坚守与创新——经济法学科建设的现在与未来

经济法作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，其学科地位的独立性和重要性已毋需置疑。随着经济发展所蕴含的竞争性和分配性色彩的日益浓厚，经济法学科迎来了发展的新机遇，中国经济法理论在时间维度上，已经开启了理论分期的“新阶段”，在研究对象的维度上，正在生成理论的“新类型”，因而存在着不同于既往的“新发展”。[注]参见张守文：“中国经济法理论的新发展”，《政治与法律》2016年第12期，第2页。但同时也面临着学科转型和深化的艰难阵痛。特别是从学科意义上而言，“渊源于‘知识体系及相应的课程体系’的现行学科体系，由于其滞后于法治实践和法学改革，一定程度上已成为学科完善和发展的障碍”[注]蔡立东：“加快构建中国特色法学学科体系”，《中国大学教育》2017年第5期，第16页。。经济法学科如需重新出发，深刻剖析学科发展面临的困境，明晰未来学科发展的路径已成迫在眉睫的任务，笔者不揣冒昧，尝试做一剖析，供大家指正。

一、经济法学科内生性的困境

经济法学科作为新兴的法学学科，在传统学科夹缝中萌芽而出，注定了它的发展有着某些宿命的意味：占地盘是生存的首要任务。故2000年以前，经济法学科建设的重点基本聚焦在与传统学科边界的划清之上：比如调整对象的独立性、学科的独立品格、研究的目的和目标等等。专注于宏大叙事的学科研究和课程内容的设置带来了一系列的学科后遗症。

(一)规则经济法发育缓慢

在经济法学科发展史上，理念经济法和规则经济法有着非常明显的前后次序。理念经济法在经济法学科发展初期有着压倒性的优势。特别是在中国经济体制改革的初期，政府与市场的关系还处于混沌状态之时，经济法基础理论所阐明的“政府失灵和市场失灵”双重失灵的存在[注]参见漆多俊：《经济法基础理论》(第四版)，法律出版社2008年版，第1～60页。，拨开了计划经济体制下“全能政府”的雾霾，给国民展现了政府“适度干预”和“依法干预”的谦抑性图卷，为学科的社会接受度奠定了有效的基础。但经济法最终是否能有机调和政府和市场之间的张力，还要依托具体的经济法规则构建，学科的应用性才是法学学科核心竞争力，才是学科科学性的体现。例如《反不正当竞争法》自1993年颁布，其立法理念非常明显：重一般条款轻具体条款，因此在规则适用时，向“一般条款逃逸”的现象非常严重，而一般性条款的倡导性和模糊性色彩显著，导致法官在适用法律时主观角色意识明显，同案不同判的例子比比皆是，损害了法律的权威性。当下《反不正当竞争法》正值修订之际，虽然我们无法预测最后的版本，但有一点是非常肯定的：修法之后，一般性条款滥用的现象一定会大有改观。从发展阶段而言，理念经济法已经基本完成历史使命，应逐渐让位于规则经济法。规则经济法因其赋予经济法强大的生命力的特质，也终将会获得超越理念经济法的地位。

(二)经济法适法性标准研究急需加强

“适法性指社会问题适不适合由法律规制和评价……评价要以法律的特点，如安定性、强制性为基础，依据若干指标展开：有具体的规范义务人(自然人、法人和机构)。所规范的事情有可重复性、普适性。”[注]郑永流：“‘中国问题’及其法学辨析”，《清华法学》2016年第2期，第15页。经济法是公法，承担着处理政府和市场关系的重任，运用的是政府调控手段，故经济法规则一不小心就会落入公权侵犯私权的陷阱当中而备受非议。因此，经济法规则构建要设定一个“适法性”评判标准，防止政策条文无限制上移为法律规则。《中华人民共和国反垄断法》在立法时就产生过激烈的争议：行政垄断是否应该纳入垄断范畴？它是否适合由法律来评价？责任追究是否能落到实处？最后立法机关同意把行政垄断纳入进去，最关键的理由就是承认行政垄断应是可诉的，行政机关必须承担责任。近年来，有关行政垄断的诉讼案件日益增多就是佐证，这对净化竞争秩序，防止政府权力的滥用有着积极的作用。但有关经济法“适法性”系统化研究还有待深入：比如哪些政策条文该被法律规则固定？哪些事由任由市场调整而不写入法律？吸纳进法律条文的适用性如何等等。例如刑法学界就有学者专门研究“刑法立法阻却事由”[注]姜涛：“刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景”，《中国法学》2015年第2期，第160～183页。。如果立法时不关注规则的“适法性”，就会导致经济法规则群庞大而操作性较差，政府和市场关系趋向失衡。

(三)学科认同感有减弱趋势

经济法学科子学科群庞杂，虽然调和政府和市场关系之间的冲突是经济法统领各子部门学科群的基本立足点所在，但具化的统合规范捉襟见肘。近年来，学科分化日益严重，子学科纷纷划定自己的学科范围，经济法有必要重新夯实基础理论，如同民法的“请求权基础”或刑法的“法益论”一样，应形成贯穿始终的学科指导性的理论主线。

(四)学科关于培养学生的基本标准指导不足

学科之所以成为学科，就在于除学术研究之外，学科还担负着培养人才的重任，即学科不仅包括知识体系还应包括人才培养体系。人才培养质量现已成为学科评价的重要标准。各学科的区别不仅仅体现在调整对象的不同，还应体现在各学科人才专业培养标准的区别即专业识别性的不同。“不同的学科有不同的问题意识和应对方式，故而有不同的研究方法。”[注]王利明、常鹏翔：“从学科分立到知识融合——我国法学学科三十年之回顾与展望”，《法学》2008年第12期，第63页。经济法学科人才培养标准是否需要统一？具体的标准是什么？这是经济法学人必须回答的问题。

二、学科面临的外生性压力

(一)传统学科基础理论疆域的拓展带来的挤压

近些年，一些传统法学学科的研究成蓬勃之势，这既有传统学科力图回应现实或者转型的内在动力，也有新兴学科知识体系构建不力而面临疆域散失的外在缘由。以往，经济法被称为“管理者管理之法”，行政法一直定位于“管理管理者之法”，而新行政法的研究学者为发展行政法基础理论，提出了“监控者与管理者可否合一：行政法学体系转型的基础问题”[注]沈岿：“监控者与管理者可否合一：行政法学体系转型的基础问题”，《中国法学》2016年第1期，第105～125页。。照此学说，经济法所定位的行政机关具体调控市场行为的管理行为就有可能悉数归于行政法调整范围之下。经济法学者必须保持高度的学术热情来应对学科划分的新问题，否则很难跟上学科高速发展的节奏。

(二)社会实际认知度不高

诚然，依数据而言，各高校经济法专业学生就业率一直保持较高的水准，毕业生市场的认可度尚可。但细究内里，危机重重。非圈内人士对于经济法的了解基本停留在“与经济相关的法律学科”，认为专业涵盖很广，就业渠道广阔，所以繁荣仅存在于表面。如外界人士一旦了解经济法具体构成，则经常以经济法没有专业性，基本就是政策性行为(很多圈内人士也如是认为)而曲解学科的法治内涵。这样“过山车”似的误读对于经济法学科整体发展是不利的，也造成了经济法学科学子较为尴尬的专业境遇。故以系统性的学术宣传来消除社会误读已成迫切之势。

(三)外部生存环境较为恶劣

三、经济法学科建设的未来思路

(一)法教义学在经济法学科建设中的价值应予重视

近两年法教义学与社科法学的争议如火如荼。这种争议无疑会对很多法学学科产生重大的影响，经济法学科也概莫能外。经济法需不需要法教义学理念？经济法如何对待法教义学？也有学者提出了自己的见解。[注]参见张继恒：“‘规范教义’到‘法理守则’：经济法学研究之转型”，《法商研究》2015年第5期，第63～72页。笔者认为，经济法学科的社科法学色彩与民商法等传统学科相比过于浓厚，法教义学色彩极度不足。有学者认为，法律教义学或教义的法律研究包括四个层次：①解决实际问题; ②解读或评注(新) 法律; ③法律修改导向的教义学; ④体系化的理论构建。[注]参见郑永流：“重识法学：学科矩阵的建构”，《清华法学》2014年第6期，第97～116页。按照法教义学上述内涵，经济法学科无疑最需要重点吸纳法教义学的精髓，塑造规则经济法的理念。

1.制定良法是法教义学的前提和基础

经济法学者参与立法时，要转变立法理念：适当限制经济法规则群中一般条款的扩张，严格控制行政机关的解释权。重视具体规则的构建，强化法律规则对于社会关系的有效调整。在公权力占据优势地位的国情之下，经济法学者参与立法要有策略意识：要有优先方案、次优方案和底线方案的提供，法治永远不是一蹴而就的，需要有策略地推进。例如《中华人民共和国税收征管法》(以下简称《征管法》)的修订，2016年《中华人民共和国税收征管法(征求稿)》(以下简称为《征求意见稿》)对现行《征管法》第88条进行了修改，取消了税务争议复议前的先行纳税或担保程序，同时仍旧保持了诉讼前“先行纳税”的制度。虽然较之现行法律在保护纳税人权利上有了较大的进步，但学术界很多学者对这一修改还是有不同的意见。在中国法学会组织的论证会上，学者们提出了几种方案供决策层选择：第一是渐进方案，税务争议诉讼前先行纳税对纳税人权利的限制过严，因此，建议仅要求纳税人缴纳一定比例的税款即可进行诉讼，不需要对欠缴税款全额缴纳。第二是创新型方案，我国税收程序法未来发展的方向是彻底取消纳税前置和复议前置制度，给予纳税人充分的选择权，该方案建议采取由纳税人选择是否先纳税的制度，若先纳税，未来可以享受退税的权利，若不纳税，未来需要承担补税并加收利息的义务，同时对恶意拖延的纳税人可以加收双倍利息。因篇幅所限，在此对其他方案不一一赘述。学科学者参与立法，为决策层提供务实有效的立法路径，而不是一味地超越中国发展阶段兜售过于虚化的理念，制定出良法的概率大大增加，从而也为法教义学的开展奠定了良好的规则基础。

2.学科知识体系化和逻辑化是法教义学的核心

经济法研究最艰难的部分就是基础理论部分。经济法学作为一门独立法律学科的使命，就是要从传统学科中汲取经验，以有效划定政府和市场的关系为主线，形成注重形式理性、强调规则整体化和体系化、主张通过法律论证和逻辑涵摄将价值予以法律化的法解释学/法教义学的方法。具体而言：

第一要全面实现经济法学概念、原理、教义等的逻辑关联性、统一性和整体性。例如经济法体系的两分法(市场规制和宏观调控)是否能够实现经济法目的？《反垄断法》和《反不正当竞争法》条文冲突如何解决？经济法有无独立的责任体系，如何唤醒《消费者权益保护法》沉睡的责任条款？子部门法各自为政的局面要予以修正，学科学者间要求同存异，以规范体系为共同目标而展开研究。

第二要驯化毫无边际的社科法学研究思维野马，规范经济法的法律解释方法。在中国制度框架内形成具有中国特色的规则、制度、判例的动力值得赞许，但要遵循基本的规范理念，尤其是行政解释和司法解释的边界划定。例如被列入最高人民法院十大行政诉讼指导性案例的“德发税案”，判决书中有关司法解释方法就引起了学界较大的争议。最高院判决判定“德发公司不缴滞纳金”，对这一判决，有学者指出：“尽管法院最后使出大招，试图以信赖利益原则和有利于纳税人解释的法理精神为其裁判提供背书。这一点固然值得称赞，但问题是，如果仅仅以法律原则或法律精神，而缺乏深入细致且严谨的法律适用方法与技术(如本案)，势必难以得出有说服力的判决结论。况且，盲目适用法律原则或法理本身就预示着法治的危险。”[注]王宗涛：“法院如何发展税法——简评最高院广州德发案行政判决书”，载公众号《黎民说》2017年4月21号。即使是弥补法律漏洞，也要遵循规范的解释方法，不能盲目地运用体系或者原则的解释，更不能一味地滑向“打着社科法学的幌子而行破坏法治之实”的伪社科法学陷阱。

冬日的暖阳下，苗乡三七石林马鞍山基地400多亩三七摇曳生辉，在这个收获的季节，来自海内外的客商组团考察云南三七种植领域的科技创新。刚刚在北京与片仔癀、同仁堂等多家药企签下订单的苗乡三七董事长余育启说道：“习近平总书记在全国民营企业座谈会上的重要讲话，让民企吃下了‘定心丸’，我们发展的动力更足、信心更强了。”

3.经济法适法性研究应予以重视

大多数法律学科适法性研究都存在着通病：即以法官适法性为导向，学科适法性研究滞后。法官适法性导向最大的缺陷：一是仅仅对行为进行形式合法性判断；二是法官适法属被动的调整，在条文已成定型或者缺失的背景下，司法解释要么回旋余地较小要么就会滥用。因而适法性研究应提前到法官适法性之前，这样的重任非学者莫属。在经济法调整领域当中，适法性研究应予重视以下原则：第一是尊重市场原则。市场能够解决而不需要政府干预的问题，最好由市场自行消化，法律一般应保持适当的距离。例如投资方向的调整就不应需要运用税法调控手段来施加干预。再比如《反垄断法》对于垄断行为的豁免除外就应该尊重新兴经济的规律，界定垄断时要充分尊重竞争的有效性。第二是回应性原则。写入法律的规则应能充分回应现实的需求。例如对《反不正当竞争法》修订时，草案中对于“竞争关系”的认定之所以采“较宽解释”，就是针对现实中的竞争关系已不仅仅聚焦在产品竞争，而是进入到品牌竞争和企业的竞争，这样的立法修正才是呼应了社会发展的趋势。第三是普遍性原则。适合上升为法律规则的问题应是普遍性问题。例如遗产税是否应予立法？回答是肯定的，不能因为税收征管技术不成熟而否定遗产税的适法性。随着经济的发展，阶层的固化越来越严重，社会民众对于“含着金勺子出生”的阶层悬殊日益反感，问题客观存在且民众感知深刻，具备了适法性的普遍性原则。第四是可立法性，这主要是基于技术层面，特别是立法质量和效益的分析。中国税收立法中，曾经有一个奇葩税种：筵席税。当时社会上大吃大喝之风普遍存在，民众极其反感，故立法者起意立法。结果是该税种征管成本和税收收益严重倒挂，最后基本闲置直至废止。

(二)经济法学科是开疆拓域抑或退而深耕

在传统学科纷纷创新和转型的背景之下，经济法学科面临着艰难的选择：是加入开疆拓域的队伍还是退而深耕？笔者赞成后者。经济法学科一直存在一个痼疾：分化大于共识。这对经济法学科的整体影响并不正面。在遵守学科分类的基本前提之下，经济法应选择务实的路径实现学科突破：一是在深化研究经济法基础理论的基础上，凝练基本共识，形成学科知识体系。不论是二分法、三分法还是四分法，基本的骨架不能变，即市场规制法和宏观调控法的基本内涵要统一。不要苛求经济法基础理论有多大的突破，只要能够解释这两大基本构成，经济法学科的基本疆域就不会失去。与其纷争不已，不如以学科整体面貌示人，这不仅对经济法基本疆域的守护大有裨益，更大的效用是能形成正面的学科影响力。二是子学科群的研究应以创新多元为目标。如果把基础理论喻为“道”，子学科群离“器”的距离更近，“道”对“器”有所指导，但切不可以“道”禁锢“器”。现代社会的鲜活现实以及数据经济的到来，就回应性而言，子部门学科更为灵活且有效。比如税法中“交易定性”理论对民法概念大范围的适用。消费者权益保护法对于互联网经济的回应，以及竞争法对于共享经济规范的新路径都是经济法子部门群蓬勃的生命力的体现。只要精耕这些领域，子部门法对于经济法基础理论的反哺将愈加明显。三是重视经济法可诉性研究。经济法遭人非议的就是可诉性不强：如《消费者权益保护法》的责任条款被称为沉睡的条款，财政法中央地财政分权的司法解决路径一直缺失等等。这几年，无论是立法还是司法，经济法的可诉性有了很大的突破。反垄断标志性的案件越来越多，税法案件的影响面越来越大，就连可诉性制度构建最为艰难的央地争议处理机制也显露了一丝曙光。2016年国务院发布《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》[以下简称2016(49号文)]规定：中央与地方财政事权划分争议由中央裁定，已明确属于省以下的财政事权划分争议由省级政府裁定。明确中央与地方共同财政事权和中央委托地方行使的财政事权设置的原则、程序、范围和责任，减少划分中的争议。这为央地财政权责划分争议的司法解决奠定了坚实的基础，也为经济法可诉性拼图补上了最后一块空白。这是经济法学者们努力的结果，也是经济法学者未来大有可为的领域。

(三)经济法学科建设推进的具体举措

经济法学科建设整体推进，不仅是学科内生性要求，也是中国伟大的法治建设对于经济法学科的呼唤，政府与市场关系的处理素来是法治建设的重中之重，作为经济法学人应该表现出应有的角色担当。

1.对于重大疑难的经济法案件，经济法学界要集体发声，促进理论和实践的互养

应设立重大案件重大问题的专题研讨会制度，鼓励学者以独立学术态度进行探讨。尤其是经济法基础理论研究者应予积极参与，以“道”滋“器”，以“器”促“道”，共同完成经济法基础理论的完善和发展。

2.马克思主义理论研究和建设工程的《经济法》教材中案例比重应进一步增加

法律是一门应用性极强的学科，所有部门法最终应以“活的法律”的面目展现，案例教学是传达学科生命力最重要的载体。马工程教材案例的遴选应遵循以下原则：一是学科特质原则。遴选的案例应具有学科特质，例如《反垄断法》和《税法》这样极具经济法色彩、与其他传统部门法有着明显界限的案例应纳入。二是符号性原则。在中国法治进程中，很多具有符号价值案例值得学科铭记，例如市场规制法中奇虎360公司和腾讯的系列诉讼，开启了相关市场界定的新思路；再如财政法中的广州德发税案，最高法院是否应对国家税务总局制定的税务稽查局权责文件进行司法审查等等。这些案例不仅有重大的社会影响，还具有很高的学术研讨价值。三是中国问题思路。不可否认的是中国法治建设确实具有区别于其他国家的特色。经济法尤其如此，全能政府的余孽一直盘旋在市场经济的上空，故中国经济法发展的路径一定是“控权”为主。中国问题的思路不是否认已有的普适性的经验，而是恰当地选择中国经济法前进的路径。不仅要深刻研究中国问题产生的原因，走出“头痛医头，脚痛医脚”的制度怪圈，也要适当借鉴先进经验，有创造性地修正已有制度的缺陷。税收法定主义的曲折发展就是很好的佐证。曾经有一段时间，很多实务部门认为中国并不具备实施“税收法定主义的”的条件：立法粗陋、国民纳税意识低下、国库收入至上等等。细究这些理由，其实要不就是可以修正的制度因素，要不就是可以教化的文化及观念因素。前者可以通过制度的完善予以防止，后者可以理念的更新予以改善。事实证明，放弃税收法定主义的危险和成本比构建更有操作性的制度和更新观念要大得多。《立法法》和《税收征管法》的修订完善了制度，更赢得了民心。故中国问题思路并不是局限在有特色的制度建造，而是选择更有可能赢得民众遵从度的制度！那种以中国问题为由而懈怠修正制度的做法应该予以警惕！

3.凝练经济法学科人才培养的标准，形成指导性意见

学科发展的核心是培养法学人才，故人才的培养就是一门科学，经济法学科人才培养基本的标准应包括：知识标准、道德标准和能力标准。知识标准的重要性毋需置疑，是专业识别性的重要标志。在硕士研究生和博士研究生阶段，知识标准应包括：(1)基础性知识。主要是法学素养方面的知识，就经济法人才培养而言，法理、宪法、民法和行政法的知识积淀必不可少，这些学科和经济法的连接度最高，可以做具化要求。(2)专业性知识。经济法是一门交叉学科，笔者认为，经济法专业性知识里面除了经济法专业知识以外，最为重要的是研究方法的运用(经济学、管理学和法学研究方法的交叉运用)。人才培养过程中忽视研究方法的知识传授已经极大地阻碍了学科的发展，故应成为重中之重。(3)工具性知识。这是学科人才应该具备的文献检索能力和外语能力。

4.学科的对外宣传应加强

首先，可尝试通过定期发布《中国市场规制法五年实施报告》和《宏观调控法五年实施报告》宣传经济法学科成果。其次，加强和传统学科的联系，通过小型研讨会进行学科交流，误解止于交流，合作始于了解，法学学科之间的鸿沟随着知识的融合慢慢在消减，学者们更应顺应这样的潮流，放下成见，走向合作。“法律学者并不能决定法治的成功，但是可以决定法治的失败。”[注]凌斌：“中国法学三十年——学科断代史的定量研究”，《开放时代》2009年第8期，第80页。学者们的开放态度是学科走向成熟的标志。再次，要走入田野，加强调研。“田野调查”既是一个学术研究的过程，同时也是一个宣传的机会，“理论是灰色的，实践之树长青”。可以借鉴文学学科、历史学科的做法：团队采风，组建经济法学者团定期调研，走入基层。

任何一个学科，应不在意所谓学术疆域的大小，而应专注于能否为良法的供给贡献思想和才智，获得身份认同的学科一定是坚守与创新并在，思想性与适用性共存的学科，期待经济法学科以更坚实的步履更丰硕的成果回报伟大的时代！