以数据化的隐私权为代价——Google搜索引擎并不“免费”

杜婧，张凌寒

（东北师范大学政法学院，吉林长春，130117）

以数据化的隐私权为代价
——Google搜索引擎并不“免费”

杜婧，张凌寒

（东北师范大学政法学院，吉林长春，130117）

隐私权在互联网时代被搜索引擎服务提供者以隐性获取、贩卖等方式侵害。首先指出隐私权在网络时代日趋隐形化且被用户忽视，分析GOOGLE引擎经营模式，指出搜索引擎免费收集和使用用户数据的方式。进而探讨在网络搜索引擎服务提供者和网络用户在用户数据上的法律关系问题，指出用户数据作为用户隐私权的重要组成部分受到保护的紧迫性，并提供了几种可行的方法。

数据化的隐私权；用户数据的重要性；Google搜索引擎

不论是在工作还是在生活中，离开网络是现代人难以想象的。购物网站、线上外卖、购房信息、打车软件，可以说新兴互联网技术将衣食住行各个方面的行为都以网络数据的形式再现了。而能将这些多而杂的信息串联起来，并且呈现在互联网用户面前的搜索引擎，可以说是不起眼但又不可或缺的重要信息获取工具。搜索引擎用户只需要打开一个简单的页面，输入想要的信息关键词，就能免费获取到相关的信息。但事实确实如此吗？世界上真的存在免费的午餐？答案是否定的，用户们付出的“代价”是数据化的隐私权。

一、网络时代隐私权的数据化

隐私权是现代人权体系①《世界人权宣言》(UDHR)第12条、《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)的第17条规定。中的重要权利之一。以下简要梳理隐私权诞生及发展的过程，探讨传统隐私权理论在应对现代个人数据上的不足，深入探讨个人数据与隐私权的关系，以及其对隐私权概念的突破和对隐私权范围的扩张。

（一）本来面貌的隐私权（隐私权的诞生和发展）

1.美国隐私权的诞生

隐私权是现代人权体系中的重要权利之一，抛开现在数据化的外壳，隐私权发展最初的原点在哪里？大多数学者认为Samuel Warren和时任最高法院法官的Louis Brandeis的法学评论The Right To Privacy，是第一次尝试解释美国隐私权的相关论著。这部合著之所以出版，是为了回应当时的尖端技术——柯达相机，相机能够完全再现“瞬间的图像”，这篇论著的作者们认为，这项技术侵犯了“私人生活的神圣领域”［1］193。Warren和Brandeis认为相机技术威胁了公众的隐私权，因为该技术提供了“秘密地照相的可能性”［1］193。为了使公众的个人隐私不受恶意地侵害，学者们依照法律原则，发展出了能够保护“每个独立个体的隐私”的隐私权［1］195-197。在参考了类似商业秘密和知识产权等相关法条后，Warren和Brandeis将个人隐私权定义为“不受侵扰的权利”［1］195（the right to be let alone）。在隐私权定义中排除了“宣布放弃自己不受大众监督的权利的人”，因为这类公众人物比起一般人而言，对隐私权的期待度较低。这类公众人物比如党派候选人、公仆或者任何“应在公众监督下完成其法律义务的人”［1］215-216。Warren和Brandeis将隐私权总结为这样一种权利：“当事人不涉及法律上的事务，但当事人被卷入了不期望涉及的公众事件”［1］214，并且“人们都同感地认为并有权保留在公众好奇心之外的个人事件，不论该事件是否发生在集体生活环境之下”［1］216。

随着Warren和Brandeis合著的发表，无数的法院引用了“不受侵扰的权利”［2］。其中，作为美国侵权行为法重述（第二版）的报告人的William L. Prosser，将“不受侵扰的权利”总结如下：“侵权行为法由四种原告的权益组成，当这些权益被他人行为所侵害时，原告有权请求该权益不受侵扰。”［3］这四种侵权行为是：（1）无理侵扰他人的独处；（2）挪用他人的姓名或其他特征；（3）无正当理由公布他人的私生活；（4）将他人置于不正确的公众理解下。Prosser的侵权法理论随着美国侵权行为法重述（第二版）的实施被美国私法学界及大多数州法院广泛接受。

2.现代隐私权法：联邦法（隐私权的限缩与现实的冲突）

在Prosser的侵权法理论成为主流理论之后，在公众场合拍照这一行为不再视为对被拍照人的侵权。Gill v.Hearst Pub.Co.［4］一案中，法院判决“无理侵扰他人的独处”仅仅适用于受害者身处私人场所时。该案的受理法院认为“不被侵扰的权利”并不是一项绝对权利，这项权利还需考虑与公众知情权以及言论自由权的平衡。此案之后，多数侵权案都倾向于公众视野之下无个人隐私这一观点。

Prosser的侵权法理论较之Warren和Brandeis的侵权法理论而言，更强调隐私权（不被侵扰的权利）的外延受到公众利益的限制。

但是，这个观点在技术的极速发展的变化世界中难以服人。由于网络的普及，“公众视野”的范围被无限地扩大了，人们能短时间内接收到无数的信息同时释放自己的私人信息，而这些信息又影响着人的观点和生活。带上数据化外壳的侵权变得越来越容易，并且更具侵犯性和隐蔽性。Gill v. Hearst Pub.Co一案中，当时对判决结果持反对意见的Carter法官对未来科技造成的网络侵权行为提出了几点看法：（1）不愿为他人所知之事视为个人隐私；（2）侵犯此种隐私的行为具有攻击性；（3）该侵权行为的攻击性在信息重复传播过程中会加强；（4）这件隐私对一般人而言没有新闻价值。新技术带来的新问题：数据世界的“公众利益”与“个人隐私”的界限在哪里？这些要素或许能为未来科技发展过程中必将发生的侵权行为提供一些解决的理论基础。

（二）数据外壳下的隐私权

现代生活中面对未知问题的解决方法，第一选择不再是查阅专业书籍，而是使用搜索引擎。简单的输入关键词就能轻松得到大量的相关信息，人们在“得到”想要的信息时，很少进一步考虑到这些信息的来源是否真实（涉及虚假信息）或是否合法取得（侵犯他人隐私或专利），更少有考虑取得信息所要支付的“对价”。作为搜索引擎的提供者——互联网公司，其庞大的利润来源绝不仅限于提供软件的专利费用、用户，具体而言，用户信息正是互联网公司不可缺少的关键利润增长点。现代互联网公司最具代表性的Google，其产品线从搜索引擎、邮箱、浏览器、地图、APP、Google Glass等等，涉及甚广。但是搜索引擎技术始终是互联网公司最基本也是最核心的技术。

在连接网络的一瞬间，搜索引擎就是一扇连接了无数端口的大门，Google搜索引擎不仅能够接触并且储存大量的个人信息，这其中也隐含着一个巨大的隐患——个人信息在无形之中被收集、被贩卖、被使用，每一个环节都有侵害个人信息的危险。这种危险存在于两方面：一方面，用户没有提供个人信息的自觉，免费使用着便利产品的同时，无意识的情况下将自己的信息无偿地“贩卖”给了Google搜索引擎的数据库；另一方面，Google公司似乎认为未来社会必将承认技术与机器不可或缺的重要作用，不认为技术“侵入生活”将成为个人隐私的危机。2010年，Google公司前CEO Eric Schmidt发言称：一旦得到用户的允许，Google就能得到关于用户，甚至用户的朋友的信息，通过这种方式，Google得以改进搜索的质量。甚至不需要用户打字，我们就能知道用户在什么方位，曾去过什么地方，甚至能多多少少知道用户的想法［5］。这番话可以看出，Google搜索引擎的用户们在线下可能非常谨慎保护的个人隐私信息，在线上，甚至在使用了搜索引擎之后的线下时间，已经被数据化传输到了Google所有的庞大数据库中。那么用户们的信息仅仅只存在于Google的数据库中并且仅为Google公司所使用吗？这显然是毫无经济价值的行为。

二、Google搜索引擎的上下游法律关系

Google搜索引擎之所以有市场需求，是因为网络信息数量之庞大，用户之所以选择搜索引擎这个产品，其作用是为了筛选有用的信息。占领先机掌握了“连接”和“筛选”这两种算法技术的Google公司能够占领市场是非常自然的发展。2015年1月，美国地区Google搜索引擎市场占有率为74.8%，第二位的bing仅占12.4%［6］。在Google搜索引擎占有大量市场份额的前提下，第三方广告商作为Google搜索引擎的赞助商加入到用户与Google搜索引擎的双方关系中来了。有学者认为Google搜索引擎的这种运营方式是一种“双边市场”［7］机制，换言之，是作为一种媒介。使用“双边市场”一词，用户、第三方广告商应该是一种相互需要的关系。但事实上，用户并不需要广告商。

美国学者Robert Bork认为：Google作为“媒介”——广告内容的传递者，“和报纸、免费电视一样在做广告”［8］，但传统媒体和Google之间兜售广告商的方式存在本质上的区别：传统媒体通过特定的传媒手段，受众并不是特定的，传统媒体不会具体到某一个人来特意推广某个广告商；而Google的推广手段基于其庞大的数据库，可以精确地知道广告受众（用户）的兴趣、地域特征，甚至具体位置。从这一点上而言，Google所掌握的个人信息量是一个相当可怕的数字，也正是这一点吸引了第三方广告商。

在以Google搜索引擎为中心的前提下，第三方广告赞助商和搜索引擎用户形成了一种不对等的上下游关系（见图1）。

图1 Google搜索引擎的上下游关系

从上游方向看，第三方赞助商作为Google搜索引擎的上游企业，以竞价拍卖的方式夺得想要的关键词（包括某种行为、某个地域中的次级词等等用以定位其目标客户），Google公司会综合竞价最高及广告质量两个因素确定Google搜索结果的前几项花落谁家。这一点可能对资金链较短的新企业而言没有太大吸引力，但Google公司在这一点上非常创新，广告商不需要为在Google搜索结果中展示广告而付费，只有当用户真正点击了广告链接之后再支付竞价金额。这种用户点击链接之后再付费的体验服务方式称为cost-per-click（CPC），这也是Google搜索引擎能吸引到广大广告商的终极核心产品之一［9］。第三方广告商是Google公司的最具潜力价值的客户，Google搜索引擎要做的是通过Google AD WORDS将第三方赞助商的广告呈现在用户面前，并且不是所有的用户，而是通过Google的算法最适合第三方赞助商的目标用户。Google通过自己的算法技术、用户数据库和市场占有率为广告商选择了最有针对性的用户。而Google同时可以通过用户对广告需求的搜索、商品的选购、对链接的点击率等行为进一步搜集到更多更精确的用户信息。关于用户信息对于Google搜索的重要性，Google公司研发部门总监Peter Norvig表示：“我们并非掌握了比别人更好的算法，只是拥有更多的数据。”［10］

而从下游方向看，作为Google搜索引擎下游关系的用户可以说是Google的宝贵资源，正是用户的数据组成了Google的信息来源。表面上看，用户可以免费使用着Google搜索引擎提供的服务，但实际上“自己的偏好、怪癖、嗜好都被Google所获取再转卖给了广告商。而用户可能并没有自觉正以个人隐私为代价“免费”地获得信息和使用产品［11］。用户使用搜索引擎的目的在于快速地获得相关目标信息，那么，用户通过Google搜索引擎得到的都是真实的信息吗？显然不是。在免费试用Google的产品的同时，页面上的广告或者搜索相关信息的第一页面并不都是基于用户自由选择产生的，其中一部分是由“上游”的企业竞价及Google搜索排名所决定的。稍微深入思考一下，在搜索引擎中输入自己想要的信息关键词时，很少会有人首先想到个人信息或者个人隐私的问题，分析其原因：可能是客观上在自己身上没有出现“实害”或者可见的经济损失；主观上又简单地（并且免费地）获得了可接受范围内的大量信息。这两方面的错觉综合起来：用户似乎没有受到Google搜集数据这一行为的任何损害，反而还得到了想要的结果。实际上确实没有损害吗？William Mitchell法学评论中由Nathan Newman发表的论文中对Google时代可能造成的用户损害作出了总结［12］：（1）由于Google的垄断地位，用户以低价失去个人隐私数据；（2）由于广告商的区分投向用户，造成可能的价格歧视；（3）Google对个人隐私数据的处理存在不法使用的潜在风险。正是总结中的第3点“潜在风险”，每一个用户都有可能成为“实害”的被害人。

基于以上用户可能发生的风险，自然需要考虑如何防止和弥补损害的发生。

三、如何保护数据化的隐私权

隐私权的出现、变化实际上是一种事物以新的形式出现，正是由于新形式造成的不确定性，是否需要创制新的规则从外部加以规制，还是交由新生事物或形式出现的领域自行调节，这是一个非常有趣的问题。具体到Google搜索引擎搜集用户信息这一行为不断“入侵”个人的现实生活这个问题，存在着不同看法：

第一，从社会角度。律师Bridget A.Sarpu认为：社会自身会发展出与新技术相应的社会礼节、规范和责任［13］。可以看出，此观点倾向于新事物与社会融合的过程中自行发展。但是需要看到的是，新技术的发展之迅速，从20世纪90年代互联网普及以来，不到30年的时间，技术的更迭已经淘汰了无数技术又产生了新的技术；与技术更新的高速相反，单单社会礼节的形成和发展需要经过一个相当长的时期。想要达到与新技术发展速度相应的社会礼节、规范和责任，这两者之间的速度差又要以什么样的方式才能弥补呢？

第二，从立法角度。康奈尔法学院教授James Grimmelmann则支持单独立法［14］，因此撰文描述了针对于搜索引擎的单独法框架。而实践中2012年美国白宫已经公布了“消费者隐私权利法案”（Consumer Privacy Bill of Rights），以保护个人不受由个人信息被大范围传播导致的“心理上的痛苦和压力”［1］196。以立法的方式规制已知且缺乏变化的事物是非常有效的，但是，为了适应不断变化的事物，法的适用也需要不断变化才能发挥有效的规则作用。

第三，从市场角度。Nathan Newman认为，由于Google已经拥有市场优势，短时间内难以依靠市场调节功能保护用户权益［15］。因此，一次由政府组织的反垄断调查可能是引起人们大范围讨论和思考的契机，对市场恢复调节作用也有可能起一些积极作用。打破Google垄断地位的具体措施：（1）减少Google对用户数据的控制；（2）用户授权创造一个用户数据的市场；（3）对Google造成的用户损失实施公益责任。这种政府介入的方式短时期内可能相当起作用，但是不能保证长久实施。有可行性的是，政府的数据收集部门自行开发出搜索引擎供一般民众使用（比如2014年上线，由中央七大新闻媒体——人民日报、新华社、中央电视台、光明日报、经济日报、中国日报和中新社联手创办的中国搜索信息科技股份有限公司，http：//www. chinaso.com/，可能在国内形成百度搜索的替代性搜索工具），这种非盈利性的搜索引擎可能在数据的多样化上没有太大竞争力，但是出于个人隐私安全的角度考虑，对用户而言也是非常具有吸引力的。Google的优势决定了用户的黏性越来越大，其占有的数据量决定了准确程度，其他引擎进入市场愈加艰难。

第四，从技术角度。专注隐私权研究的Omer Tene教授则认为技术问题通常都有技术解决方法［16］。首先用户可以避免登陆搜索引擎，在注册信息与搜索信息分开的情况下，可以减少个人身份信息和搜索历史之间的联系。当然，这远远不够保护个人信息，对于另一种获取用户信息的Cookies技术（Cookies最典型的应用是判定注册用户是否已经登录网站，用户可能会得到提示，是否在下一次进入此网站时保留用户信息以便简化登录手续，这些都是Cookies的功用；另一个重要应用场合是“购物车”之类处理,用户可能会在一段时间内在同一家网站的不同页面中选择不同的商品，这些信息都会写入Cookies，以便在最后付款时提取信息），可以通过浏览器页面的工具栏禁用Cookies。对于网络IP地址的获取对策，可以使用代理服务器（proxy server），比如洋葱路由（Tor-The Onion Router），但是此对策不能防止代理服务器滥用获取的个人信息。由于网络技术软件种类繁多，新的获取信息的技术和反制获取技术的方法层出不穷，因此通过技术方法难以彻底解决个人信息被不当获取和使用的问题。

第五，从用户角度，用户有权删除自己上传、输入该搜索引擎的信息的理论基础新方向。一般而言，个人信息相关的权利和个人隐私权紧密相关。也有学者对于网络个人信息提出了新的权利理论，瑞士学者Franz Werro在其论著中论述了“被遗忘的权利”（the right to be forgotten）［17］，这个权利术语适用于个人有权掌控和有能力删除实际掌握在他人手中关于自己的个人信息，通常基于信息失效但仍然侵犯个人隐私权等原因。实践中，欧盟在2012年率先提议个人应具有网络被遗忘权。以此种方式给予“个人控制自己信息的权利”，“对自己曾经同意给与的个人信息撤回的权利”［18］。对此，美国学界认为，在掌控和删除的另一面，存在着威胁网络言论自由的风险。以Google为例，其现行的规则是：法院传令是移除信息的唯一方式。法院先例支持四类移除信息请求：（1）保密个人信息，如身份证明信息、银行账户信息、信用卡信息；（2）有关未成年人的信息；（3）不实信息或诽谤，或因年代久远、后续事件已经与事实无关的信息；（4）不正当的有害信息，例如可能导致霸凌或者跟踪的信息［19］。在Edward Carter的研究中显示，阿根廷有关法院受理的涉及撤回搜索引擎上的关于自己的个人信息的200个相似案例中，成功撤回信息的诉讼请求大多是基于著作权、个人隐私权、信息保护，而不是“被遗忘的权利”［20］。在欧盟提出“被遗忘的权利”相关草案之后的一个月，美国白宫发布了“消费者隐私权利法案”（Consumer Privacy Bill of Rights），其目的是给与网络用户接触和掌控自己信息的渠道。

就目前而言，互联网技术的发展路径才刚刚开始，出现“意外事件”的几率非常大，贸然立法反而会限制其发展。现在可行性较大的方法就是：由非盈利性质的机构提供给用户更多的搜索引擎选择，可以一定程度上缓解搜索引擎市场的垄断化，分散用户集中使用某一种搜索引擎的集中化。虽然非盈利机构所提供的搜索引擎（比如现在国内推出的“中国搜索”）有可能无法给用户最庞大的数据，但是从另一个角度看，用户的个人信息也不会被无限制地流入商业市场，可以降低信息被不当利用的风险。

不论从哪个角度分析，当下最有效的方法才是最有现实意义的。在源头上，用户自我隐私权的意识提高才是最基本的，也许需要一个极具关注度的案件，也许需要自己受到实害才有感触。总之，只要能揭开那一层数据化的外壳，权利的本质并没有变化，权利所涵盖的范围甚至会越来越大。只希望揭开这一层外壳的时间不要太久，代价不要太大。

［1］Samuel D.Warren&Louis D.Brandeis.The Right to Privacy［J］.4 HARV.L.REV.1890.

［2］Benjamin E.Bratman，Brandeis and Warren’s.The Right to Privacy and the Birth of the Right to Privacy［J］.69 TENN.L.REV.2002：623-650.

［3］William L.Prosser，Privacy［J］.48 CAL.L.REV.1960：313-319.

［4］Gill v.Hearst Publishing Co.，40 Cal.2d 224［EB/OL］. http：//scocal.Stanford.edu/Opinion/gill-v-hearstpublishing-co-26430.

［5］Derek Thompson.Google’s CEO.“The Laws are Written by Lobbyists”，THE ATLANTIC［EB/OL］.［2010-10-01］.http：//perma.cc/A3PN-3XFT.

［6］爱尔兰市场研究公司StatCounter提供数据［EB/OL］. http：//tech.sina.com.cn/i/2015-02-03/doc-iawzunex9703248.shtml.

［7］David Evans.The Antitrust Economics of Two-Sided Mar⁃kets 2［EB/OL］.［2002-11-14］.http：//ssm.com/abstractr332022.

［8］Robert Bork.Op-Ed.Antitrust and Google，CHI.TRIB.［EB/OL］.［2012-04-06］.http：//articles.chicagotribune.com/2012-04-06/opinion/ct-perspec-0405-bork-20120406_Iunpaid-search-results-search-engines-search-algorithms.

［9］NathanNewman.Why EU Antitrust Focus on Google and Data Portability Matters-and Why It’s Probably Not Enough，HUFFINGTON POST［EB/OL］.［2012-05-22］. http：//www.huffingtonpost.com/nathan-newman/euantitrust-and-googleb_I534403.html.

［10］Matt Asay，Tim O’Reilly.“Whole Web”is the OS of the Future，CNET［EB/OL］.［2010-03-18］.http// www.cnet.com/news/tim-oreilly-whole-web-isthe-os-of-the-future.

［11］Jan Whittington&Chris Jay Hoofnagle.Social Net⁃works and the Law：Unpacking Privacy’s Price［J］.90 N.C.L.REV.2012：1327-1357.

［12］Nathan Newman.The Costs of Lost Privacy：Consum⁃er Harm and Rising Economic Inequality in the Age of Google［J］.4 WM.MITCHELL L.REV.2014：849.

［13］Bridget A.Sarpu.GOOGLE：THE ENDEMIC THREAT TO PRIVACY［J］.15 J.High Tech.L.2014:97.

［14］James Grimmelmann.The Structure of Search Engine Law［J］.93 Iowa L.Rev.2007-2008：1.

［15］Nathan Newman.THE COSTS OF LOST PRIVACY：CONSUMER HARM AND RISING ECONOMIC IN⁃EQUALITY IN THE AGE OF GOOGLE［J］.40 Wm. Mitchell L.Rev.2013-2014：849.

［16］Omer Tene.WHAT GOOGLE KNOWS：PRIVACY AND INTERNET SEARCH ENGINES［J］.2008UtahL. Rev.2008：1433.

［17］Franz Werro.The Right to Inform v.The Right to Be Forgotten：A Transatlantic Clash［J］.LIABILITY IN THE THIRD MILLENIUM,2009：289.

［18］Viviane Reding，Vice President，Eur.Comm'n.The EU Data ProtectionReform 2012：Making Europe the Standard Setter for Modem Data Protection Rules in the Digital Age［EB/OL］.［2011-12-26］.http：//europa.eu/rapid/press-release SPEECH-12-26_en.htm.

［19］AllysonHaynesStuart.GOOGLESEARCHRE⁃SULTS：BURIED IF NOT FORGOTTEN［J］.15 N.C. J.L.&Tech.2013-2014：463.

［20］Edward L.Carter.Recent Development：Argentina's Right to Be Forgotten［J］.27 EMORY INT'L L. REv.23，2013：35-39.

D923.8

A

杜婧（1988-），女，硕士研究生，研究方向为民商法学。张凌寒（1982-），女，博士，副教授，硕士生导师，研究方向为民商法学。