再论律师法与刑诉法的冲突及全国人大常委会的裁决

周 雷，郑二为

（1.中国人民大学法学院，北京，100872；2.长春工业大学法学院，吉林长春，130012）

再论律师法与刑诉法的冲突及全国人大常委会的裁决

周 雷1，郑二为2

（1.中国人民大学法学院，北京，100872；2.长春工业大学法学院，吉林长春，130012）

重述发生于十年前的律师法与刑诉法冲突具有方法论意义。全国人大法工委的提案答复存在合法性质疑。传统的“上位法-下位法”、“特别法-一般法”、“新法-旧法”等冲突解决框架无法解决所有冲突。全国人大与全国人大常委会并非同一机关，基本法律与非基本法律不能作为划分法律效力位阶的标准。法律冲突的本质是法律适用的冲突，归根到底要在个案中进行价值权衡。在形式层面，通过对立法法第94条进行体系解释使得全国人大常委会获得了对包括律师法与刑诉法冲突在内的法律冲突的裁决权，并依照宪法第62条第11项规定接受全国人大监督。实质层面，通过历史解释和目的解释排除律师法的规定，从而适用刑诉法。

法律冲突；法律解释；个案权衡；全国人大常委会裁决权

现行刑诉法自1979年颁布实施以来，历经1996年和2012年两次修改。现行律师法自1996年通过至今亦经历了三次修改。其中，2007年律师法刊宪后，有关律师权利、特别是律师辩护权利的规定与当时的刑诉法存在诸多冲突。这些冲突主要集中在律师会见权（2007律师法第33条和1996年刑诉法第96条）、律师阅卷权（2007年律师法第34条和1996年刑诉法第36条）、调查取证权（2007年律师法第35条和1996年刑诉法第37条、第96条）。由此产生了法规范的选择和适用争议，引发了法学界的激烈论争。

2012年，两部法律先后修订，立法者以法律修改的形式基本抹平了长达多年的法律冲突。①现存的冲突主要集中在调查取证权（律师法第35条第2款与刑诉法第41条）和保密权（律师法第38条与刑诉法第36条）两方面。然而，律师法和刑诉法之间的冲突得到消弭，并不意味着当下以及未来法律适用中产生的复杂的法律冲突已经具备妥善处理的可能。我国的改革和建设处于上升期，大量新型社会问题亟待立法解决。在议行合一制度下，立法权限的交叉与重叠必然还会导致形态各异的法律冲突，包括“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”在内的传统冲突规则已然不能完全满足需要。而动辄修法修宪无益于从根本上调适冲突，必须诉诸于积累成熟的法律技术。律师法、刑诉法涉及部门法问题，但律师法与刑诉法的冲突却是宪法问题。相信经过十年的沉淀，迷雾中的争点逐渐清晰；回顾这场宝贵的立法冲突，旧题新作，以期酝酿出丰富的宪法学价值，为潜在的冲突解决提供方法论储备。

一、基础问题

（一）律师法与刑诉法冲突原因

同是规定律师权利，律师法与刑诉法为何不同？原因可归结为三点。

其一，立法目的不同。律师法作为行业法、领域法，其立意在于“完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法制建设中的作用”（《律师法》第1条）。可见，制定律师法的首要目的是对律师行业实行充分有效的管理。这也可以解释为什么律师法对于律师权利的规定并不系统。相比之下，刑诉法严格控制管辖、立案、侦查、起诉、审判、执行等程序，从而推动公正审判，保证刑法实施。同时，作为犯罪嫌疑人和被告人权利“大宪章”的刑诉法，通过遵循正当程序来约束公权力行为，保护犯罪嫌疑人和被告人的基本权利不受侵犯。而要想使这些权利能够最大程度得到行使，必须保证包括辩护权在内的律师权利得以实现。两部法律的原初立意并不相同。

其二，起草主体不同。在现行立法体制下，部门立法虽然存在一定的不合理性，却具有明确的法律依据。因为根据立法法的规定，国务院可以向全国人大及其常委会提出法律案（第14条、第26条），而国务院提交的法律案，多是委托下属相关部委起草的。律师法就是由司法部形成草案，并经国务院常务会议讨论通过后，送交全国人大常委会审议的。而刑诉法作为刑事法中的基本法律，是由全国人大法工委主持制定和修改的。即使这些法律草案都经由严格立法和修法程序上升为法律，但仍因字里行间体现出的若隐若现的部门利益而呈现不同的法效果。

其三，修法时间不同。社会环境随着时间的推移会发生明显变化，随之更新了立法者的立法观念甚至立法技术。当社会关系的新形态已经超越法律规范原有的涵义和领域时，立法机关必须要对法律作出修改。1996年刑诉法与2007年律师法间隔十年时间，反映到一些规定上就表现为既有规范已经无法适应当时刑事诉讼的需要；而律师法有关律师权利的规定则吸收了这一期间内总结积累的新经验，故前者与后者存在差距具有必然性。

（二）解决法律冲突的一般框架

法律冲突的调和存在一般性框架。形式层面上，一方面要证明哪一机关拥有解决法律冲突的权限和职能。换言之，有权机关针对法律冲突作出的裁决，无论修法亦或释法，都应当是有权裁决，都必须是有效力的。另一方面要在若干调和技术中作出利弊判断并选取最符合法秩序的一种方案应对法律冲突。就律师法与刑诉法的冲突而言，法律修改、法律解释、法律询问答复都是很好的方法，在这些方法下也都有具体的解释方案。例如，时任司法部法制司副司长张毅提出了包括“全国人大修改刑诉法”、“全国人大常委会出台立法解释”、“六机关制定司法解释”、“司法部向全国人大法工委提出法律询问”在内的四种办法，以解决实践中难以贯彻的问题。其中司法部当时已就两部法律相冲突的问题书面向全国人大法工委提交了询问（但此后并无下文）。［1］甚至2012年立法者就采取了法律修改这种形式实现律师法同刑诉法的融合。①正如前文提到，2012年刑诉法修改，事实上吸收了一些律师法中对于律师权利的有益经验。而后同年进行的律师法修改，又有意同刑诉法“亦步亦趋”，从而以一种刚性的法律修改方式解决了横亘在两法间的矛盾与冲突。笔者认为，法律修改虽不失为一种办法，但并非最优办法。因为频繁的修改有悖于法的安定性。同时，在繁重的立法修法任务下，权力机关也难以在短时间内对某一部法律反复修改。②对此，张翔教授曾质疑：“当对法律的文义解释引发某种‘正义感焦虑’的时候，是否应当径行考虑修法？对于一部刚刚修改完成的法律，法律人迅即提出‘再修改’建议，是否有欠对立法者的形成自由的尊重，是否会危及法的安定性价值？”参见张翔《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》一文初稿。终稿刊载于《华东政法大学学报》2016年第1期，第56-69页。因此，对法律冲突的处理应当回归法律解释的技术。

内容层面上，在确定裁决主体以及裁决方法后，解决法律冲突归根到底要直面法律规范的选择和适用问题，即相冲突的法规范在个案中何者有效，何者失效。一般而言，以位阶为标准，法律冲突可分为异位阶法律冲突和同位阶法律冲突。前者主要指上位法与下位法的冲突；后者主要指新法与旧法、特别法与一般法之间的冲突。对于律师法和刑诉法而言，它们都是法律，非下位法与上位法的关系，而是处于同一位阶，它们的法律冲突就属同位阶法律冲突，应当适用相对应的冲突规则。本文也将严格按照这一一般性的框架，尝试去缓和两部法律的紧张关系。

二、法工委的调适：提案答复及其效力

立法机关显然注意到了律师法和刑诉法的矛盾，并未袖手旁观。全国人大法工委在答复时任全国政协委员的提案时指出：根据宪法，全国人大常委会对全国人大制定的法律，在不抵触其基本原则的情况下，可以进行修改和补充。新修改的律师法对刑诉法有关律师在刑事诉讼中执业权利的问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑诉法的有关规定，对此应按修订后的律师法的规定执行。①全国人大法工委：《对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类137号）提案的答复》。

显而易见，立法机关是按照新法优于旧法的适用规则解决冲突的。然而，这一判断却存在源于法律依据的质疑。依答复文的逻辑，律师法对刑诉法有关律师权利的问题作了补充完善，实际上是对刑诉法进行了修改；而全国人大常委会对全国人大制定的法律有权进行修改，其法律依据规定在宪法第67条。在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。笔者认为，此处的“修改”，仅指对法律的直接修改，而不包括间接修改。换言之，不论是基于规范的解释还是立法实践，法律修改从来都指向“针对具体条文的改动”，并不存在“通过修改一部法律以实现对另一部法律的修改”的内涵。后一种操作虽然亦可达到立法目的，但人为地制造了法律冲突，有违法律明确性，会造成法律体系的杂糅，十分不利于法秩序的统一，故不能作为法律修改的方式。因此，法工委答复文援引的规范依据是存在错误的。

虽然宪法、立法法和代表法均规定了全国人大代表拥有提案权，但并无法律界定人大机关答复提案的效力。单就答复文的内容来说，全国人大法工委处理的是针对具体法律适用问题询问的回复；而法工委在选择和适用法律规范的过程中，必然涉及到对法律的解释。于是，似乎可以认为，提案答复是与法律解释、法律询问答复存在关联的，甚至试图将其向二者的文义范围靠拢。不过一方面，立法法明确规定了法律解释权属于全国人大常委会（第45条），法工委作为常务委员会工作机构，可以研究、拟订法律解释草案（第47条），显然提案答复不属于规范意义上的法律解释。另一方面，虽然全国人大常委会工作机构有权对针对具体问题的法律询问给予答复（第64条），但是在实践中，法律询问通常是由行政机关、司法机关、地方权力机关、人民团体和全国性社会团体提出。而且，询问答复在客观方面既在一定程度上满足了法律解释的需求，又与法律解释存在功能混同的情况；在主观方面既面临着与生俱来的合法性质疑，又遭遇效力未定的尴尬境地。［2］可见，法工委对提案的答复既不属于法律解释也不属于法律询问答复，应当认定为对人大代表履职后依职权作出的带有内部行为性质的要式反馈。因此，一些观点就此质疑全国人大常委会是否有权解决法律冲突，未免小题大做，显得言过其实。

不过，形式和内容上的相似性也可以为揣摩立法机关的态度提供帮助。在立法机关看来，法律询问答复是全国人大常委会工作机构严格按照法定程序提出的。由于这些机构参与了立法工作，比较了解立法原意，因此法律询问答复对法律的理解较为权威，应将其作为适用法律的依据。②《中华人民共和国立法法释义》，摘自全国人民代表大会网站（http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xianfa/2001-08/01/content_140407.htm），2017年3月12日访问。相比之下，提案答复也由常委会的工作机构负责完成，回复的内容具有普遍适用性，实际上也在一定程度反映了立法机关的意志，但因无强制力保证实施，故并没有实际的法律效力。

三、方法论的演绎：法律规范冲突性质的认定

一般而言，在国内法上，法律冲突存在“上位法—下位法”、“特别法—一般法”、“新法—旧法”三种形式。不同形式的法律冲突指向不同的适用规则。律师法与刑诉法的冲突也必须通过分类，寻找可能的解决路径。

（一）理论前提：“同一机关说”与“不同机关说”

判断全国人大与全国人大常委会是同一机关还是不同机关，对解决律师法与刑诉法的冲突具有重要作用。如果认定二者为同一机关，那么就可以直接以新法优于旧法为由适用律师法；反之，如果认定二者非同一机关，那么以同一机关为基础的立法法第92条便无法得到运用。

“同一机关说”认为，鉴于长期以来的立法实践将全国人大与全国人大常委会通过的法律文件的效力混为一体，可以将二者视为同一机关。［3］此外单就立法权而言，全国人大与全国人大常委会既相互联系又相互区别，存在着纵横和交叉，将二者视为同一机关具有一定的现实合理性。［4］“不同机关说”认为，全国人大和全国人大常委会在宪政基础、宪法地位和职权以及立法程序上都存在明显不同。在宪政基础上，全国人大代表和全国人大常委会委员在产生途径上存在明显差别，这使得全国人大能够直接代表人民意志，全国人大常委会只能间接代表人民意志，二者在反映民主价值上具有不同的表现形式。在宪法地位上，全国人大是最高国家权力机关，全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关，不具有最高国家权力机关的主体资格，宪法地位的不同决定了性质不同。在宪法职权上，全国人大在效力层次和职权范围上都高于全国人大常委会。在立法程序上，两机关在法律案的提案程序、审议程序、表决程序和公布程序上都有极大差别。［5］

本文赞同“不同机关说”。除上述论证支持外，反对“同一机关说”的理由还在于：其一，效力高低与机关同一与否之间并非充要条件的关系；其二，立法权限存在交叉重叠是职能问题，而非身份问题；其三，即便全国人大常委会是全国人大的常设机关，但“不同机关说”的解释立场有助于消解“一院制”的一些弊端。于是，“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”①有学者认为，在律师参与刑事诉讼的具体权利这一事项上，新律师法与刑事诉讼法很难说谁是一般规定，谁是特别规定，可以说两者对这一事项的规定都是特别规定，故不宜用“特别法优于一般法”这一原则解决。［参见：樊崇义，冯举.新《律师法》的实施及其与《刑事诉讼法》的衔接［J］.中国司法，2008（5）：22.］实际上，律师法与刑事诉讼法的冲突之处在于律师阅卷权、会见权、调查取证权的有关规定；可以看出，两法的冲突之处并不是一般与特殊的关系，它们都是关于律师权利的特殊规定。因此两法冲突不能依据特殊法优于一般法的冲突规范解决。都无法适用。此外，虽认定全国人大与全国人大常委会是不同的机关，但律师法与刑诉法同为法律，二者的冲突是法律与法律之间的冲突，而非不同法律规范之间的冲突。因此，律师法与刑诉法的关系就不是上位法与下位法的关系，也不能适用上位法优于下位法的冲突规则。

（二）基本法律与非基本法律的冲突

宪法第62条规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条规定，全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。有学者就此主张基本法律效力应当高于非基本法律，进而将其作为解决律师法与刑诉法冲突的操作方案。如韩大元教授认为，基本法律是介于宪法和非基本法律之间的法律层次，其效力低于宪法、高于全国人大常委会制定的非基本法律。［6］李克杰认为，虽然基本法律和基本法律以外的其他法律都处于一个整体的法律内部之中，但是两者之间因为制定主体的隶属关系而形成了实际上的效力位阶的高低关系。［7］王伟认为，因为全国人大与全国人大常委会具有不同层次的立法权限，所以各自所制定的法律即便不在同一法律位阶也有上下之分，基本法律较诸于非基本法律具有较高的法律效力，非基本法律不得与基本法律相抵触。［8］

相反主张则认为，基本法律与非基本法律之间不存在位阶关系。如陈光中教授认为，宪法清晰地划分了法律和行政法规，但并没有划分基本法律和非基本法律，因而不能说律师法就是下位法，它和刑诉法同属于“法律”这一位阶。［1］马英娟认为，基本法律和非基本法律的区分不属于法律适用的范畴，而属于立法裁量的范畴。两者的区分是宪法对全国人大和全国人大常委会立法权限的分配，何者是基本法律（或是非基本法律）、哪些非基本法律由全国人大（或全国人大常委会）制定，应由国家立法机关（包括全国人大和全国人大常委会）决断。［9］

笔者认为，区分基本法律与非基本法律是十分必要的。根据宪法第62条和第67条，基本法律与非基本法律的二分本质上是对全国人大和全国人大常委会立法权限的划分。前面提到，由于二者的宪政基础不同，必然要在职权上作出区别对待，以满足两机关在民主正当性上的不同要求，维持人民代表大会制度的运行。然而，立法权限存在差异并不必然导致立法结果呈现不同位阶。原因在于：其一，无规范基础，即宪法和立法法都没有深入法律内部细化效力的具体操作。换言之，现行法秩序下的“法律”从来都是作为类型化后的规范性文件整体性地呈现在法体系当中。因此应当承认基本法律与非基本法律具有相同位阶这一事实。否则，人为地、强行地制造基本法律与非基本法律之间的位阶，不仅撕裂了法律之间的融贯性，而且存在合宪性的疑问。特别是在社会规制日渐成熟的当下，法律部门的界限渐趋模糊，立法渐趋导向“问题中心主义”［10］以回应社会关切，越来越多的领域法（行业法）成为立法任务的主要部分。此时仍然强调基本法律高于非基本法律，将会使许多处于前沿的规制手段得到粗放处理。其二，存在不确定性法律概念。即便认为宪法第62条将刑事、民事和国家机构作为基本法律的规制范围，但是仍然存在极大的解释空间。全国人大与全国人大常委会在立法权限上本就存在交叉和重叠，如果不当地甚至肆意地对基本法律的概念和范畴进行扩大解释，将一些原本不属于基本法律的法律界定为基本法律，无疑会限制和挤压全国人大常委会的立法职权和立法空间。因此，不应当认为基本法律的效力要高于非基本法律；或者至少不应当以基本法律和非基本法律作为全国人大法律和全国人大常委会法律间位阶判断的标准。

（三）法律冲突的结果导向

据此可见，上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法在内的传统意义的法律冲突适用规则并不是万能的。本文无意于否定立法法第88条至第92条的功能，只不过这些规范实在难以应付纷繁复杂的立法实践。

应当说，不论是立法目的的因素使然，还是起草主体的因素使然，亦或是修法时间的因素使然，规范冲突的背后都是价值冲突。［11］22而无论解决何种形式的规范冲突，都要对其背后的价值和原则进行权衡。“当某案件事实与两规范的构成要件相合致，前述问题又再次发生：两种法效果应同时发生，或其中之一排除他者的适用。于此仍取决于各该规范的意义、目的及其背后的价值判断。”［12］在立法中，对价值的固有判断和选择是不存在的，必须进行个案权衡。虽然价值的冲突在抽象观念中无法被根本性消解，但在大部分的具体场域中却可以被协调而不产生非此即彼、你死我活的效果。［13］正如雷磊所言，异位阶法律冲突需要体系化的解决方式。相较而言，同位阶法律冲突更适合个案的解决方式。虽然两种冲突解决模式归根到底都可以还原为在个案中权衡适用哪一个规范的问题，但异位阶冲突的形式准则已经将这种权衡绝对化和固定化了，因而一般情况下不需要回溯到前者。［11］4总之，前文的法律冲突适用规则也是经过若干个案权衡后得出的泛化结论。但法律的适用绝非一劳永逸，必须及时作出灵活安排。

四、立法法第94条的规范解释

于是，接下来的任务就是通过寻找规范基础，对律师法和刑诉法的冲突进行个案而非一般化的处理。对于规范基础而言，现行立法法除规定“上位法—下位法”、“特别法—一般法”、“新法—旧法”三对关系外，还授权全国人大常委会在法律规范不一致且其他机关不能确定如何适用时，负责裁决法律冲突（第94条、第95条）。以下便以立法法第94条为基础，从形式和内容两个层面尝试对律师法和刑诉法的冲突进行调和。

（一）形式层面：冲突由谁裁决？

1.全国人大常委会裁决权的扩大适用——基于立法法第87条至第97条的体系解释和目的解释

根据立法法第94条规定，由全国人大常委会裁决的法律间的冲突，只限于针对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定之间发生的法律冲突，即新的一般法与旧的特别法之间的冲突。由于立法法第94条与第92条相比，没有“同一机关制定”的限制，所以对于两部法律而言，2007年律师法是新法，1996年刑诉法是旧法，这样认定并无异议。此外，律师制度作为一种法律制度，并不是自国家建立伊始就与基本的民事刑事制度一同诞生的，而是法治国家发展到一定阶段产生的制度设计。而律师制度的存在有待于国家通过宪法以及诉讼法确定当事人享有诉讼权利为前提，它无法超越诉讼制度而存在。［14］据此，至少可以说，律师法有关律师权利的规定与刑诉法有关律师权利的规定，构成特别法与一般法的关系。这样，2007年律师法与1996年刑诉法之间就形成了一种新的特别规定与旧的一般规定的关系，故无法适用立法法第94条；而且因两部法律非同一机关制定，也无法适用新法优于旧法、特别法优于一般法的规则。

法律的冲突在某种程度上就是法律适用的冲突。立法法在第五章（第87条至第97条）专门规定了法律规范的适用问题。这些规则是具有体系性的，既有一般规定，也有兜底条款。其中，第94条和第95条作为兜底条款，授权全国人大常委会在法律间产生新的一般法与旧的特别法冲突，以及授权制定的法规与法律冲突，并且不能确定如何适用的情况下进行裁决。虽然授权范围并不能容纳所有冲突情形，但立法者显然已经注意到，法律适用中产生的冲突是无法穷尽的，是制定和修改法律的过程中无法预期的，必须由有权机关及时处理。因此，本文基于体系解释，主张将全国人大常委会的裁决权扩大到一般范围。即凡是法律与法律之间发生了立法法当中法律适用条款规定以外的情形，全国人大常委会均有权裁决。另外，前文提到，法律冲突的结果明确指向个案权衡。“由全国人大常委会裁决”作为兜底条款，意味着“裁决”只能是一种个案裁决，而不能作为衡量公式。换言之，裁决这种形式是普适的、一般的，但如何裁决却是个案的、具体的。

2.全国人大常委会裁决法律冲突的正当性

德国学者阿列克西认为，同位阶法律规范的冲突只能通过将其中一条规范视为例外嵌入另一条规范或者至少宣告其中一条规范无效两种方式解决。①See Robert Alexy，On the Structure of Legal Principles，13 Ratio Juris（2000），295.也就是说，发生法律冲突时，被适用的规则就是有效的规则，未被适用的规则就是无效的规则，从而被排除出法律体系。［11］14由此推之，全国人大常委会在行使裁决权解决法律冲突时，宣告无效的法律规范既有可能是其自身制定的法律，也有可能是由全国人大制定的法律。而宪法规定，全国人大常委会在对全国人大制定的法律进行补充和修改时，不得同该法的基本原则相抵触。因此对于后者，即在全国人大常委会宣告全国人大制定的法律无效的情况下，存在合宪性的疑问。

笔者认为，全国人大常委会行使裁决权的正当性问题，完全可以在现行法秩序框架内处理。虽然将裁决权赋予全国人大常委会具有充分的现实考量，但并不意味着该裁决权不受任何监督。宪法第62条规定全国人大有权改变、撤销全国人大常委会不适当的决定，能够恰当地对裁决权进行监督和制约。因此，全国人大常委会裁决法律冲突的效力，不仅能够获得立法法第94条的直接保障，而且能够由全国人大的监督和制衡获得间接保障，以维护其宪法正当性。

（二）内容层面：冲突如何裁决？

1.律师法与刑诉法的历史解释

实际上，刑诉法早在2007年律师法修改前就启动了修改工作，后因客观条件限制直到2012年才通过修正案。在此情况下，律师法在2007年修改过程中吸收了刑诉法修改讨论中的一些阶段性成果，并以相对于刑诉法修改更为快捷的程序得以先行颁布生效。这既带有一定的偶然性，也带有一定的必然性。［15］从这个角度来说，两部法律的目标在一定程度上是趋向一致的，只是因刑诉法在修改中争议较多，致使律师法在颁布实施后缺少得以适用的参照系。因此，适用律师法的结论的确具备实质合法性，但无形式合法性。

随着法治国家背景下立法技术的不断提高，现行律师法和刑诉法的修改过程恰当地为上述问题提供了证成。刑诉法和民诉法分别于2012年3月和8月进行了迄今为止最后一次修改。同年10月，全国人大常委会修改了律师法，其中对于律师权利义务章节的调整几乎是参照两部程序法逐句修订的，从而基本上消除了既有的法律冲突。立法机关对现实问题的处断可以为先前问题提供一些启迪和新路。律师法以一种“对照式”的修法形式实现与刑诉法在法秩序内的统一，也就意味着冲突情形下对刑诉法应当优先适用。

2.目的解释

拉伦茨认为，因法律冲突而排除某法规范的适用，取决于各该规范的意义、目的及其背后的价值判断。［12］因此有必要追根溯源，寻求目的解释。前面提到，领域法、行业法的兴起使部门法之间的界限不再清晰。但由于此类立法有着很强的针对性，所以对各个领域的规制目的都是十分明确的。由此，从某种意义上而言，律师法也是一种领域法。［16］这种考虑是基于两个方面的原因。一方面，结合律师法第1条立法目的，“完善律师制度”、“规范执业行为”、“保障依法执业”、“发挥律师作用”这四项内容，无论是从顺序上还是比例上来说，国家的管理和规制都处于优先地位，并不能认为立法机关将律师执业的保障置于律师制度的突出位置。另一方面，通过律师法的体例编排可以显而易见地发现，立法机关是以行政法的基本理念为基础构建律师制度的，国家律师制度的核心皆以行政法理为框架。比如律师执业许可对应行政许可法、行政机关授权律师协会行使一定的公共管理职能、法律责任以行政处罚作为主要内容等等。

因而在目的解释下，律师法对律师权利的规定只能采取两种模式：其一，宣示模式。律师权利只做抽象叙述，不涉及具体内容，以维持律师法内部的完整性和体系性，避免产生法律冲突。其二，参照模式。照搬诉讼法中有关律师辩护和代理的规定，从根本上消除法律冲突。两种模式的结论都认同适用刑诉法而排除律师法。正如有观点将律师权利分为具体执业权利和职业保障权，主张职业保障权由律师法加以规范，执业权利因涉及具体程序中的诉讼行为，由刑诉法的辩护制度进行规范，［17］就印证了这个道理。

［1］ 陈光中.律师法不是刑诉法的下位法——法律界人士提出四种办法解决新律师法、刑诉法冲突难题［N］.法制日报，2008-08-03（4）.

［2］ 林彦.法律询问答复制度的去留［J］.华东政法大学学报，2015（1）：55.

［3］ 樊崇义，冯举.新《律师法》的实施及其与《刑事诉讼法》的衔接［J］.中国司法，2008（5）：22.

［4］ 梁三利.新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突及化解路径——兼论我国法律适用规则的完善［J］.南京师大学报：社会科学版，2009（4）：35.

［5］ 韩大元.全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法［J］.法学，2008（10）：5-9.

［6］ 韩大元，刘松山.宪法文本中‘基本法律’的实证分析［J］.法学，2003（4）：13.

［7］ 李克杰.我国基本法律的标准及范围扩张［J］.法制与社会发展，2012（2）：16.

［8］ 王伟.全国人大常委会立法的法律位阶探析——以《涉外民事关系法律适用法》为例［J］.东北大学学报：社会科学版，2014（2）：183.

［9］ 马英娟.再论全国人大法律与全国人大常委会法律的位阶判断［J］.华东政法大学学报，2013（3）：85.

［10］ 刘剑文.论领域法学：一种立足新兴交叉领域的法学研究范式［J］.政法论丛，2016（5）：13.

［11］ 雷磊.法律规范的同位阶冲突及解决：以法律规则与法律原则的关系为出发点［J］.台大法学论丛，2009，38（4）：22.

［12］ 拉伦茨.法学方法论［M］.北京：商务印书馆，2003：147.

［13］ 张翔.宪法文本下的价值冲突与技术调和［J］.读书，2012（12）：25.

［14］ 王俊民.新《律师法》实施与立法性冲突问题研究［J］.华东政法大学学报，2008（4）：99.

［15］ 田文昌.新《律师法》与《刑诉法》的冲突、互动与衔接［J］.法学，2008（7）：35.

［16］ 孙笑侠.论行业法［J］.中国法学，2013（1）：46-59.

［17］ 田丽霞.律师法与新刑诉法的衔接问题［N］.法制日报，2012-02-22（12）.

D921

A

周雷（1993-），男，硕士研究生，研究方向为宪法学与行政法学。郑二为（1968-），男，教授，硕士生导师，研究方向为宪法学。