和国网络安全法》也尚处于草案阶段，尚未上会通过。其他关于网络、支付方面，多是一些政策与规章等，尚未提升到立法层面。

针对电子商务的专门立法，即《中华人民共和国电子商务法》于2013年12月7日经由全国人大常委会正式启动进入立法进程。《电子商务法》是政府、企业、个人以数据电文为交易手段，通过信息网络所产生的，因交易形式所引起的各种商事交易关系，以及与这种商事交易关系密切关联的社会关系、政府管理关系的法律规范的总称。《电子商务法》立法工作启动后，根据十二届全国人大常委会立法规划，被列入第二类立法项目。2014年11月24日，全国人大常委会召开了《电子商务法》起草组第二次全体会议，就电子商务重大问题和立法大纲进行了探讨。起草组已明确提出，《电子商务法》要以促进发展、规范秩序、维护权益为立法的指导思想。在电子商务立法中，坚持问题导向，对电子商务经营的主体责任、交易与服务安全、数据信息的保护、维护消费者权益，以及市场秩序、公平竞争等内容都进行了规范，于2016年已经形成了法律草案稿，经财经委全体会议审议后，将报请全国人大常委会审议。

在《电子商务法》草案中，设有专门针对跨境电子商务的一个章节。但是，《电子商务法》正式立法仍需要一定的时间周期，我国电子商务方面的法律体系尚未健全。跨境电子商务归属于电子商务范畴，但是不完全同于电子商务。跨境电子商务涉及部门与环节远超过电子商务，除了依托法律确定协调机制等规则外，还需要海关、税务、检验检疫等多部门协调。跨境电子商务发展日新月异，其创新能力与变化也无确定轨迹可循，法律制定无法特别具有前瞻性。电子商务法律体系为跨境电子商务提供借鉴，但仍不完备的电子商务法律体系尚无法真正发挥推动跨境电子商务所需法律解决方案的实现。

四、国外电子商务法律对跨境电子商务的影响

联合国国际贸易法委员会先后通过电子商务示范法、电子签名示范法、电子合同公约，为各国及地区电子商务立法提供了一整套国际通行规则。作为电子商务及跨境电子商务法律较为健全的国家，美国制定了《统一电子交易法》和《电子签名法》；德国也颁发了《电子签名框架条件法》和《电子签名条例》。

欧盟在电子商务领域的立法目的在于确保电子商务在欧洲发展没有障碍，包括电子协议、新技术因缺乏法律依据而引发的发展障碍。起初，欧委会提出了《欧洲电子商务行动方案》，作为欧盟内部电子商务制定基本法律的框架。欧盟后续颁布了《电子商务指令》，该指定主要目的在于确保欧盟成员国之间信息与服务的自由流动，促进内部市场的形成。《电子商务指令》协调了欧盟成员国信息社会服务的国内相关法律，规定了服务提供者、电子合同、中间服务提供者的责任、纠纷解决机制及法律诉讼等内容。英国在跨境电子商务方面的立法借鉴了欧盟立法經验，同时又结合了英国自身情况与跨境电子商务发展的实际需要。与欧盟的立法相比，英国法律更加细致，更具有针对性。英国支持电子商务发展，促使降低交易成本，提高交易灵活性及收益，推动跨境电子商务发展。英国基于欧盟的《电子商务指令》颁发了《电子商务条例》，根据网络销售的发展需要修订了《消费者保护（远程销售）章程》。德国是大陆法系的代表国家，法律体系比较健全，虽然尚未出台一部统一的电子商务法律，但涉及到电子商务的相关法律较为清晰。德国根据欧盟《电子商务指令》修订了新《民法典》，其中，以“特殊营销形式”模块对电子商务进行阐述，后续的《电信媒体法》是《电子商务交易统一法案》的第一章节。

在跨境电子商务跨境支付与金融监管方面，欧盟实施了《第一银行指令》与《第二银行指令》，界定了跨境支付环境下金融监管的责任归属与交易纠纷时的管辖归属问题。此外，欧盟还出台了《关于电子货币机构业务开办、经营与审慎监管的指令》，在《远程销售条例》中还涉及保障信用卡支付的安全规定。在跨境物流方面，欧盟颁发了《欧洲电子商务发展统一包装配送市场绿皮书》，重申了对物流配送起到约束作用的各项法令，包括《欧盟邮政指令》、《欧盟消费者保护框架》、《竞争法》等。此外，《鹿特丹规则》创设的电子运输记录制度，有利于推动跨境物流发展。

在信息安全与知识产权保护方面，欧盟的《远程销售制定》对消费者信息保护进行了详细的规定。欧盟还出台了《数据保护指令》，对个人数据、数据主体和数据控制等方面做出规定。在知识产权方面，欧盟委员会正式公布数字单一市场战略，旨在为数字时代改革欧盟单一市场。《版权法》改革包括了5份提案，其中3份《数字单一市场版权指令》《内部市场中的在线内容服务跨境可携条例》和《电视与广播节目转播及广播组织在线播送条例》涉及欧盟版权法改革，另外两份提案是对《马拉喀什条约》的执行。此外，还有《电子通信行业个人数据处理与个人隐私保护指令》、《关于协调信息社会版权与相关权指令》。英国颁发了《数据保护法》、《信息自由法》、《隐私和电子通信条例》，德国颁发《电信媒体法》、《反不正当竞争法》等都进行了相关规定。

在税收方面，欧盟内部各成员国反对将跨境电子商务交易作为免税区。在跨境电子商务税务征收方面，欧盟认同国际合作模式，在渥太华会议与巴黎会议上，欧盟国家接受经合组织跨境电子商务税收若干原则。英国在《电子商务法》中规定，网络商店与实体商店都要征收增值税，网络销售商品都要缴纳税款，并与实体店看齐，采用“无差别”征收。德国网络销售的商品价格则为含税价，也与实体经济执行统一标准。

美国在电子商务及相关方面法律较为健全，除了早期的《电子资金划拨法》、《金融服务现代化法》、《统一货币服务法案》外，还建立了《统一电子交易法》和《电子签名法》等法律。目前，跨境电子商务领域重要的文件属于美国的《全球电子商务政策框架》。通过制定《互联网商务标准》、《网上电子支付安全标准》，美国提出安全可靠的支付系统有利于推动跨境电子商务发展。美国法律放宽物流行业准入，推动其向自由市场体系发展，相关法律包括《协议费率法》、《汽车承运人现代化法案》、《斯泰格斯铁路法》、《机场航空通道改善法》、《卡车运输行业改革法》等。在信息安全方面，美国颁发了《互联网个人隐私法案》、《国家网络空间可信身份国家战略》，并同欧盟签订了《隐私权保护安全港协议》。在交易纠纷处理方面，美国支持国内与全球形成统一商务法律框架。美国各州采纳了“统一商务法规”，尝试用于网络交易，支持在电子商务种使用国际合同，并确定电子合同的规则与范式、履行合同的标准、电子书写有效的条件，提出电子签名的可接受度。美国牵头的美洲国家组织还尝试构建跨境电子商务纠纷网上解决机制。在税收方面，美国发布了《全球化电子商务的几个税收政策问题》报告，对跨境电子商务全球关税设计进行了框架性构想。

亚太地区一些国家在电子商务及相关领域法律条款，也值得参考与借鉴。韩国实行了《电子交易基本法》与《电子署名法》等电子商务基本法案，对电子商务行业进行了基础性的界定与约束。日本出台了《电子签名与认证服务法》，用于规范用户的认证和交易双方电子签名的使用。新加坡的第一部综合性电子商务法律，即《新加坡电子交易法》，为电子交易法律问题提供依据。马来西亚的《电子签名法》是亚洲较早的电子商务法。澳大利亚以联合国的《电子商务示范法》为蓝本，制定了《电子交易法》。在金融环境方面，韩国认为稳定的网络金融环境可以推动电子商务发展，由此颁发了《电子金融贸易基本法》。澳大利亚在支付领域颁发了《支付系统监管法》，并出台了《电子资金划拨指导法》，用于规范电子支付金融机构及其业务。在信息安全与知识产权保护方面，韩国有《个人信息保护法》与《信息通讯促进法》，为适应电子商务发展，韩国还修订了《信息通信交流网络的使用和信息通信保护法》。日本有《电子签名和认证服务法》、《电子商务与信息交易准则》，修订了《著作权法》、《专利法》、《外观设计法》、《商标法》等一系列法律相关条款，将跨境电子商务产生的新类型知识产权一并纳入日本专利法律体系的保护中。新加坡有《互联网管理法规》、《行业内容操作守则》，修改了《版权法》，进一步强化对数字领域版权保护。

五、跨境电子商务关联环节的法律问题

跨境电子商务交易环节都会遇到很多问题，这些问题或多或少都与法律有关，需要参考法律来解决这些问题，以推动跨境电子商务相关环节发展。

（一）跨境电商平台责任

电商平台作为跨境电子商务交易核心环节，其责任与义务非常重要。电商平台是交易活动第一责任人，需要承担起主体责任。电商平台作为商业交易主体，对平台中经营者应进行经营资格审查、登记、公示等工作。电商平台还需与经营者签订合同或协议，明确双方在电商平台进入和退出、商品和服务质量安全保障、消费者权益保护等方面的权利、义务与责任。电商平台应建立与完善平台管理规章制度，包括但不限于交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等。平台还需强化对经营者发布的商品与服务信息建立检查监控制度，对违反工商行政管理法律、法规、规章行为，及时采取措施制止，必要时停止对其提供平台服务。不仅如此，电商平台还须承担如下责任，包括注册商品专用权、企业名称权等权利的保护、经营者商业秘密与消费者个人信息保护、消费者权益保护、制止违法行为，协助与配合查处违法行为、交易信息保存、定期向工商行政管理部门报送网络商品交易及有关服务经营统计资料等。此外，交易平台还要考虑境外商家能否入驻、网站服务器和数据中心的选择等诸多问题。

（二）消费者权益保护

消费者权益主要包括安全保障权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、求教获知权、依法结社权、維护尊严权、监督批评权等。在跨境电子商务活动中，有些消费者权益已得以体现，在保护程度上得到较大满足，但是仍有一些权益受限于跨境电子商务的一些特征，在追诉与补偿方面难以实现。在跨境电子商务活动中，国内关于消费者权益保护的一些规定，如7天无理由退货就难以实现，跨国交易纠纷与处理也存在较大困难，这些都影响了消费者购物体验。从事跨境电子商务交易时，尽可能参照消费者所在国对消费者的服务标准提供消费者权益保护。此外，消费者权益保护多采取司法救济途径，但相对于跨境电子商务下消费者权益受损的发生频率高、数量案件多、涉及面广泛、所涉标的额小、消费者弱势等显著特征，决定了消费者一般不会选择或者不会优先选择司法救济方式来维护自身权益。在跨境消费纠纷处理过程中，随着审判级别提高与审判期限延长，消费者维权成本倍增。由此，降低了消费者维权积极性与主动性。跨境电子商务尚处于发展初期，快速发展带来诸多问题，商品标签、成分不符合国标、仿制商品等成为跨境电商的软肋，也成为消费者权益保护的重灾区。

（三）跨境物流

跨境物流因物流环节的复杂性，会产生诸多法律问题，包括合同签订与履行、商品运输安全、时间与成本矛盾、退换货产生纠纷、信息安全与保护等，尤其跨境运输与退换货物流方面问题更加突出。我国虽然制定了一些法律法规，如《铁路法》、《民用航空法》、《海商法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等，仍无法满足跨境物流行业发展速度。现有法律法规仍存在规范不完整、可操作性不强等问题，制约着跨境物流行业进一步良性有序发展。建立与完善国际运输保障体系，包括电子支付、物流保障相关法律制度，同时依赖法律法规、技术提供、运输货物信息标准化建设。因退换货的流程比国内物流更加复杂，不仅物流时间久、物流痕迹无法查询，物流成本有时会超过商品价值，也成为消费者投诉的重点领域，如何建立与完善适合跨境电子商务退换货物流法律体系，也成为重点工作。

（四）跨境支付

跨境支付涉及跨境第三方支付与跨境人民币支付两种。跨境第三方支付依托中华人民共和国国家外汇管理局发布的《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》，消费者使用本国货币在跨境电商平台购买商品，通过试点的支付机构转化成外币支付给商品卖家。跨境人民币支付依托中国人民银行的《关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》和中国人民银行上海总部的《关于上海市支付机构开展跨境人民币支付业务的实施意见》，以人民币作为跨境电子商务商品交易的结算方式，省去币种兑换环节，缩短支付周期，避免了汇率差额损失。

为推动跨境电子商务发展，中国人民银行、外汇管理局积极响应国务院关于促进跨境电子商务健康快速发展有关文件，鼓励有条件的支付机构办理跨境支付业务，积极支持跨境支付市场发展，中央银行与外汇管理局依法对支付机构实行监管核查职责，防范跨境支付相关外汇风险。从外汇管理法律体系、反洗钱法律体系、监管政策协调性、跨境消费者权益保护与跨境支付国际法律制度等方面，现行法律、法规、规章等仍存在法律问题与风险隐患。在国内金融监管与国外金融监管之间存在冲突与合作的法律关系并存局面。各国在电子支付法律体系与监管模式方面各不相同，从维护本国支付体系安全与消费者权益保护角度，在产生跨境支付纠纷时难以避免产生利益冲突与法律适用性问题。就合作角度看，为解决国际纠纷、打击跨国洗钱等违法行为，各国都在加强跨境电子支付方面的合作监管力度，尝试建立跨境合作监管长效机制。当发生支付纠纷时，跨境维权专业性强、维权成本高，主要体现在国内消费者、第三方支付机构与国外商户存在语言差异与习惯差异，在跨境电子支付纠纷中难以进行有效的沟通，此外，各国跨境法律的实用性问题也较显著，跨境消费者因不熟悉交易方所在国的法律政策与仲裁调解程序，导致维权时间久，维权成本高。

（五）通关与商检

在通关方面，主要有《海关法》、《快件监管办法》等法律法规，此外，还实施了“探索建立负面清单管理模式”。所谓“负面清单”，亦称“否定清单”或“负面列表”、“否定列表”，在投资协定中通常是“不符措施”的代称，即在外资市场准人（设立）阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施规定的总汇[10]。“负面清单”制度属于黑名单，遵循的是“除非法律禁止的，否则就是允许的”解释逻辑，体现的是“法无禁止即自由”的法律理念。为了推动跨境电子商务发展，我国相关部委着力于通关环节，近两年实施了一系列关系通关方面政策。代表性政策主要有增列海关监管方式代码“1210”，增列海关监管方式代码“9610”，对电子商务出口经营主体的分类、建立适应电子商务出口的新型海关监管模式并进行专项统计、建立相适应的检验监管模式，建立跨境电子商务清单管理制度，构建跨境电子商务风险监控和质量追溯体系，创新跨境电子商务检验检疫监管模式等。

我国在跨境电子商务检验检疫方面，主要依据“四法三条例”，即《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》、《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施条例》、《中华人民共和国国境卫生检疫法》、《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》、《中华人民共和国食品卫生法》，此外还有《进出境邮寄物检疫管理办法》等部门规章。这些法律条例过于陈旧，与跨境电子商务产生的检验检疫需求仍存在一定差距。

（六）税收

跨境电子商务在纳税主体、课税对象、归属关系、课税标准、缴纳程序等方面，都面临新问题与挑战。其全球性、无国界性、高技术性、电子商务属性促使跨境电子商务成为企业避税的温床，也为国际避税提供了前所未有的土壤。跨境电子商务引发了国际税收管辖权冲突，产生国际重复征税，加剧了国际偷税漏税与国际避税。跨境电子商务伴随着《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》政策的发布，导致行邮税的终止，在税收上跨境电商已等同于普通贸易，但是普通贸易多为实体经济形式，而跨境电子商务属于网络虚拟经济形式，在一定程度上加剧了灰色清关，海关也将在征税方面迎来巨大的挑战。

（七）信息安全

信息安全伴随着网络发展，跨境电子商务依托于网络，无法回避信息安全问题。信息安全既包括跨境电子商务交易数据安全、网络安全，也包括消费者隐私安全，以及支付与金融安全等。每年因为跨境电子商务导致信用卡安全事件层出不穷，也成为网络安全监管重点。信息收集与使用也成为《消法》重要条款，尤其信息数据伴随着跨境电子商务交易而出现了跨境流动趋势，这增加了信息安全保护复杂性。

（八）知识产权

在现行的跨境电子商务交易中，知识产权保护与使用意识仍较淡泊，尤其在跨境C2C交易模式中，假冒、仿制商品较多，商品商标、图片、文字等使用不当容易引发知识产权风险。品牌抢注也成为跨境电子商务交易的难题，当境外商家计划进入一个市场时，发现其品牌已被注册，会引发知识产权纠纷，如新百伦公司被判赔9 800万元的案件就是典型的知识产权案例。我国市场对于知识产权保护意识更加淡薄，相关法律体系尚不健全，这滋生了知识产权风险。相对于欧美等重视知识产权的市场，我国商家进入该地区跨境电子商务市场时，由于受到传统电子商务交易习惯与思维的影响，都会遇到或多或少的知识产权问题。2015年，发生在亚马逊平台上大量我国商家被封锁账号的事件，就是典型的忽略知识产权导致侵权事件，从而受到了严厉的制裁，我国商家遭遇了巨大的经济损失与商誉损失。

六、结 论

伴随着跨境电子商务发展，法律问题越演愈烈，将成为制约其发展的重要因素。跨境电子商务相关法律体系发展远落后于自身的发展，尤其在我国更为突出。在消费领域、知识产权等传统领域，我国相关法律逐渐完善，但仍面临跨境电子商务交易不适用的问题。我国在电子商务方面的法律体系仍未完善，同时落后于国外一些国家，这也加剧了跨境电子商务面临的法律问题。通过梳理国外一些国家在电子商务、跨境电子商务相关法律法规，可以为我国跨境电子商务相关立法提供借鉴作用。不仅如此，还从跨境电商平台责任、消费者权益保护、跨境物流、跨境支付、通关与商检、税收、信息安全、知识产权八个方面分析了跨境电子商务所面临的法律问题，为建立、健全与完善跨境电子商务的法律体系提供参考。

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