从“禁囚告举”到“立功折罪”——传统法制视角下的立功制度

宋 鸽

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

从“禁囚告举”到“立功折罪”
——传统法制视角下的立功制度

宋 鸽

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

立功制度在司法实践中始终面临着许多问题，许多学者都力求通过完善制度以弥补这些缺陷，但收效甚微。究其原因，在于立功制度缺乏传统法制土壤的滋养。历史上，不论是法家还是儒家，在传统立法中都对立功行为持否定态度。现行立功制度实际上是从对敌政策中演变而来的刑罚运用制度，这导致该制度不但存在着理论上的缺陷，也无法良好地适应当今的社会情况，更不能很好地与传统法观念相结合。总之，立功制度将不得不面对一个晦暗的未来。

立功制度；禁囚告举；刑事政策；唐律

与罪名相比，刑罚由于其量化特征，往往能够带来更强烈的主观感受。所以，不论是在司法环节还是立法环节，《刑法》都应对刑罚做出更为谨慎的规定。对于量刑情节来说，由于其直接影响量刑的范围，并且作用于刑罚的确定，更应得到密切的关注。

自现行1997年《刑法》实施以来，立功制度已逐渐成为刑事审判中最为重要的刑罚裁量制度之一。现行《刑法》第68条第1款对立功制度的规定如下：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”而在该条第2款中则进一步规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”在1979年《刑法》中，立功制度曾附属于自首制度之下，而现行《刑法》改变了这一情况，以专条对立功的构成条件、种类、从宽处罚幅度等内容进行了规定。虽然从立功制度被写入《刑法》开始，围绕其优劣存废的争论始终没有停止，但不可否认的是，在当今司法实践中，立功是我国现行《刑法》中明文规定的、具有重要地位的刑罚裁量制度。

尽管立功制度在现行《刑法》中占据着重要的位置，且立功行为也有着悠久的历史，但古人却并未将其写入法典之中作为法定量刑情节固定下来。而通过对这种古今差异进行对比，也有助于今人更为全面地认识现行立功制度。

一、传统立法中的“禁囚告举”

人类社会随着时间的推移始终在发生着变化。一些相似的制度在不同的历史时期往往有着不同的称呼，立功制度便是如此。为了能够在繁杂的古代法律制度中挖掘出立功制度的原型，有必要对该制度的内容及核心特征进行梳理。这些核心特征有助于研究者在相关行为中识别出立功行为，进而找到对该行为予以规定的制度。

根据《刑法》第68条的规定及1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，立功行为主要包括三种形式，即：揭发他人犯罪行为并且查证属实的立功；提供重要线索，从而得以侦破其他案件的立功；其他形式的立功。在这三种形式中，前两种立功形式均与告发他人罪行有关，是司法实践中最为常见的立功形式，也是自古以来即存在的方式。因此，有关于立功行为的古今比较，主要以这种告言立功形式为核心。

一般来说，适用立功制度应当满足形式及实质两方面条件。其中，实质条件要求立功主体所提供的信息必须真实有效，能够有利于司法机关及时准确地惩治罪犯，排除社会的严重隐患，有效地保护国家和人民的利益。此外，形式条件中则包括主体条件、时间条件两个重要方面。具体来说，立功的主体应当是已被司法机关所控制的犯罪分子；立功的时间应在犯罪预备至刑罚执行完毕期间，而对于刑罚裁量情节的立功来说，应发生在做出判决或裁定之前。

有的教科书中对于立功进行了如下定义：“立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者是提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为。”[1]623结合上述有关立功行为与制度的简要介绍，可以将立功行为的核心特征归纳为两项标准：其一在于主体是否已因犯罪行为而被采取强制措施；其二在于主体是否有告言行为。换言之，立功行为就是一种告发他人罪行的行为，只是这一行为的主体比较特殊，是被采取强制措施的犯罪行为人。依照这一标准，即可以判断中国古代存在的相关制度是否属于立功。

(一)法家“鼓励告奸”而不“放任告奸”

先秦时期，为了对社会进行有力控制，提高君主与法律在社会控制中的权威，法家提出了重要的“鼓励告奸”主张。先秦法家已经认识到，民众间的告奸行为可以使君主更为方便地掌握危害其统治的犯罪行为。在商鞅看来：“王者刑用于将过，则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失。”[2]79基于这种思想，从秦国至秦朝明确采取“不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚”[3]4654的制度。从出土文献中可以发现，秦简中存在大量有关“诬告”、“告不审”的法律规定，对于告奸行为进行了详细的规定。这说明告奸在当时是一种非常普遍的社会现象。

但是，法家思想主导的立法并非一味放任告奸，其也深知告奸会造成诬告等弊端。所以，秦律中对告奸行为进行了一些限制。而在这些限制中，就包括对被囚之人告奸行为的限制。云梦秦简中记载：“伍人相告，且以辟(避)辜(罪)，不审，以所辟(避)辠(罪)辠(罪)之。”[4]这一记载清楚地表明，立法者已经意识到了实践中存在着以告奸逃避刑罚的现象，而且试图通过禁止性规定来避免此项陋规所产生负面的影响。此外，立法者也清醒地认识到，犯罪之人诬告的可能性高于无罪之人。因此，立法对于被囚之人告奸的规定就更为详细与严苛。例如：“完城旦，以黥城旦诬人，可(何)论？当黥。”[4]又如：“当黥城旦而以完城旦诬人，可(何)论？当黥?。”[4]从上述两个例子中可以看出，当时犯罪后诬告他人的现象十分突出，在不同刑等中的犯罪者中都存在诬告的情形。

从司法实践角度来说，诬告可谓是告奸制度所必然会产生的副产品。在崇尚严刑峻法、以刑去刑的法家眼中，为了保证“鼓励告奸”的制度设计发挥出其应有的功能，必须对于诬告采取严厉的打击手段，甚至取消一些特殊身份者的告奸资格。尽管这并不能从根本上解决诬告的问题，但却足以产生不能“放任告奸”的立法观念与司法实践。此外，即使犯罪分子告奸成功，在法家眼中这也不属于能够减轻刑罚的理由。所谓“有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。”[2]130功过之间并不存在可以相互抵销的对等比较。

基于上述理由，犯罪分子在立法上已失去告奸资格，也失去了通过告奸获得刑罚减免的可能性。以现代刑法理论的标准来看，立功制度并未被法家纳入其立法规划当中。

(二)儒家“禁囚告举”的政治考量与立法实践

秦朝的两世而亡宣告了法家思想作为治国理论的破产。汉代远承宗周，逐歩确立了以礼制为核心的儒家思想作为官方统治理论。至汉武帝时期，儒家终于获得了独尊地位，社会生活中的方方面面都渗透了儒家思想的印记。对于法律来说，最显著的特征即是法律儒家化的进程已经势不可挡，“礼”对于法律制度与法律观念的影响越来越深，而“礼”的精神也成了统治者面对立功行为时最重要的政治考量因素。

1.以“礼”为核心的政治考量

对于一个人口众多、幅员辽阔的农业国家来说，建立一个大一统的政权统治结构意味着将会面临更大的困难。统治者必须采取妥当的方式将人与人之间松散的关系凝聚在一起。所以，中国传统文化十分强调应妥善调整人与人之间的关系。在先秦时期的诸子学说中，儒家、法家、墨家都在自己的理论中提供了不同的组织方式。最终，作为儒家理论核心的“礼”脱颖而出，成为了最行之有效的凝聚手段。

“礼”作为法的传统渊源之一，非常强调人与人之间的差等关系。一方面，这是因为“礼”本身就不具有“法”所具备的公平性特征；另一方面，则是因为“礼”坦然地面对并承认了人都以自己为行为出发点的事实。儒家认为，人与人之间的关系可以用“十伦”(1)来概括。这十种社会关系以具体的个人为圆心，共同组成了一个类似于标靶的同心圆结构。以距离靶心的距离为标准，不同关系处在不同的圆环之上。经常提及的“修齐治平”就是由里至外地展现了这种结构。这种结构自身具有很强的弹性与包容性，其核心是处在靶心位置的具体个人。

在传统社会中，不同的人都会为自己构建一个以自我为中心的伦理结构。置身于这种专属结构当中，不同伦理关系的亲疏远近一目了然。当人与人之间不同的伦理结构相互重叠之时，处理其相互关联的依据仍然是这种差序原则。而在长期的专制社会中，这一原则也同样适用于处理国家利益与个人利益相冲突的情境。当一个行为同时涉及个人利益与国家利益的时候，传统法制并不会简单地用国家利益牺牲个人利益。从立法精神上讲，这是对于人的尊重，与现代法治精神中的“以人为本”观念有着异曲同工之妙；而从司法实践上讲，这种做法也有助于化解由不同利益间的对立而产生的尖锐矛盾。

当面对立功行为时，历史上的统治者并没有被相关现实利益所蒙蔽。其清楚地认识到，虽然解除对立功的限制可以使其更为明确且更为高效地追究犯罪行为，但会不可避免地损害到作为其统治基础的社会伦理基础。从维护社会伦理关系稳定的目的出发，其最终坚定地选择了限制立功行为的制度设计。换言之，历史上的统治者承认并且接受了这样的一个事实，即：犯罪行为无法根除，更不可能全部予以惩处，为了社会更为长久的安定，必须有节制地使用律法追究犯罪。

2.以“禁囚告举”为核心的立法实践

儒家思想始终强调人与人之间的等级差异，强调不同等级之间有区别的权利义务关系。而在其看来，负罪被囚者的地位自然低于安分守法的普通人。因此，对于负罪被囚者的行为，特别是那些涉及其他人的行为，其始终以一种谨小慎微的审慎态度予以面对，并且认为只有这样才是对保障社会长久安定这一政治考量的回应。

因此，在告奸问题上，儒家天然地对被囚禁者抱持着怀疑的态度。基于此，在立法上予以鼓励几乎是不可能的事情。

以孔子那句“必也使无讼乎”[6]165为代表，儒家始终坚持着息讼、无讼的价值追求。对于追求民风淳厚的统治者来说，诬告对于这种价值追求有着极大的破坏力。在过秦反思的影响之下，统治者也逐渐认识到，刑禁无法从根本上解决诬告问题，必须从告奸这一根源入手予以解决。基于这一认识，汉代以降，法律对于告奸的态度逐渐淡漠，甚至颁布律令以禁止告奸。在禁止告奸的规定中，禁止囚犯告奸是一项十分重要的规定。

(1)“负罪不得告人事”。随着司法实践的发展，禁止囚犯告奸的目的已不再单纯局限于防范被囚者诬告他人。在《隋书·刑法志》中记载了如下案例：

“时有司折狱，又皆酷法。讯囚则用车辐??杖，夹指压踝，又立之烧犁耳上，或使以臂贯烧车釭。既不胜其苦，皆致诬伏。七年，豫州检使白手剽为左丞卢斐所劾，乃于狱中诬告斐受金。文宣知其奸罔，诏令按之，果无其事。乃敕八座议立案劾格，负罪不得告人事。于是挟奸者畏纠，乃先加诬讼，以拟当格，吏不能断。又妄相引，大狱动至千人，多移岁月。”[7]208

上述案例实际上反映了北齐《案劾格》的制定过程。从这一过程中可以看出，禁止囚犯告奸可以减少因官员滥权拷讯而产生的冤案。尽管“负罪不得告人事”的规定也存在一些副作用，并且这些负面影响并未得到有效的解决，但在当时立法者的观念中，仍有必要做出这一规定。

在儒家思想的影响下，统治者认识到，负罪者告奸是一个普遍的情形，如果告奸能够轻易引发诉讼将势必导致诉讼数量大幅增加。即使这些大量的诉讼当中存在属实的犯罪信息，其对社会安定所带来的负面冲击也远远大于获得的收益。这种利益衡量充分体现了儒家思维中追求政治稳定的倾向。

(2)“囚不得告举”。作为中华法系的代表性法典，唐律承袭了前代法律中的大量条款。在“一准乎礼”的立法精神下，《唐律疏义》对于囚犯告举的行为做出了严谨细致的规定。其核心条款即为第352条：官司受理被囚禁者或老小笃疾不得告举之事。该条中规定：“诸被囚禁，不得告举他事。其为狱官酷己者，听之。即年八十以上，十岁以下及笃疾者，听告谋反、逆、叛、子孙不孝及同居之内为人侵犯者，余并不得告。官司受而为理者，各减所理罪三等。”[8]765从整体上看，该条将被囚禁者和老小笃疾者并列为限制告诉能力主体，剥夺了其告发他人犯罪的资格。此处的被囚禁者，并不仅指囚犯，依该条中的疏义所述，其包括“流囚在道，徒囚在役，身嬰枷鎖，或有援人”等情况。这说明在立法者眼中，处在特殊人身状况下的被囚禁者与生理受限的老小笃疾者一样，是极易产生妄告、诬告的群体，必须禁止其告举。在此规定之下，对于一般类型的刑事犯罪，被囚禁者即使知道一些信息也无法告发，因此也就无从立功抵刑。

从国家主义出发，上述律条在两类犯罪中有限地允许被囚禁者予以告举。其一，可以告举反、逆、叛罪。《唐律疏义》第340条中规定：“知谋反及大逆者，密告随近官司，不告者，绞。知谋大逆、谋叛不告者，流二千里。”[8]740此外，唐代《狱官令》中也有“囚告密者，禁身领送”的规定。此处的“密”即指反、逆、叛等严重危及统治安全的犯罪。其二，可以告举监狱官吏虐待自己的犯罪。这两类允许告发的犯罪或与统治者的统治安定息息相关，或与被囚禁者的自身利害紧密相连，故允许其告举。但是，即使被囚禁者予以告举，律典中也没有对其施予功赏的条款。这是因为在统治者看来，告举上述两类犯罪是臣民的义务与责任，而非其权利或权力。所以，法律对于不告举者施以刑罚，对于告举者不予奖赏。在此观念与制度之下，被囚禁者对上述两类犯罪的告举只能算是尽了自己的义务与责任，既然无从获赏，也就无所谓立功。

唐律在认识到被囚禁者极易妄告、诬告的同时，也认识到被囚禁者的弱势地位。为了避免因官吏拷讯囚犯而引发的诬告，唐律在前述条款的基础上，又对官员的讯问行为进行了规范。《唐律疏义》第480条中规定：“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之。若于本状之外，别求他罪者，以故入人罪论。”[8]974依此规定，官员在刑事立案、审理的过程中只能围绕原告的告状范围展开。这种限制意在减少因官员滥用权力拷讯而导致的屈打成招，也使得官员无法利用被囚禁者的诬告来陷害他人。同时，从另一个侧面来看，这种限制也在一定程度上避免了买功、卖功情况的发生。被囚禁者即使通过贿赂等不正当手段获得了他人犯罪的信息，也无法进行告举，官员也不能鞫问。这种严格划定的办案范围从制度上彻底打消了被囚禁者告举的可能性，也导致立功行为无所依附。

由于唐律体系完备，立法技术高超，达到了前代法典所未能企及的水平，故后世在制定律典时对于其中的规定大多予以承袭。宋代以后，虽然律典的体例形式多有变迁，但前述条款始终存于历朝基本法典之中。因此，直到清末，法典之中始终没有出现立功制度所需要的制度基础。儒家对于立功制度的政治考量始终被立法实践所贯彻。

总之，不论是在以法家思想为立法思想的时期，还是法律儒家化以后的历朝历代，中国古代立法中始终缺乏产生立功制度的土壤。不论是“限囚告举”还是“禁囚告举”，法律都对以“告言抵刑”为基本特征的立功制度持反对态度。

二、从政策到立法的“立功折罪”

虽然在古代法典中并不存在立功制度的历史渊源，但在近代以来的刑事政策与刑事立法中，仍能找到些许现行立功制度的直接渊源。

(一)刑事政策中的立功制度

1947年7月，解放战争进入到战略反攻阶段。为了动员全党、全军和全国人民加倍努力夺取解放战争的全面胜利，经毛泽东同志起草，于同年10月10日公布了《中国人民解放军宣言》(《双十宣言》)。在这份宣言中提出，“本军对于蒋方人员，并不一概排斥，而是采取分别对待的方针。这就是首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”针对立功的形式，在这份宣言中指出了两种形式：其一是“凡是已经做过坏事的人们，赶快停止作恶，悔过自新，脱离蒋介石，准其将功赎罪”；其二是“对于起义加入本军的蒋军部队和公开或秘密为本军工作的人们，则给予奖励”。从这份宣言中可以看出，虽然其中所提出的“立功者受奖”的政策被当今学者认为是现行立功制度的直接渊源，但此时所谓的立功仍与今天刑事审判中所适用的立功存在较大差距。简言之，这是在战争时期为争取对方的人员而采用的政策。

建国后，由于刑法典的缺位，我国刑法处于刑事政策化时期。在上述政策精神的支撑下，逐渐形成了镇压与宽大相结合的刑事政策。中央人民政府委员会于1951年2月批准了《中华人民共和国惩治反革命条例》。该条例中第14条第2款规定：“凡犯本条例之罪而有下列情形之一者，得酌情从轻、减轻或免予处刑：……(二)在揭发、检举前或以后真诚悔过立功赎罪者。”作为“宽大”政策的体现，实践中立功赎罪的做法继续发挥着作用，并通过制度化形式固定下来。随着社会主义改造基本完成，国内主要矛盾发生了变化。正是在这一背景下，中共八大于1956年召开。在此次会议上，刘少奇同志在报告中首次提出了惩办与宽大相结合的刑事政策。此外，罗瑞卿同志在题为《我国肃反斗争的主要情况和若干经验》的报告中将该政策的具体内容确定为“首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”六个方面。其中，立功不仅依旧是“宽大”政策的体现，还被细化为“立功”与“立大功”两种情况。这也成了后来在《刑法》中区别一般立功与重大立功的直接渊源。至此，惩办与宽大相结合的政策取代了镇压与宽大相结合的政策。而这两个政策均将立功作为“宽大”政策的落实依据。

在制定之初，惩办与宽大相结合的刑事政策仅适用于反革命案件。随着司法实践的发展，其才被推广适用于一切犯罪，进而成为我国基本的刑事政策。尽管在长期司法实践中时常受到特定社会状况的影响，该刑事政策并未能够得到全面的贯彻执行，但其中的立功政策始终得以沿用，并逐渐成为一种制度。

(二)刑法典中的立功制度

立功制度虽然早已在司法实践被广泛应用，但作为制度正式写入刑法典的时间却并不久远。直到1979年制定我国第一部刑法典时，该制度才被写入。

虽然被作为法定量刑情节之一被写入法条，但此时的立功仍未获得足以作为一种独立制度的地位。1979年《刑法》第63条规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”本质上说，该条所规定的内容并非是立功制度，而是自首制度。从法条结构上看，适用该法条的前提是自首。对于有自首情节的犯罪者来说，如果所犯的罪行较重，则只有当其存在立功行为的时候，才有可能享受到减轻或者免除处罚的优待。如果没有自首情节，则不存在立功的前提。所以，此时刑法典中的立功还只是自首制度下的一个特殊情况，是自首制度的附属(2)。

直到1997年现行《刑法》公布时，立功才获得了正式的独立制度地位。现行《刑法》基于1979年《刑法》的规定及当时司法实践中的惯常做法，明文确认了立功在量刑情节中的独立地位。并针对立功行为的不同，分别对一般立功与重大立功的情况进行了规定。结合后来的相关司法解释，立功制度在实践中的可操作性也较之以往得到了大幅度的提高。同时，在脱离自首这一前提后，立功制度的门槛降到了史无前例的最低水平，使得其在具体案件中的应用范围变得更加广泛。这意味着可以通过适用该制度减免刑罚的犯罪者群体得以扩大，原本用于对敌的量刑情节被扩大应用到了普通犯罪者群体身上。现行《刑法》明确规定立功制度在一定程度上丰富了我国《刑法》中刑罚运用的方式。

从1947年到1997年的50年之间，立功制度经历了从无到有的诞生过程，也经历了从政策到立法的成长蜕变过程。不可否认，在特定时期，立功制度发挥了其应有的作用，为达到特定的目的起到了推动效果。也正是基于这一原因，在过去的几十年中，立功制度始终徘徊在我国刑事法律规范的视野之内。然而，也必须承认，在人类法律实践的漫长历史中，这不过是晚近才刚刚生长出的一棵制度幼苗。对于这样一个缺乏历史土壤的制度来说，不论是在理论上还是在实践中，都必然伴随着大量问题。

三、现行立功制度的困境

从当今世界各国的刑事立法来看，立功制度并未被广泛采纳。“考察世界各国的刑法典发现，无论大陆法系还是英美代表性国家的刑法典均没有规定类似我国立功制度的法律制度，而仅仅将犯罪人的立功表现视为被告人的‘犯罪后态度’或者‘被告人的懊悔’，将其作为一项普通的刑罚酌定情节予以考虑。即便有些国家刑法典中有‘立功’规定，但也未将立功的地位作为特别情节予以特别关注。”[9]可见，立功制度在全世界刑事司法领域的适用并不广泛，究其原因，在于其制度本身存在着难以克服的天然缺陷。

(一)理论基础中的“阿喀琉斯之踵”

有学者认为，立功制度在理论方面存在三个致命缺陷。第一，立功制度违背了“法律不强人所难”的原则；第二，立功制度有违人性，瓦解社会道德；第三，立功制度有悖公平观念[9]。这些缺陷在实践中造成了诸多问题，尽管立法与司法不断做出相应调整以期弥补，但始终是扬汤止沸，治标不治本。究其原因，这些缺陷源自立功制度的价值基础，是无法回避的。

通常来说，以边沁为代表的功利主义哲学理论被认为是立功制度的哲学基础。在功利主义看来，人都受到“趋利避害”原则的支配，会在诸多可能性中做出更符合自身利益的选择。当一个人即将面临牢狱之灾时，其本能地会产生避免这一结果的行为倾向。立功制度契合了这种人性需求，为这种倾向提供了制度上的依据。犯罪者可以通过立功来达到其减免刑罚的直接目的。

对于存在立功可能性的人来说，立功是一件能够增加现实利益的选择，所以很多犯罪者都会选择立功以满足自身的现实利益。但是，当立功带来的现实利益与犯罪者的长远利益相冲突的时候，立功制度就不再是“最大利益原则”之下的选择了。长远利益往往与诸多更为繁杂的因素相关，其衡量的标准也呈现出多维度的特点。对于不同的人来说，其所认可的长远利益并非全然与立功所带来的现实利益相一致。当二者产生偏差时，可带来刑罚减免的立功制度便对犯罪者失去了诱惑力。

对于国家来说，立功制度的设立正是基于国家自身长远利益的考虑。国家一方面希望刑罚能够在惩罚犯罪的同时产生预防犯罪的效果；另一方面则更希望刑罚的执行能够符合经济性原则。出于这些考虑，国家设立了立功制度，试图将犯罪者也拉到对抗犯罪、惩罚犯罪的阵营中来。因此，必须保证犯罪者的利益与国家长远利益之间相互一致，立功制度才能真正意义上地发挥其效果。此外，这种制度的设立，实际上付出了牺牲现实利益的代价。而这些被牺牲的现实利益并非全部属于国家利益范畴，其中也包含着大量个人利益。这种牺牲与利益价值上的取舍使国家利益强行侵占了个人利益的空间。长此以往，刑法所应具有的公正性也会受到侵蚀。

所以，立功制度中存在着一个无法克服的问题。这个问题就是其所带来的现实利益无法与犯罪者或国家的长远利益时刻保持统一。而现实利益一旦与长远利益之间产生偏差，就会对长远利益的实现产生影响。功利主义思想所追求的原本即是长远利益，而立功制度却很容易将人导向部分阻碍长远利益实现的现实利益，从而与功利主义思想的基本理论相左。这种现实利益无法与长远利益相契合的情况，就是立功制度在理论上的“阿喀琉斯之踵”。

(二)司法实践中的“达摩克利斯之剑”

立功制度不仅在理论中存在严重的缺陷，且在多年的司法实践中也产生了许多的问题。这些问题则主要围绕着对于立功行为的认定展开。

在诸多饱受诟病的问题当中，“买功”是最为突出的一项。对于那些渴望立功但又没有犯罪信息的犯罪者来说，如果条件允许，其会通过交易的方式获取他人犯罪的信息。而交易的对象除了一般社会人员外，也会涉及部分司法工作人员，造成极为恶劣的影响。而在那些无法通过交易获得犯罪信息的犯罪者群体中，甚至存在先雇人犯罪，再予以举报的情况。这种“买功”的行为不仅不能使立功制度发挥出其应有的功能，还严重地危害了社会的既有安定。

针对“买功”问题，最高人民法院在2010年发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。该文件对于立功线索的来源进行了限制，并且规定：“犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并‘检举揭发’的，不能认定为有立功表现。”这从制度上否定了“买功”的效果，具有积极的意义。但是，该规定的实效以全部立功线索的来源均可查清为基础，而这几乎是在实践中不可能达成的前提。

在司法实践中长期存在着立功认定难的问题。对于无法认定是否属于合法来源的线索，如果一概予以认定，则等于变相鼓励“买功”行为；如果一概予以否定，则会打击犯罪者做出正当立功行为的积极性。这种两难情境使司法人员陷入了无所适从的境地，无法将立功制度应用到司法实践当中。

“买功”问题只是立功制度适用过程中存在的诸多问题之一。但其真实地反映了立功制度在应用过程中所遭遇的困境。而这种困境犹如“达摩克利斯之剑”一样，使立功制度的实效时刻处于危险之下。

总之，立功制度在当今司法实践中，始终存在着许多问题。由于这些问题均源于该制度所依据的理论基础与实践环境，故无法彻底避免。针对这些问题，过往实践中所采取的解决方式也没有取得令人满意的效果。这一切都说明，立功制度是一个理论基础、实践经验均很不成熟的制度。

四、现行立功制度的前景

现行立功制度是建国前后对敌政策经过演变后所产生的制度，其并非源于我国传统法制的积淀。在无法摒弃极强目的性与功利色彩的同时，其本身的价值取向也与传统法制所坚守的内容相冲突。萨维尼曾说：“一切法是基于下列方式产生的，即占主导的、但并非十分恰当的说法称之为习惯法，也就是，它首先通过习俗和民众信仰，然后通过法学被形成，也即是导出是假手内在的、静默作用的力量，而非借助立法者的意志。”[10]8对于现行的立功制度来说，传统法观念中并未给其提供理论或制度的基础，其完全是依靠立法者的意志而创设起来的制度。有观点认为，立功制度的设立不利于引导积极的价值理念。在理论与实践的双重困扰下，其发展趋势必将被取消。当然，这种取消在现阶段应采取渐进式的方式，逐步将立功行为由法定的量刑情节转变为酌定的量刑情节[11]。这种观点对于立功制度未来走向的判断有一定的参考价值，与之相关和相反的观点还有很多。可见，立功制度的未来走向已经得到了人们的关注。

对于任何一个法律制度而言，其未来存废的走向与人们关于法的观念之间存在着密切的联系。人们的法观念并不能在一个具体时代中独立形成，其必然要以过往时代中的法观念为基础。倘若某个具体制度不具有必要的观念基础，或者其所具有的观念基础与历史中的法观念相悖，其必然会面临多舛的发展过程，甚至要承受被废弃的结果。对于立功制度来说，其在数十年间的司法实践过程所面临的诸多弊端正是源于其未能与传统法观念相符合的实际情况。

“当一项制度会产生某些致命的负面效应时，消除这些负面效应将意味着毁灭这种制度。”[9]尽管有许多学者都在试图从理论上、实务上弥补立功制度的缺陷，但都没有收到良好的效果。对于一个与传统法观念之间存在着无法弥合的缝隙的制度来说，要想从根本上消除这些弊端，恐怕只有放弃该制度这一个选择。对于坚持维护该制度的人来说，只能接受这样一个事实，即：这是一个不能惩罚所有犯罪的世界，立功制度也不是将这样的世界导向完美的手段。

综上所述，通过回顾与立功制度有关的历史传统并结合该制度的实践情况，我们可以谨慎地认为，立功制度将不得不面对一个晦暗的未来。

注释：

(1)儒家经典《礼记》中提出了十伦的概念。《礼记·祭统》“夫祭有十伦焉；见事鬼神之道焉，见君臣之义焉，见父子之伦焉，见贵贱之等焉，见亲疏之杀焉，见爵赏之施焉，见夫妇之别焉，见政事之均焉，见长幼之序焉，见上下之际焉。此之谓十伦。”(参见李学勤主编：《十三经注疏·礼记正义(上、中、下)》，1999年版，第1354页。)

(2)在《唐律·名例律》中有“犯罪共同逃亡后互捕自首”的条款，该条将共犯当中个人的立功行为作为自首制度当中的一种特殊情况予以规定。1979年刑法中关于立功行为地位的规定与此相似。但对于立功行为的判断上，《唐律》要求犯罪者必须捕捉其他共犯才可除罪，而依1979年刑法，犯罪者只需要提供线索即有减免刑罚的可能。因此，从实质上说，1979年刑法中的立功的范围包含了《唐律》中对于立功的认定。而后者所认可的立功范围并不符合告言立功的情形。因此，既不能据此说1979年刑法与《唐律》对立功制度的规定相同，也不能据此断定《唐律》中存在告言立功制度。

[1]李晓明,等.中国刑法基本原理[M].第四版.北京:法律出版社,2013.

[2]高亨.商君书注译[M].北京:中华书局,1974.

[3]韩兆琦,译注.史记(第六册)[M].北京:中华书局,2010.

[4]云梦秦墓竹简整理小组.云梦秦简释文(三)[M].文物，1976,(8):27-37.

[5]李学勤.十三经注疏·礼记正义(上、中、下)[M].北京:北京大学出版社,1999.

[6]李学勤.十三经注疏·论语注疏[M].北京:北京大学出版社,1999.

[7]中国政法大学法律古籍整理研究所.中国历代刑法志译注[M].长春:吉林人民出版社,1994.

[8]钱大群.唐律疏义新注[M].南京:南京师范大学出版社,2007.

[9]陈瑞林,严西文.反思我国刑法中的立功制度[J].韩山师范学院学报,2011,(2):20-23.

[10][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.历史法学派的基本思想[M].[德]艾里克·沃尔夫,编.郑永流,译.北京:法律出版社,2009.

[11]刘克成.我国立功制度设立依据的反思及现制调整[M].南华大学学报(社会科学版),2010,(3):64-67.

编辑：黄航

From Prohibiting to Permitting: the Meritorious System under the Standpoint of Traditional Legal Institution

SONG Ge

(Kenneth Law School, Soochow University, Suzhou Jiangsu 215006, China)

The Meritorious System is still attached with a plenty of troubles which scholars try to resolve by remedying legal institutions. This is because Meritorious System is short of nutrition of traditional legal resources. Both legalist and confucianist trended to against the system. As a institution of application of penalty, present Meritorious System’s origin is the policy which was used on enemy in war time. This is not only lead to the theoretical defection, but also the inadequacy of social condition. Furthermore present Meritorious System can’t fit traditional legal concept. In a word, Meritorious System has to confront a dim future development.

Meritorious System; forbid prisoner to accuse; criminal policy; Tang Dynasty law

10.3969/j.issn.1672-0539.2017.02.003

2016-10-30

宋鸽(1987-)，男，北京人，硕士研究生，研究方向：法律史、中国法律思想史。

D916.1

A

1672-0539(2017)02-0017-07