初论“三角盗窃”

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

引言

据中国互联网络信息中心（CNNIC）相关数据显示，截至2016年底，我国网民规模已达到7.31亿，其中手机网民数量占95.1%。目前，我国互联网社会已初具规模①参见“中国网民已达7.31亿，2016年互联网的最全分析在这里”http：//tech.ifeng.com/a/20170122/44535194_0.shtml，2017年9月1日访问。。在互联网高度发展时代，信息网络使得社会公民商品交易呈现便捷化和快速化特征。传统交易模式是消费者持货币与商家交换商品。钱—货交易模式具有现实可控性。商家出售货物得到钱币形式的等价物，消费者通过交付货币获得商品使用价值，主体仅涉及商家和消费者，货物出售和货币交付行为具有同时性。随着网络技术发展，支付方式向数字化模式转变。二维码支付是典型新型支付模式。在二维码支付过程中，消费者扫描商家收款二维码，将电子支付账户款项转移到商家电子账户，消费者和商家通过信息网络，实现无纸币化交易。这种交易方式简化了传统交易模式中“找零”过程，降低市场中使用假币风险，但便捷交付行为背后却呈现出更为复杂的法律关系。近年来频繁出现“偷换二维码”造成店铺损失事件，如发生在广东增城新塘久裕村综合市场的事件，行为人通过更换40多位摊主收款二维码获得非法利益②参见“广州增城一菜场收款二维码被人偷换，40多位档主辛苦钱被盗”http：//news.163.com/17/0829/21/CT1O0OKC000187VE.html 2017年9月1日访问。。对于新型支付方式下侵犯财产行为的定性也引起学界争议。有学者主张，行为人构成诈骗罪，是新型三角诈骗[1]，这种观点忽视了消费者并不存在处分财产的意识与行为；有学者主张，行为人构成盗窃罪间接正犯，但行为人未控制和支配消费者行为，并未能将其作为犯罪工具；还有学者主张，行为人构成盗窃罪直接正犯，但未全面评价案件中各方关系，无法解释“商家作为受害者，却从未占有被盗财物”的逻辑矛盾，忽视消费者在案中行为的评价。这三种主张均存在不足之处。本文认为，新型支付模式下侵犯财产权行为属于三角盗窃，应以盗窃罪定罪处罚。

一、三角盗窃概说

自财产私有化伊始，对盗窃罪的规制成为保障公私财产安全重要利器。各国立法均对盗窃公私财产行为刑事归责，但对盗窃罪构成要件描述不一。我国盗窃罪规定与现行《德国刑法典》规定相似，描述盗窃行为犯罪基本构成，列举不同情形下盗窃行为具体表现形式。现行《日本刑法典》与两者相比，则单薄很多，仅描述盗窃行为罪状。纵使各国盗窃行为描述不同③现行《德国刑法典》在第242条第1款中规定，“意图为自己或第三人不法之所有，而窃取他人之动产者，处五年以下有期徒刑或罚金”。在第243条规定加重盗窃罪，第244条规定携带武器盗窃、结伙盗窃以及侵入住宅盗窃。现行《日本刑法典》第235条规定，“窃取他人财物的，是盗窃罪，处10年以下惩役或者50万元以下罚金”。我国刑法对盗窃罪构成要件在第264条中规定，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”，但司法实践和理论一致认为，盗窃行为具有共同本质特征，即行为人违背他人意志转移占有他人财物。

通常盗窃罪具体表现是：行为人采用秘密手段，趁人不备，转移占有被害人财物，这种转移占有违背被害人意志。财物占有人和被害人具有同一性，为二者间盗窃。但在盗窃罪中，也存在财物占有人和被害人不是同一人（不具有同一性）情形。若介入第三人（财物占有人）行为受到行为人支配或作为行为人工具，且第三人转移财物占有状态属于无权处分时，这种构造下行为人是盗窃罪间接正犯。若介入第三人（财物占有人）行为未受到行为人支配，且第三人转移占有财物状态属于有权处分时，便构成三角盗窃。

我国对三角盗窃无明文规定，但通过解读三角盗窃行为构成，将其置于当下法律框架内，应以盗窃罪定罪处罚，可从实质侧面与形式侧面说明。一方面，从实质侧面考量，三角盗窃与二者间盗窃的法益侵害无任何区别。在二者间盗窃情况下，通常是被害人所占财物直接被行为人秘密转移占有，财产遭受损失。在三角盗窃中，被害人与财物占有人分离，财物占有人财物被行为人秘密转移占有，被害人财产遭受损失。盗窃罪本质是侵害财产法益，刑法规定盗窃罪目的是保护财产，而三角盗窃与二者间盗窃在实质层面上相同，均属侵犯公私财物。不能因财物占有人与被害人不具同一性，而否认三角盗窃侵犯公私财产实质；更不能因财物占有人基于有权占有转移财产，而对被害人财产不予刑法保护。另一方面，从形式侧面考量，三角盗窃与二者间盗窃行为构造具有共性。在三角盗窃中，行为人主观上具有明显犯罪故意及非法占有公私财物目的。三角盗窃行为完全符合盗窃罪客观构成要件：第一，三角盗窃行为违背财物占有人（第三人）意志。即行为人非法获利违背他人意志。一般而言，财产类犯罪可分为财产取得类型犯罪与财产毁弃类型犯罪[2]。其中，财产取得类型犯罪依据被害人意志表现不同，分为违反意志类犯罪与利用瑕疵意志类犯罪。盗窃罪、抢劫罪和抢夺罪属于违反意志类犯罪；诈骗罪和敲诈勒索罪属于利用瑕疵意志类犯罪。在三角盗窃情况下，行为人最终基于财物占有人转移行为获得财物。客观上由于行为人介入，财物占有人（第三人）转移财物时发生转移错误。财物占有人始终未认识到这种转移错误，即财物占有人无将财物转移给行为人的处分意志。行为人获得财物违背占有人意志。第二，三角盗窃行为具有秘密性。三角盗窃中，行为人采取秘密手段使得财物占有人在转移财物中发生移转错误。这种秘密手段使得财物占有人与被害人在犯罪发生时，甚至于盗窃行为既遂后，未能发现，符合盗窃罪成立中秘密窃取要件。第三，三角盗窃行为针对他人财物。学界对他人财产性利益是否属于财物持不同观点。有学者主张，刑法中财物应做狭义解释，财物一概不包括财产性利益[3]。还有学者主张，我国刑法中财物应做广义解释，既包括狭义财物，也包括财产性利益[4-5]。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条将通讯电路、电力列入盗窃罪保护范围，表明虚拟财产和财产性利益其实已通过列举方法被立法者认定为财产。作为盗窃罪对象财物，应具有可管理性、可移转性和可保护性。三角盗窃行为中财物占有人与受害人不具有同一性，与二者间盗窃不同。故三角盗窃对象是财物占有人所占财物，但在法律上属于受害人所有。就这种财物属性而言，在二维码案中，行为人通过秘密更换二维码行为在电子账户中获得财物占有人转移的电子货币，实际上是银行债权。银行债权属于财产性利益，也属于刑法盗窃罪保护对象。

可见，三角盗窃与二者间盗窃无论是在法益侵害的实质侧面，还是从构成要件符合性的形式侧面均具有同一性，因此应纳入刑法规制对象。

二、三角盗窃与三角诈骗界限

在三角盗窃情况下，财物占有人（第三人）与被害人非同一人。（三角）盗窃罪成立，不仅要求财物占有人（第三人）对转移财物行为无处分意识和处分行为，还要求第三人占有状态是有权占有。三角诈骗犯罪构造与诈骗罪犯罪构造具有同一性，即行为人实施欺骗行为——致使被害人陷入或维持错误认识——被害人基于错误认识处分财产——结果是行为人取得被害人财产[6-7]。三角诈骗罪成立，不仅要求受骗人（第三人）和被害人非同一人，还要求受骗人（第三人）具有处分被害人财产权限或地位[8]。从三角盗窃与三角诈骗行为构造上而言，区别关键在于第三人是否具有处分其所占财产的意识和行为。学界对三角诈骗罪中是否需第三人具备处分财产意识持不同观点。如三角诈骗成立需第三人处分财产意识，则处分财产意识也成三角诈骗与三角盗窃区分关键。

在三角诈骗情况下，是否需第三人具备处分意识，德国和日本司法界观点不同。德国司法判例和学界通说认为，处分财产性利益并不要求处分人具有处分意识，即处分意识不必说④Vgl.BGHSt 14，170（172）。。在日本，学界通说认为处分财产性利益时需处分人具有处分意识，即处分意识必要说[9-10]。笔者认为，我国刑法应坚持处分意识必要说，主要原因如下：

第一，我国不宜采用德国学界通说观点。德国与我国侵犯财产犯罪规定不同。德国刑法明文规定盗窃罪对象仅包括财物，而诈骗罪对象则包括财物和财产性利益。此情况下，必然会选择处分意识不必说。若坚持处分意识必要说，则导致行为人采用欺骗手段使处分人在无意识状态下处分财产，而不必受刑事归责处罚。如甲向债权人乙灌酒，在乙酩酊大醉后，拿出债权免除协议，欺骗乙签名留念，乙在不知情下签字（以下简称签名免债案）。在客观行为方面，乙签字行为是处分财产行为，若坚持处分意识必要说，乙行为不构成诈骗罪。德国刑法不承认财产性利益盗窃犯罪，乙行为不构成盗窃罪。基于以上原因，德国学者主张在处分财产性利益时应坚持处分意识不必说，以填补处分意识必要说的处罚漏洞。

第二，我国刑法中财产规制体系与日本不同。日本刑法中同样规定盗窃罪对象仅包括财物，诈骗罪对象包括财物和财产性利益。签名免债案中，若坚持处分意识必要说，乙不构成诈骗罪，但可能构成伪造文书罪；若坚持处分意识不必说，乙构成诈骗罪。同样，如乙若借助网络将甲款项转移至乙账户，由于盗窃罪不包含财产性利益，乙行为不构成盗窃罪；同时甲未发生处分财产客观行为，故乙行为也不能构成诈骗罪；但日本刑法增设“使用电子计算机诈骗罪”规制此类行为。

基于以上讨论，我国刑法盗窃罪和诈骗罪对象包括财物和财产性利益。因此，处分盗窃或诈骗财产性利益案件应采取处分意识必要说。对签名免债案之类无财产处分意识案件，按照盗窃罪定罪处罚，避免出现刑事归责处罚漏洞。在三角诈骗中也应坚持与诈骗罪同样标准，即坚持处分意识必要说作为与三角盗窃区分标准。

三角诈骗中受骗人（第三人）应具有处分财产意识；三角盗窃中财物占有人（第三人）无处分财产意识。具体而言，在二维码案中，财物占有人（消费者）在转移占有财产认识上并非三角诈骗罪成立中的处分意识。同时，财物占有人（消费者）转移财产并非基于错误认识处分，而是属于交付错误。在诈骗罪中错误认识是引起财产转移原因，而消费者认识错误仅改变财产转移方向，属于认识错误中对象错误[11]，因不具有处分意识而不能构成三角诈骗罪。

刑事归责中主客观相统一，才不致陷入主观主义刑法或客观主义刑法泥沼。三角盗窃与三角诈骗不仅需要在主观意识上加以区分，客观行为上也需区分。特别是在网络空间里，受骗者基于错误认识的财产交付成为诈骗罪重要依据，这是区别于盗窃罪关键[12]。具体而言，三角盗窃中财物占有人（第三人）在客观上无处分行为；而三角诈骗中受骗人（第三人）在客观上需基于错误认识处分财产。这种处分财产行为成为区分三角盗窃和三角诈骗关键。

处分财产行为有广义和狭义区别。广义说认为，三角诈骗中处分财产的交付既包括物理性交出货物、承诺免除他人债务，以及承诺他人获得债权或财务等[13]，也包括“任何直接导致财物减少的行为”[14]。狭义说认为，三角诈骗中处分财产交付仅时包括对财产转移占有[6]。笔者支持狭义说，三角诈骗中处分财产交付应为受骗者（第三人）转移财产控制与支配权，行为人实现财产排他性占有。认定三角诈骗罪成立，必须排除占有弛缓[12]。若采用广义说，无法解释占有弛缓情形。占有弛缓发生在欺诈性盗窃犯罪中，行为人采用欺诈手段占有被害人财物，但并未达到完全排他性占有状态。“如果为取得占有，（交付行为的）对方还须再实施占有转移行为的，就不足以称之为交付行为。这种情形并非‘占有的转移’，而不过是出现了‘占有的弛缓’。”[9]如行为人梅某先以借手机打电话为由，使被害人将手机交出，后乘被害人不备，秘密占有手机，手机价值为4 141元[15]。在借打手机案中，被害人转移手机占有行为并非处分行为，行为人也未获得手机排他性占有，仅为占有弛缓状态，应以盗窃罪定罪处罚⑤有学者认为“借打手机案”采用手段不具有秘密性。笔者持不同观点，在被害人借出手机时，行为人虽直接持有手机，但不构成占有，被害人依旧在事实上管控手机，即被害人构成占有。行为人对手机实现非法占有仅是趁被害人对手机管理疏忽秘密完成，故其手段具有秘密性。。

在坚持处分行为狭义说立场下，三角诈骗与三角盗窃区别也更加明晰。三角盗窃财物占有人（第三人）转移财物行为不属于处分财产交付行为。第一，从财物占有人（第三人）角度而言，始终无向行为人转移财物意识，客观上转移行为仅为交付错误，并非处分财产交付行为；第二，从行为人角度而言，获得财物非基于财物占有人处分行为，而是采用秘密手段使财物占有人在转移财产时方向发生改变，使被害人遭受财产损失。“债权可以转让或让与，让与的主要法律后果为债权转移，新的债权人取得原债权人的地位。”[16]具体到二维码案中，行为人采用秘密手段偷换商家收款二维码，进而取得商家债权人地位，将商家对消费者债权转移至行为人自身。此债权转移并非三角诈骗罪中受骗人（第三者）处分行为所得，而是行为人违背财物占有人（第三者）财产流转意识，使得受害人不能依照正常财产流转方向获得财物。

司法实践中，本文主张观点获得认可，在邹晓敏盗窃一审判决中，法院认为，商家让消费者通过二维码支付货款，二者均无任何意志将财产处分给行为人。消费者接受商家指令，通过二维码付款，结果应由商家承担，不存在消费者受骗情形⑥邹晓敏盗窃一审刑事判决书，福建省石狮市人民法院刑事判决书（2017）闽0581刑初1070号，http：//wenshu.court.gov.cn/content/con⁃tent?DocID=2817ed70-8550-405c-81cc-a819008b3965&KeyWord=%EF%BC%882017%EF%BC%89%E9%97%BD0581%E5%88%91%E5%88%9D1070%E5%8F%B7。。此类案件特殊性在于，消费者既非受骗者，也非受害者；商家因应收货款未到账而成为受害者，但不是受骗者。行为人获得财物行为符合三角盗窃中违背财物占有人（第三人）意志特征，应以盗窃罪定罪处罚。

三、三角盗窃与盗窃罪（间接正犯）界限

三角盗窃与盗窃罪（间接正犯）在主体关系构成上也存在一定三角关系，即行为人、财物占有人与被害人。盗窃罪（间接正犯）主体由三方构成，但三方关系与三角盗窃具有本质区别。

首先，从参与主体间独立性角度而言，盗窃罪（间接正犯）三角性不突出，趋向于二者间盗窃特征。间接正犯是指利用他人以实现犯罪行为，在犯罪关系中利用者与被利用者间具有幕后者与工具人关系[17]。这种利用者与被利用者关系实际上是支配关系，利用者在依照自身犯罪意愿活动，掌控被利用者行为，从而支配犯罪发生过程。利用者基于自身意志完整性，具有优越性认知地位，处于掌握犯罪全过程上位角色；而“作为犯罪之工具人，则因为所谓事实上或法律上的原因而居于被支配的下位”⑦Wessels/Beulke，AT Rn.535。。德国刑法典第25条第1款明确提出，间接正犯，意即利用他人作为犯罪之工具实施自己犯罪行为。在间接正犯概念中强调被利用人的工具性[18]。因此，在盗窃罪（间接正犯）关系中，行为人是利用人，财物占有人是被利用人。在盗窃行为发生时，财物占有人可视为行为人工具，三方关系中，财物占有人和行为人关系较紧密，财物占有人并不具有独立犯罪意识活动，盗窃罪（间接正犯）三角性不够突出，与二者间盗窃罪特征相近。三角盗窃构成主体具独立性，行为人未支配财物占有人，也未能将财物占有人作为工具犯罪。

其次，从财物占有人将财产转移给行为人角度而言，盗窃罪（间接正犯）属于无权处分，三角盗窃属于有权处分。由于盗窃罪（间接正犯）三角性不足，财物占有人（第三人）实质上是行为人实施犯罪工具，相当于行为人延伸，财物占有人（第三人）转移财产属无权处分，不具备处分财产权限或地位。如甲翻墙入院，用事先准备的钥匙启动摩托车，后翻墙出院在外等候。乙、丙二人叫出看门人丁，谎称是学校学生，以虚构事实方法骗取对摩托车负有保管义务丁信任，丁打开校门，将摩托车推出校园[19]（以下简称偷车案）。在偷车案中，行为人骗开大门仅完成盗窃手段，财物占有人丁产生认识错误，丁基于保管职责而享有相应管理权利，该项管理权利并不包含处分财产权能。丁在客观上帮助转移财产行为是无权处分，其行为可视为间接正犯中被利用人实施行为，构成盗窃罪（间接正犯）。三角盗窃中主体构造三角性明显，主体间相互独立、未形成间接正犯中支配或利用关系，且财物占有人（第三人）转移财物行为属于有权处分。具体到二维码案中，消费者与偷换二维码行为人不存在支配关系，其作为三角盗窃中第三人享有债权处分权。由于行为人采用偷换收款二维码方式取得被害人债权地位，第三人在转移自身债权时发生转移错误，而这种转移错误仍是第三人有权处分。二维码案行为人因未达到足以支配第三人地位，仅让财物占有人（第三人）误认为“行为人”是“被害人”，从而获得非法利益，符合三角盗窃行为构成。

四、结语

随着互联网技术发展，未来网络平台支付模式将更加普及。经济条件发生重大变化，会影响经济形态变革，由相对静态到频繁交易[20]。这种新型交易模式较传统模式，呈现出主体多样化和债权转移化特征。主体多样化和债权转移化特征使得传统二者盗窃罪异化成为三角盗窃模式。“分类是使思维清晰化的重要途径，是类型化思维在法学中的重要体现。”[21]特别是对刑事法律，构成要件实际上是整合类型化行为要素。面对新型犯罪模式及其行为构成时，新概念提出更加符合法学中类型化思维模式。在二维码案件中，行为人、被害人与财物占有人（第三人）在新型支付模式中产生新类型犯罪，三角盗窃概念提出可准确评价行为人行为性质，并分析参与人角色地位，符合刑法发展规律。

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