从比较法看童工保护

摘 要 本文将未成年用工进行区分，分为童工和青少年用工，做出定义并且简述保护童工对于童工的意义。比较中德之间关于童工和青少年用工的区别进行区分，并进行总结相互可以学习的地方。简述保护童工对于社会的意义。在最后论述拥有大的国际比较法视角对我国立法的益处。

关键词 童工 青少年工 保护

作者简介：付翔宇，同济大学法学院2013级本科。

中图分类号：D922.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.084

一、童工问题保护的意义

（一）个人意义

保护童工的意义在于，从儿童的发展角度来说：首先，儿童还处于身体发育的阶段，过强过重的劳动负担会导致其健康发展的受损；其次，由于童工是极易剥削的那一部分劳动者，若无强行法律规制，则出于利益的考量用工者会更加迫害其，导致其受到不平等的待遇，平等的基本权力受到损害；最后，童工所处的年龄阶段是需要接受教育的年龄阶段。其更需要受教育的权利受到重视。因此虽然很多国家在法律上允许了低于年龄限制的童工的存在，但其均予以了对其受教育的保护。比如我国要求文艺、体育行业招收的低于16周岁年龄的儿童，保证其受义务教育的权利、如巴西的1992年的BolsaEscola 计划。而在欧洲还有较为先进的制度设计，2013年4月所提出的青年劳动者保证制度 。这是欧盟官网中在其新的education、training、youth and sports文件中特别强调的一点。以此来保证青年劳动者以后再学习的机会。而保护童工的社会国家意义，我们将在后文中论述。

（二）社会意义

保护童工的社会意义的第一点在于有利于国家劳动力市场的合理结构。许多国家都签署了联合国的《联合国儿童权利公约》，以及上文提及的ILO的《准予就业最低年龄公约》等童工权利保护公约，并且国际劳工组织一共出台了25个国际童工的保护规定。除了统一的规定外，在一些特殊的劳动中有更为严格的限制。这些条约在国际上获得了高度的认同，各成员国的国内法中因国际法的吸收，也禁止如剥削儿童、使用童工等相关规定，但是，童工滥用的现象并没有得到明显的改善，甚至有些国家和地区的童工数量仍然不断增加。因为童工背后有一个巨大的推动力，那就是用工成本低廉。马克思说过如果有百分之三百的利润，资本家什么都愿意做。童工因他们涉事未深，而需要出来做童工的如果不是无监护人那么就是监护人故意不履行其义务，因此童工除了远在天边的法律是没有保护他们的东西的。而且童工因年龄小，易被控制，因此童工甚至被ILO比为现代奴隶，并出台计划予以大力保护。 也正因如此，如果没有强有力的法律或监管程序去限制童工的雇佣的话，那么势必拐卖儿童、使用童工必将取代青壮年劳动力，就如凉山童工和山西黑煤窑一样。根据巴舒和范（Basun&Van，1998）提出的“代替公理”（即童工会拉低成年工工资标准，因其可相互代替） 还会因此导致青年劳动力的失业，有可能导致流动人口变多从而引发社会问题。

第二点有利于国家的长久发展。众所周知的道理，科学技术是第一生产力，而在这个创新的时代和技术的时代，我们需要高素质的劳动者而非低成本的劳动者我们需要把目光着眼于提供技术水平提升生产力的地步而非只是图眼前一时之利。因为雇佣童工势必会侵害到其受教育的权利，不能否认的是在学徒制度中也有可能完成技术的革新，可最简单的获取知识的方式就是教育，师者，传道者也。而且现在最需要的不是单独技术和科目的革新，而是在各方面需要综合提升的技术时代，因此要让劳动者获得最基本理论知识，教育是必不可少的，这也是义务教育存在的意义。

第三点是取消童工是历史潮流的发展。早在第一次工业革命开始，因社会工业化生产的需要就有使用童工的记录。国际上的童工保护理论自保尔芒图开始，经哈蒙德夫妇和霍普金斯等人的发展，逐渐使世人了解到了这一事实的危害。而童工保护的立法序幕则是由1802年英国议会《学徒健康与道德法》拉开的，后面各个国家纷纷制定自己的“童工保护法”。而其中最客观的体现则是在于提升各国的最低雇佣年龄标准，比如德国是在1853規定不允许12岁以下的儿童工作，12-14岁工作的话是限制为每周不超过30小时，而在1881年的《工人保护法》将这个年龄提升到13岁，限定13-16岁的儿童不得超过30小时 ，而现在则是规定的是15周岁，不超过40小时。奥地利从1789的9岁到1881年的10岁，到现在的15岁。印度从1881年的7岁到1891年的9岁到1922年的12岁。可见各国都在努力提升着自己最低雇佣年龄标准。因此可以说对于童工的保护是个世界性的大潮流。但是我们还需要注意的是根据2015年的数据虽然比之2001年童工数量已减少三分之一，但仍有约500万儿童过着奴隶般的生活，占全世界现代奴隶的四分之一。亚太地区的童工数量最多，达到7800万，占同龄人口的9.3%，而撒哈拉以南非洲地区的童工率最高，达5900万，比率达21%以上。 所以虽然现在情况好转，但是我们仍旧任重而道远。

第四点保护童工是国际贸易上的需要。很多国内法无法很好地保护童工的利益，因其要考虑到本国的利益。从何而言呢？因为对于童工的保护往往是在越发达的国家规定的越完善，而越贫穷的国家则规定的越少。因为发展中国家的产品除了较低的价格少有和发达国家产品的竞争力，于是往往那些立法不严格的国家就会试图去钻空子，从而降低其生产成本，以利于出口。而且有时候低成本的劳动力也容易吸引投发达资，这就出现了一个很吊诡的现象，许多国家内部对于童工严格管控，却对自己的投资地或者投资厂使用童工睁一只眼闭一只眼，但是对于那些有竞争关系的进口国却又主张“蓝色壁垒”。最典型的例子，1997年美国总统克林顿签署了禁止进口童工产品的法案，但是国会并没有为此提供执行该法案所必要的财政支持。从表面上看，美国对其他国家滥用童工问题的立场是清楚的，但其在反童工剥削方面是否尽力地履行了其义务却令人怀疑。 蓝色壁垒，是指以劳动者和劳动者生存环境为借口采取的贸易保护措施。其来源于条约中的社会条款，国际上普遍采取的标准现在是SA8000。对于世界贸易来说，这个童工问题本应是在GATT947就有所提及，可到了世贸组织的乌拉圭回合谈判时，却因发展中国家抗议而取消，因故现在对于蓝色壁垒的管控，GATT1994的XX条例外条款只规定了关于监狱劳动者的，而没有关于童工的。但是在我学习国际贸易法时台湾政治大学的许耀明老师，也认为该将童工问题归于GATT1994第XX条里。且WTO也有义务将ILO关于童工的问题，纳入到其规定中，因为WTO明确表示ILO也是其合作组织。由此可见，虽然我们在进步，但是依旧还存有问题。

二、涉外体育童工问题

中国大陆现今对港澳台地区的运动员是为较开放的政策，只要多一道手续则可以享受与大陆运动员同等的待遇。而很多运动队也愿意从港澳台地区去选取青年人才，从而进行合约的签订。据我所知，我国台湾地区新修的“劳动基准法”对于童工的规定是类似于德国的，即允许雇佣但是规定了四十个小时的限制。其中还提到了将童星纳入“劳基法”的调整范畴。可是如果我国大陆的体育队想要雇佣境外的低年龄运动员怎么办？比如据我所知某些中国职业男篮队伍就会从台湾地区挑选许多的运动苗子进入青年训练队，从小训练，现阶段有些青年队中就有台湾地区大学的运动员。那么虽然两方都允许进行雇佣，但是否在训练时间上要差别对待呢？虽然大陆的《涉外民事关系法律适用法》规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律，但是并未说《劳动法》适用工作地法院，因此我认为这是会存在冲突的，且不利于体育人才的交流，虽然在国际条约中并未规定用工时间的限制，但我认为此处借鉴我国台湾地区和德国的做法未尝不可，即在允许的情况下，限制劳动时间。还有一项对于这些“幼齿”运动员很重要的一项那就是教育与其自身发展，在我国一旦进入体育队、青年队后的基本生活就是训练，虽然劳动法规定需要其保证义务教育，但其实施起来确实缺乏监管，对于文化课的教育是少之又少。而欧盟Expert Group于2012年在波兰的波兹南批准了的一项指导意见，其中指出的落实运动员教育问题的意义，我认为很有借鉴意义，他们认为对于青年运动员的培养不只关乎个人，更关乎法条所及范围内的就业、人口素质与体育产业的综合发展问题，我国也理应学习学习这种出于对于年少运动员甚至是所有运动员未来考虑的保护思想，在立法上更加予以细化。

对于体育、文艺方面的“儿童”劳动合同这一块儿但我觉得我国大陆还是处于较为灰的状态的，不如美国那样完全禁止体育方面的雇佣，也不如德国、我国台湾地区那样限制了时间并且保证受教育的权利。我国大陆开了允许的口子可是后续的规定不够清楚。除了一个备案制度也少有监管。因为我国特殊的人口国情及超级大的人口体育基数，不能认为那种基本禁止所有未成年用工的方法一定适用于我国。但我认为可以加强对这部分“童工”的保护，因为他们年龄的特殊性，若不好好保护弊端，我已经在上文论述过了，其中如上文所提到的劳动时间和运动员的教育问题还是非常有必要的，而这是理论界和实务界都应该考虑的问题。

三、结语

哈佛法学院前院长Elena Kagan曾于2008年的哈佛法学院刊中提到，期勉该院法学生应多关注世界，因为国际法与内国法律息息相关，有助于解决日后可能遭遇的具体个案问题 。因此我认为国际法教学目标不只是要让我们懂得国际法，更要使其课堂所得所学足以成为“装备”。如同老师所说我们反对那些拿来外国的理论就用的做法，但是我认为作为一个法律从业者来说，拥有大的国际法视野可能只是对业务扩展及解决问题的手段上有个量的增加。可对于拥有广义立法权、立法提案权的人来说，也就是我国的人大代表们和法制委员会的成员、最高院的法官甚至是所有法官來说，拥有这种国际视野是很有必要的。因为在立法时或是审判遇到需要法官法时这真的很重要。从大的国际视野看问题，不代表是忽视国内特色，而是要将两者结合。举个例子，我国台湾地区“释字第560号解释”的由来，其是因为德籍劳工魏晓安一案，其出大法官解释只为使一部分外籍劳动能取得所有社保的规定也客观上使得许多外籍劳工愿去台湾打工，增补了其本不足的劳动力。这是只有国内主义的人所做不出来的，得需要有国际视野。因此，我认为学习大国际法或是说比较法就是培养这种视野的。我国的童工制度存在灰地，尤其是文艺、体育用工的这一块儿。我并不认为我们是完美的立法。如何改进，如何修法不是闭门造车就可以的。是需要经过研究，多方借鉴，在法律移植时吸收精华摒弃糟粕才能完成的。甚至是其他我们认为有问题需要改的法律都是如此。

注释：

其内容是给贫困家庭的儿童提供补助，以此解决可能的童工问题。“Bolsa Escola was a conditional cash transfer （CCT） program that offered mothers in poor households a monthly stipend if their children ages 6 to 15 attended school on a regular basis”. Evaluating Brazils Bolsa Escola Program： Impact on Schooling and Municipal Role Alain de Janvry， FredericoFinan， and Elisabeth Sadoulet University of California at Berkeley June 2006.

The Youth Guarantee is a comprehensive scheme which ensures that within 4 months of leaving formal education or becoming unemployed， young people up to the age of 25 receive a quality job offer， continued education， an apprenticeship or a traineeship.

http：//www.ilo.org/global/topics/forced-labour/publications/WCMS_450718/lang--en/in dex.htm SDG Alliance 8.7 - Joining forces globally to end child labour， forced labour， modern slavery and human trafficking

林燕玲.国际劳工标准与中国劳动法比较研究.中国工人出版社.2015.123.

王益英.外国劳动和社会保障法.转引自戴柳军.童工问题的国际法研究.湖南师范大学.2010.

http：//www.chinanews.com/gj/2015/06-12/7339408.shtml.

陈晓云.童工国际保护初论.昆明理工大学学报社会科学版.2008（9）.

Elena Kagan，Harvard Law Bulletin，Spring 2005.