挪用公款罪实务问题研究

毛海霖+张仁智

摘 要：挪用公款罪是常见的一种职务犯罪，1988年由立法规定为犯罪。随着社会经济的不断发展和司法实践的深入，挪用公款罪越来越呈现出复杂性、易发性等特点。挪用公款罪在司法适用中存在较多的疑难问题，定性难度大。本文拟从“归个人使用”、“挪而未用”、挪用公款罪的相关转化问题以及挪用公款罪追诉期限计算四个方面入手，对实践中与本罪名相关的疑难问题进行探讨和研究。

关键字：挪用公款；归个人使用；挪而未用；追诉期限

挪用公款罪是一种常见的职务犯罪，首次出现在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（已失效）第3条中。《刑法》第384条对挪用公款罪的基本定义是：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还。虽然挪用公款罪的立法解释和司法解释的数量在我国刑法解释中居于首位，但在司法适用中仍然还存在较多复杂和疑难问题，致使该罪定性难度大。本文拟对“归个人使用”、“挪而未用”、挪用公款罪的转化以及挪用公款罪追诉期限计算等疑难问题进行分析，期待能够更好地为司法实践服务。

1 “归个人使用”的认定

“归个人使用”是刑法理论界和司法实务界争议的难点之一，各界均对“归个人使用”做出许多学理解释，最高人民检察院和最高人民法院也出台过相关的解释和批复[1]。全国人大常委会在2002年出台《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》（以下简称02年《解释》）给出了立法权威解释，平息了许多重大争议。刑法理论界和司法实务界大都认为，“归个人使用”中的“个人”是指公款使用人，“使用”是指公款利用行为。而争议的关键点在于，怎样应对司法实践中经常出现的挪用公款供非“个人”的“单位”使用的情形。由此看来，明确“归个人使用”的性质和地位是十分必要的。

（一）“归个人使用”的性质和地位

“归个人使用”是构成挪用公款罪的必备构成要件，得到了立法以及司法解释的认定。第一，《刑法》[2]第384条明确地将“归个人使用”写入了挪用公款罪的法律条文中，当我国在应对司法实践中出现的一系列具体复杂和疑难问题时，通过不断地出台新的立法、司法解释，来完善“归个人使用”的含义和司法适用的认定，这就奠定了“归个人使用”在挪用公款罪里的重要地位；第二，02年《解释》中的“谋取个人利益”是挪用公款罪的核心，也是对“归个人使用”的本质表述。当行为人从单位挪用公款、致使公款脱离单位控制的时候，行为人就掌握了公款的支配权和使用权等，此时如果行为人本着谋取私利的目的让公款“归个人使用”，这种行为就会受到刑法的处罚。可以说，“归个人使用”是挪用公款罪的立法出发点。笔者认为，“归个人使用”中的“个人”，应当理解为公款挪用人，而非公款使用人；“使用”应当理解为公款的使用行为。依据就在于，《刑法》第384条第1款中的规定的挪用公款的国家工作人員就是“归个人使用”中的“个人”，可以理解为公款挪用人。这种解释，可以有效地解决实践中存在的这一困境：当出现挪用公款供非“个人”的“单位”使用时，不能一概的认为不是犯罪不处理，从而将某些“单位”解释为“个人”。

（二）认定“归个人使用”

要认定“归个人使用”，实际上就是要区分“归个人使用”有几种情形，哪些情况下属于“归个人使用”。02年《解释》规定了“归个人使用”的三种情形，第一条属于挪用公款供自然人使用；第二、三条把供“其他单位”使用分为了两种情形：一种情形是以个人名义挪用公款供其他单位使用；另一种情形是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取利益。另外，根据02年《通知》的规定，对于国家工作人员利用职务上的便利，实施02年《解释》规定的挪用公款“归个人使用”的三种情形之一，无论使用公款的是个人还是单位以及单位的性质如何，均应认定为挪用公款归个人使用。

1.将公款供本人、亲友或者其他自然人使用

这是对“归个人使用”形式上的表述。值得注意的是，此处并未强调要“以个人名义”挪用公款，这主要有三方面的考虑：第一，在实际生活中，行为人往往会通过单位内部的操作实现公款的转移，不一定是以“个人名义”；第二，行为人将公款供他人使用时，往往和公款的实际使用人之间存在一定的利益关系，亲友是行为人的特定关系人，其他自然人必然是与行为人存在利益关系的人，不管行为人挪用公款是为供自己使用、供亲友使用还是供其他自然人使用，从一定角度来说行为人仍然是受益人；第三，单位负责人或主管领导以单位名义挪用公款供自然人使用，此时虽然形式上是单位之间相互拆借资金，但如果行为人主观上有获取利益的目的，也可以认定为“以个人名义”。

2.将公款供“其他单位”使用

“以个人名义”将公款供其他单位使用，实际上是行为人使国家机关丧失了对该公款的占有、使用、收益权，而自己掌握公款的占有、使用权等权利的行为。在司法实践中，此类“以个人名义”需要考虑两种情况：第一，如果行为人是单位负责人或主管领导，若其是为了单位利益，即使行为人在相关文件或合同上签的是个人名字，这也只属于违反财经纪律，不应当认定为挪用公款；第二，如果行为人未经单位领导层集体决策、自作主张地挪用公款供其他单位使用，最终使行为人自己获益而非其单位获益，则可以认定为“以个人名义”挪用公款。当然，如果行为人具有非法占有的目的（不归还公款），则应当以贪污罪论处。

（三）“归个人使用”的具体类型

1.进行非法活动。刑法上并未对“非法活动”有一个明确的界定，仅仅在1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中有过走私、赌博两种非法活动的列举，但这里也并未将“非法活动”局限在刑法规定的非法活动里。因此在司法实践中，需要有这样一种认识，即只要是违反了刑法规定的犯罪活动或其他法律规定的活动，都应该纳入到这里的“非法活动”范畴。同时，还需要有相关法律法规来对“非法活动”的非法性具体内容加以规定。

2.进行营利活动。98年《解释》规定，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动，这里并未对“营利活动”作出具体的规定。03年《纪要》规定，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动，这表面为了营利而做的前期准备工作也属于营利活动。对于进行营利活动的，刑法上有“数额较大”的限制条件。

3.超过三个月未还。只要行为人挪用资金从事除非法活动、营利活动以外的其他活动，从挪用之日起超过三个月未还的，无论案发前是否归还，均应认定为挪用公款，案发前归还也不能作无罪处理[3]。根据98年《解释》的规定，即使案发前归还了全部公款，也不能改变已经构成犯罪的事实，仅能作为量刑情节加以考虑。

2 “挪而未用”的认定

刑法中没有对“挪而未用”行为直接作出规定，而是在03年《纪要》中规定：“挪用了公款，但还未投入实际使用的，只要同时具备数额较大和超过三个月未还的构成要件，应当认定构成本罪，但可以酌情从轻处罚。”理论界关于“挪而未用”行为的含义有多种表述。一种观点认为，“挪而未用”是指行为人已经利用职务之便，将公款挪出，未归还，且尚未使用的情形[4]；另一种观点认为，“挪而未用”是指行为人利用职务上的便利，将公款从原单位挪出，既未归还也未使用的情况。[5]综合“挪而未用”的字面含义以及上述观点，“挪而未用”，是指国家工作人员利用职务上的便利，以归个人使用的目的挪用公款，但在案发前尚未对该公款进行使用且未归还的行为。

（一）“挪而未用”中“挪”和“用”的定性

有的学者认为，“挪而未用”中的“挪”和“用”不应当分开理解，“挪用”是一个整体的挪用行为，挪用是刑法惩治的重点，而不是具体的使用[6]；有的学者认为，“挪”才对定罪有影响，公款一经挪出，符合数额和时间标准既构成犯罪既遂[7]。

要对“挪而未用”行为中的“挪”和“用”性质作出认定，必须要考虑“挪”和“用”谁能反映挪用公款罪的本质。“挪而未用”中的“挪”是指将公款从单位挪出的行为，“用”是指公款的使用行为。国家工作人员违反国家的财经纪律、制度和自身职务权责将公款挪出单位，侵犯的是公款的收益权、使用权、占有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，即挪用公款罪所要保护的法益。因此，挪用公款的行为才是直接侵害法益的行为，反映了挪用公款罪的本质特征，“挪”的行为才是构成该罪的核心。一旦挪用公款行为完成，符合刑法上的数额和时间要求，即构成犯罪。至于具体怎么去使用该公款、用或者不用该公款都不能反映出对犯罪客体的侵害以及怎样的侵害，使用公款的具体方式，应当只体现行为人主观恶性的大小，或者说体现行为人犯罪动机的不同。因此，“挪而未用”行为中的“用”属于确认公款用途的资料和依据[8]。

（二）“挪而未用”是否构成犯罪

关于“挪而未用”是否构成《刑法》384条的挪用公款罪，理论界有不同的观点。

反对构成犯罪的学者认为，“挪用”是一种复合行为，既有“挪”的行为又有“用”的行为才是本罪的实行行为，二者不可或缺，只有當行为人既实施了“挪”的行为又实施了“用”的行为，才能构成挪用公款罪，否则仅有“挪”的行为无法满足挪用公款罪的犯罪构成客观要件，不能构成犯罪。赞同构成犯罪的学者认为，“挪用”不是一种复合行为。有的观点认为，将“挪用”看作一个整体行为，只要完成了“挪”的行为，不管后续有没有使用的行为都应当看成挪用，构成犯罪；有的观点认为，“挪”是挪用公款罪的实行行为，“用”是实施公款挪出行为的目的，为了“用”而“挪”，就构成犯罪。

笔者认为，不妨将“挪而未用”理解为“为用而挪”，以体现立法的意图。刑法打击的是具有严重社会危害性的行为，只有当“挪用公款”的社会危害性达到刑法规定的标准时才构成犯罪。行为人在准备挪用公款时已经有使用公款的目的，在这种目的的引导下行为人才实施了挪出公款的实行行为。刑法对“挪而未用”行为加以规制，是为了更好地保护公款使用权和国家工作人员职务廉洁性的法益。结合2016年新出台的“两高”贪污贿赂司法解释对挪用公款罪的数额标准的规定，评价“挪而未用”行为是否构成犯罪，要运用罪刑法定原则去具体讨论。《刑法》384条规定了“超期未还”、“营利活动”、“非法活动”三种具体类型的挪用公款行为。“超期未还”型既有数额限制又有期限限制，“营利活动”型和“非法活动”型只有数额限制而无期限限制。对“超期未还”型而言，立法上有数额和期限的双重限制，只要挪用公款未超过三个月，不管行为人是否使用了公款、主观上不想使用或者客观上未能使用，都不够成犯罪。对“营利活动”型和“非法活动”型而言，只要完成了挪用公款的实行行为，数额达到了入罪标准并且有进行营利活动或者非法活动的主观目的，既构成犯罪既遂。但是，如果行为人没有使公款脱离单位的控制，例如，甲将所在事业单位的公款从A账户转到B账户，户名仍然是该事业单位，则甲的行为不应认定为挪用。

（三）“挪而未用”引发的思考

尽管在罪刑法定原则下对“挪而未用”行为作了三种具体类型的区分，然而，这种区分也有可能会造成同一罪名下的不平等。举一个案例加以说明：乙和丙都属于某事业单位的国家工作人员。乙挪用公款5万元购买了家用电器，并在三个月内归还了公款；丙挪用公款5万元准备炒股，因为不知道选哪只股能在短时间内获利而犹豫不决，挪用公款两个月后案发。在上述案例中，乙无罪，丙构成挪用公款罪。

乙丙二人的行为侵害的法益并非有所不同，而且都满足新出台的“两高”贪污贿赂司法解释对挪用公款罪数额标准的规定——挪用公款数额较大，但是两人的不法行为所产后的后果却不相同。存在这些矛盾的主要原因，可能是立法用列举的方式将三种具体用途规定了不同的入罪条件，将挪用公款后如何使用公款的犯罪动机作为构成犯罪的必要条件[9]。然而，行为人的犯罪动机并不是构成犯罪的要件之一，不同的犯罪动机仅可以作为评判行为人主观恶性大小的依据，可能作为量刑情节加以考虑。“三种用途”这种列举式的区分，不仅是挪用公款罪的定罪要素，还是挪用公款罪的量刑要素。对具体的挪用公款案件进行定罪量刑时，司法机关会根据立法的规定作出具体的三种用途区分，但要真正做到准确判断公款的具体用途是十分困难的。立法、司法解释能不能通过更科学、巧妙的语言规范来解决这些矛盾，还有待于进一步地思考和探索。

3 挪用公款罪的转化问题

挪用公款罪与贪污罪具有一定的相似性，二罪都是国家工作人员利用自身职务上的便利，侵害了公共财物的所有权。挪用公款罪与贪污罪的主要区别就在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当从主客观相一致的原则出发，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的故意。98年《解释》明确规定了可以由挪用公款转化为贪污的情形，而03年《纪要》则进一步详细地对挪用公款转化为贪污的情形作了列举。现将03年《纪要》中列举的几种挪用公款转化为贪污的情形作出分析，具体研究挪用公款的转化问题。

（一）携带挪用的公款潜逃的

挪用公款的犯罪对象包括了公款和特定款物，公款是以货币形式表现的公共财产。

98年《解释》第六条规定了“携带挪用的公款潜逃的”以贪污罪论处的情形：“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。“携带挪用的公款潜逃的”以贪污罪论处是一种转化型犯罪，虽然从贪污罪的犯罪构成角度来说，这里的转化型贪污罪并不完全符合贪污罪的犯罪构成，但这并不影响这类转化型贪污罪的的认定。既然行为人已经携带挪用的公款潜逃，这就意味着可以认定行为人没有愿意归还公款的可能性，其主观上变挪用为占有的意图也就导致了行为性质的变化，由挪用公款行为变成了贪污的行为，以贪污论处符合主客观相一致的原则。

要认定“携带挪用的公款潜逃的”行为转化为贪污，应当具备以下条件：第一，行为人所“携带”的公款必须是从原单位挪出的公款；第二，行为人“携带挪用”的公款要达到一定数额，此数额应当满足贪污罪的入罪标准，即3万元以上（包含本数），具备其他较重情节的1万元以上（包含本数）；第三，行为人具备“潜逃”的主观故意，即行为人认识到所挪用的是公款而有意占有，并且为了逃避法律的追究而具有“潜逃”的故意；第四，行为人要有“潜逃”的实行行为，“潜逃”的文意解释是秘密逃跑，但并不意味着行为人一定要逃离案发地，如果行为人继续留在案发地躲藏起来躲避司法机关的追查，也应当认为是“潜逃”。

（二）使所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的

03年《纪要》规定了两种情形：一是行为人挪用公款后，采取虚假发票平账、销毁账目等手段使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；二是行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的。

对这类情况的分析，举一个案例加以说明。丁是某财政局的国家工作人员，以支付单位装修款的名义从单位的账户上支出10万元用于与他人合伙经商，采取虚假发票平账的手段掩盖其挪用公款行为。由于经营不善导致亏损后，丁通过截取单位收入不入账的方式将10万元收入款继续投入到经营中。在本案例中，丁以支付单位装修款的名义从单位账户上支出10万元用于经商，这是挪用公款的实行行为，后来丁利用虚假发票对单位账户进行平账，导致丁主观上由暂时性的占有公款变成了非法永久性的占有公款，继而导致了行为上的变化，由挪用公款变为贪污。同样的，为了继续获得经营资金，丁截取单位收入不入账的行为，也是主观上变暂时性的占有为非法永久占有，导致行为性质变成贪污。由此可以得出结论：行为人挪用公款后采用虚假发票平账修改公款总额、销毁账目等手段使单位财务账目无法显示被挪用的公款或者截取单位收入不入账、非法占有、使单位财务账目无法显示被挪用的公款，且没有归还行为的，以贪污罪定罪处罚。

（三）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还的，并隐瞒挪用的公款去向的

司法实践中，存在较多行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还的情形。行为人不归还公款，主要有两种情况：一是行为人有归还公款的经济能力，但主观上不愿意归还并隐瞒公款去向；二是行为人虽然主观上想归还公款，但由于客观原因而无法归还并隐瞒公款去向。第一种情况下，行为人主观上已经由暂时性的占有公款的故意变为永久占有公款的故意，不愿意归还公款且隐瞒公款去向，其主观意图发生了改变，导致挪用公款转化为贪污。第二种情况要根据《刑法》384条、98年《解释》第5条的规定来处理。《刑法》384条规定，挪用公款数额巨大不归还的，处十年以上有期徒刑。98年《解释》中的“挪用公款数额巨大不归还的”，指的是因客观原因在一审宣判前不能归还。因此对于第二情况，当行为人挪用数额巨大的公款后，虽然主观上想归还，但由于其他客观原因而在一审宣判前未能归还且隐瞒公款去向的，应当认定为挪用公款罪并从重处罚。

因此，可以得出结论：当行为人有相应的经济能力归还所挪用的公款，并且得到了司法机关的证据证明，由于主观上不愿意归还或者由于客观原因不能归还并隐瞒公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

4 挪用公款罪追诉期限的计算

（一）刑法上对追诉期限的规定

《刑法》第87条对犯罪追诉期限进行了精确地规定：1.最高法定刑为不满五年有期徒刑的，追诉期限是五年；2.最高法定刑为五年到十年有期徒刑（不含十年）的，追诉期限是十年；3.最高法定刑为十年以上有期徒刑的（含十年），追诉期限是十五年；4.最高法定刑为无期徒刑、死刑的，追诉期限是二十年。报请最高人民检察院核准后，可以对超过二十年必须追诉的犯罪进行追诉。《刑法》第88条规定了不受追诉期限限制的兩种情形：1.在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的；2.被害人在追诉期限内提出控告，人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的。

（二）追诉期限起始点的规定

《刑法》89条规定：追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪处于连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。

此处的“犯罪之日”，应为犯罪成立之日，即符合犯罪构成之日，由于刑法对各种犯罪规定的构成要件有差别，因而认定犯罪成立的标准也就不同，对不以危害结果为要件的犯罪来说，实施犯罪行为之日就是犯罪成立之日；对于以危害结果为要件的犯罪来说，危害结果发生之日才是犯罪成立之日。“犯罪处于连续或继续状态”的“犯罪”，应指犯罪行为本身，而非犯罪行为造成的不法状态。“犯罪终了之日”，就是刑法理论上的连续犯、继续犯，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。

（三）挪用公款罪追诉期限的计算

2003年最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》，对如何计算追诉期限作出了详细的解答。根据三种具体类型的挪用公款行为以及实践中存在的连续性的挪用公款行为，可以将挪用公款犯罪的追诉期限分为三种类型来分别予以计算：一是根据“营利活动”型和“非法活动”型；二是根据“超期未还”型；三是根据连续性挪用公款型。

1.营利活动型和非法活动型。行为人挪用公款归个人使用，进行非法活动的以及挪用公款数额较大、进行营利活动的，计算追诉期限应当结合相关立法的规定。第一，2016年“两高”贪污贿赂司法解释对“营利活动”型和“非法活动”型的挪用公款行为的入罪标准都有数额要求，即“营利活动”型的入罪标准是5万元，“非法活动”型的入罪标准是3万元。第二，立法并未对“营利活动”型和“非法活动”型的挪用公款行为有三个月的期限要求，当二者满足入罪的数额标准且挪用公款的行为实施完成后，即构成犯罪。因此，“营利活动”型和“非法活动”型的挪用公款犯罪的追诉期限应当从挪用行为实施完成之日起计算。

2.超期未还型。行为人挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。《刑法》384条和2016年“两高”贪污贿赂司法解释均对“超期未还”型的挪用公款行为的入罪标准既有数额要求（同“营利活动”型），又有三个月的期限要求。所以，当“超期未还”型的挪用公款行为同时满足挪用公款金额达到5万元且超过三个月未还才构成犯罪。因此，“超期未还”型的挪用公款犯罪的追诉期限应当从挪用公款罪成立之日起计算，也即从挪用公款满三个月之日起开始计算。

3.连续挪用型。《刑法》所以对于“连续挪用”型的挪用公款行为，应当分两种情况来分别探讨。当行为人连续性地挪用公款进行“非法活动”或者“营利活动”，且达到了挪用公款罪的入罪数额标准时，即构成犯罪既遂，此时的追诉期限应当从挪用行为实施完成之日也即最后一次挪用行为实施完毕之日起计算；当行为人连续性地挪用公款进行非法活动和营利活动以外的其它用途，达到了挪用公款罪的入罪数额标准，且超过三个月未还时，即构成犯罪既遂，因此追诉期限应自挪用公款满三个月之日起也即犯罪成立之日起开始计算。

综上，对于“连续挪用”型的犯罪行为，其追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起或者犯罪成立之日起计算。

5 结语

挪用公款罪侵犯的是国家机关对公款的占有、使用以及收益权和国家工作人员职务行为的廉洁性，具有严重的社会危害性，其行为不仅会破坏正常的社会经济秩序，还会损害国家和政府的声誉。随着社会经济的不断发展和司法实践的深入，许多新的关于挪用公款罪的复杂和疑难问题层出不穷，这就要求我们能够及时发现存在的问题，提出新的解决办法。挪用公款罪在“归个人使用”、“挪而未用”、向贪污罪转化以及该罪追诉期限计算等方面存在较多的争议，深入研究挪用公款犯罪，有利于精准定罪量刑和发挥挪用公款罪在打击犯罪和预防职务犯罪中的作用。法律人不断探索，法律才会不断完善。

注释

[1]主要解释有：1.1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称98年《解释》）；2.1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称99年《解释》）；3.2002年最高人民检察院《关于认真贯彻执行全国人民代表大会常务委员会<关于刑法第二百九十四条第一款的解释>和<关于刑法第三百八十四条第一款的解释>的通知》（以下简称02年《通知》）；4.2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称03年《纪要》）。

[2]指《中华人民共和国刑法修正案（九）》，以下提到的《刑法》均指此修正案。

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