专利平行进口的规制宜采用默示许可原则

摘 要 专利法对平行进口的规制，主要体现在权利穷尽原则及默示许可原则的适用。我国《专利法》第69 条似乎采取国际穷尽原则，但该法第11条又未排除默示许可的适用。对我国而言，采取默示许可更为有利，应当对《专利法》第69 条第一项作限制性的解释或者作直接修改。从而达到原则性与灵活性相结合的效果，使我国处于更主动的地位。

关键词 平行进口 默示许可原则 权利穷尽原则

作者简介：阮陆晶，首都经济贸易大学法学院，法学硕士，研究方向：国际法。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.185

一、知识产权法对专利平行进口的规制

“平行进口”是否合法回答的是是否允许购买者将在国外售出的专利权人制造或依专利方法直接获得的产品进口到我国国内的问题，而专利权人在售出专利产品的国家或地区是否拥有专利权在所不问。

给出肯定答案的原因主要有以下几点：

首先，国际公约并不禁止缔约方自行决定本国的平行进口法律规则。TRIPS协议第6条规定：“为解决协定项下的争端，符合本协定第三条及第四条的规定，本协定的任何内容均不得用于解决知识产权权利用尽的问题。” 世界贸易组织2001年在多哈举行的部长级会议上通过的《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》再次声明：“各成员有权自行决定其对知识产权权利用尽问题的立场。”

其次，关于《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》的说明 也指出：“虽然近年来我国科研创新能力有了长足的进步，但是科学新发现新创见跟国外相比还有较大差距，许多高新科技领域的产品，例如用于解决公共健康领域的专利产品，仍需依赖从国外进口。”

再次，根据我国2008年《专利法》第69条第1项，“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的”， 不视为侵犯专利权。

二、专利平行进口的规制宜采用默示许可原则

按照通常理解，经由专利权人许可而“进口”售出的专利产品大多应是在国外售出的产品，否则，也不需要“进口”。因此，根据文本解释规则可以推论2008年《专利法》第69条第1项所规定的专利产品，既包含国内售出的产品，也包含在国外售出的产品。而这些专利产品在国内或国外售出后，他人对该产品进行再次的使用或销售不构成侵犯专利权。

然而，鉴于该条规定既没有明确的对“售出”的地域是在国外还是国内做出界定，也没有明确这项规定中的“专利权人”是指国内的專利权人还是国外的专利权人。这种立法文本上的含糊其辞使得在对条文进行狭窄理解时，只能推导出该规定仅适用于返口贸易。即专利权人将专利产品在国内售出后，有人将该产品出口到国外，平行进口商又将其进口到国内销售。如此一来，大多数平行进口，如专利权人在国外售出专利产品的平行进口就无法落入该条规定的规制范围内。

但是，我国《专利法》第11条原则上对专利许可进行了明确，即他人实施专利须经专利权人许可，否则就是侵权。这条规定并没有排除默示许可方式的存在。《专利法》第12条虽然规定专利许可应当签订许可使用合同，但并不局限于书面合同，也并不排除实施专利的默示许可方式。所以，我们可以采用默示许可原则来完善专利平行进口的规制。

我国是一个具有世界吸引力的巨大市场，因此我们在对平行进口进行法律规制时，应当将目光放得更为长远，国内市场不断提升的创新能力以及未来的增长空间决定了我们不应仅盯着短期利益。我国对专利平行进口的法律规制应当着眼于我国不断提升的科研创新能力的国情，不宜坚持绝对的国际穷尽原则，而更适宜采纳默示许可原则来规制。

平行进口的法律规制问题既关涉知识产权人的权利行使范围，又关涉社会公众利益的保护，在立法与司法实践中，应注意调整二者的冲突，平衡知识产权权利行使与社会公众利益保护之间的关系。各国在知识产权立法和司法实践中为了有效平衡这两者之间的关系，确立了一系列的法律原则，其中最主要的有权利穷尽原则和默示许可原则。

权利穷尽原则，是指知识产权产品经过权利人许可被首次投放市场后，知识产权权利人就丧失了对该特定知识产权产品再次销售或使用的控制权。

默示许可原则，是指知识产权产品被权利人或经其许可首次投放市场之后，如果权利人没有明示的权利保留，那么就默示的认为权利人丧失了其对该特定知识产权产品再次销售或使用的控制权；否则，如果权利人在首次投放市场时做出了明示的权利保留，那么权利人就仅移转了该知识产权产品的物权，但并没有丧失其通过知识产权对该特定产品再次销售或使用的控制权。

二者最主要的区别在于：默示许可原则保留了知识产权人对其专利产品再次销售或使用进行控制的权利；而权利用尽原则则直接剥夺了知识产权人的这种机会。

而我国的知识产权保护及贸易政策决定了我国适宜选择哪一个原则来我国规制专利平行进口问题。有些学者认为，“在司法实践中，没有必要以默示许可理论作为平行进口不侵犯专利权的抗辩依据。”也有些学者认为，“基于平行进口而产生的专利默示许可问题可以通过我国《专利法》第69条权利用尽原则予以规制。”笔者并不认同这两种观点。默示许可原则可以使我国在专利平行进口问题上更占主动权。

一方面，在默示许可原则之中的权利人享有禁止平行进口之权利。而许可就包含“默示许可”的情形，由法庭对“默示的许可”存在与否进行认定。依据美国的司法实践，知识产权人拥有对其专利产品再次销售或使用进行控制的权利体现在，若权利人未限制其销售产品的“销售区域”，则由法官作出个案判断。若法庭认定该个案不构成“默示的许可”，权利人便可行使其禁止平行进口的权利；若法庭判断本案符合该原则的情形，权利人便无权禁止。相反，国际穷尽原则带来唯一结果——产品首次销售后专利权人的权利即告穷尽，进口商的平行进口行为不构成侵权，专利权人不能阻止平行进口的发生。

另一方面，默示许可原则可在合同限制存在时，产生专利法上的效果，即进口商的平行进口行为构成侵权。这是因为，许可是进口行为的权利基础，明示或默示不影响该许可的效力。因此，默示许可在明确的合同销售限制下被当然地排除。而在国际穷尽原则下，该种合同限制只能发生合同法之效力，而不能产生专利法上的效力。对于进口商的平行进口行为，专利权人只能起诉合同相对方违约，因为专利产品的购买者只是违反了合同约定，其本身并未侵犯专利权。因为，“权利穷尽是对知识产权的一种内在限定，这种限定不论权利人将产品投放市场时是否提出了限制条件，都是存在的。”

因此，选择适用默示许可原则规制平行进口问题，既考虑了我国知识产权不发达的国情，又符合贸易自由化的全球潮流，将允许平行进口作为常态，兼用默示许可原则，专利权人自身可通过合同限制等方法获得一定权利，司法制度上亦可通过法院依照具体案情裁判，从而达到原则性与灵活性相结合的效果，使我国的平行进口问题不论私人还是公权均可积极保障自身合理权益。

三、专利平行进口默示许可的国内外实践

（一）英国的默示许可实践

英国的判例实践表明，其对专利领域的平行进口问题采取默示许可规则。除了“权利人在销售时对于平行进口行为提出了明确禁止，或者是因为专利权的转让而造成的国内外专利权所有人不一，以及平行进口的产品来自国外专利权的被许可人这三种情形，” 如果英国的专利权人同时在国外也拥有专利权，并将专利产品在国外投放市场，那么我们可以认为专利权人在将专利产品投放国外市场时，也允许该产品的购买者在英国使用或再次销售该专利产品，并不得认定其构成侵权。

默示许可规则最早形成于1871年Betts v. Willmott 一案。在该案中，法院认为，如果知识产权权利人将其产品售出，那么就默示着权利人给予了购买者一个知识产权许可，该许可的内容为允许购买者转售或使用该特定产品，该许可使用的地域范围为包括英国在内的所有国家。当购买人购买一件产品时，购买人当然希望能够根据自己的意思处分它。如果权利人不希望给予购买人一个知识产权许可，以使购买人不能按照自己的意思在其所希望的地域轉售或使用该产品，那么销售者在售出专利产品的同时必须与购买者订立明确的限制协议，才能使销售者的主张合法化。

（二）日本的默示许可实践

日本法院判例表明，其对专利领域的平行进口问题，最初是采用国内用尽规则，之后又采用国际用尽规则，最后日本最高法院在BBS v. Jap Auto Products一案中将默示许可原则确立了下来。 最高法院认为，通常的商业习惯决定了购买者购买商品时不仅能够得到商品本身，还应得到销售者转让的有关该商品的权利，即使商品的交易发生在国外。为了使市场的交易行为和交易条件更加适应现代社会国际贸易日趋频繁这一事实，就应假定在权利人没有相反意思表示的情况下，专利权人在国外销售其专利产品时，不仅售出了该产品本身，而且还向购买者及后续的所有人售出了一个有关该产品进一步处分的专利许可，该专利许可购买者及后续的所有人在两地使用和销售专利产品，一地是出口国，另一地是日本。而对这个假定的判断是由法律或法院结合交易双方的意思表示进行的。因此权利人有权在销售其产品时，选择与该假定不同的交易条件。如果权利人未做选择，那么购买者就可以按照自己的意愿处分该产品，这其中就包括将该专利产品进口到日本，并在日本进行销售和使用。

（三）我国的默示许可实践。

我国《专利法》第11条原则上对专利许可进行了明确，即他人实施专利须经专利权人许可，否则就是侵权。此规定并没有排除默示许可方式的存在。《专利法》第12条虽然规定专利许可应当签订许可使用合同，但并不局限于书面合同，也并不排除实施专利的默示许可方式。上述条款可以看出，我国并不排斥专利默示许可及其规则。

国务院法制办公布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第85条也将专利默示许可正式写入法条，即“实施未披露的标准必要专利不视为侵犯专利权，视为专利权人的默示许可；实施默示许可的标准必要专利需要支付使用费，由双方协商确定使用费标准，如果无法达成一致可以由相关行政机关或司法机关裁决。”尽管现阶段这条规则仅仅针对技术标准形成的专利默示许可，但是这无疑确认了专利默示许可存在的合法性。

可期的是，在未来进一步扩大专利默示许可规则的适用范围。

四、结语

专利默示许可规则是实现专利法上利益平衡的一种重要的制度建构。在专利平行进口的情形下，既能避免进口产品大量侵犯专利权的情况发生，又保有权利人根据保护其智力成果的需要而禁止相关产品平行进口的机会。所以，笔者主张：综观目前各国知识产权法对平行进口的规制采取的不同法律原则，选择默示许可原则来规制专利平行进口对我国更为有利。在当前的法律条款之下，应当对第69 条第一项作限制性解释，从而给予专利平行进口默示许可适用的余地，或者，在《专利法》修订草案中增加条款，直接肯定基于平行进口形成的专利默示许可的规则。

注释：

Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right.https：//www.wto.org/english/doc s_e/legal_e/27-trips_03_e.htm.访问时间：2017-01-12.

王东勇.专利产品平行进口法律问题分析.加强专利代理行业建设、有效服务国家发展大局——2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文选编.2013（7）.

关于《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》的说明.http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/201504/t20150402_1096196.html.访问时间：2017-01-12.

中华人民共和国专利法（2008修正）.http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/zl/fl/201509/t20150902_1169595.html.访问时间：2017-01-12.

严桂珍.我国专利平行进口制度之选择——默示许可.政治与法律.2009（4）.

尹锋林.欧盟专利产品平行进口规则研究.电子知识产权.2010（7）.

Betts v. Willmott，（1871）LR 6 Ch. App. 239.

Supreme Court， 1 July 1997， 29 IIC 334 1998.

参考文献：

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[2]李建华.我国知识产权权利穷竭制度的立法设计——基于知识产权法典化的思考.法学论坛.2011（3）.

[3]李文江.我国专利默示许可制度探析——兼论《专利法》修订草案（送审稿）第85条.知识产权.2015（12）.

[4]杜玉琼.论国际专利平行进口权利穷竭原则.西南民族大学学报.2016（1）.

[5]李建华、王国柱.论专利权默示许可的认定.河南社会科学.2013（12）.

[6]王新华.试论默认许可制度在专利产品平行进口中的适用.全面实施国家知识产权战略，加快提升专利代理服务能力——2011年中华全国专利代理人协会年会暨第二届知识产权论坛论文集.2011（3）.

[7]李顺德.知识产权保护与防止滥用.知识产权.2012（9）.

[8]房鹏.论建立我国专利诉讼的默示许可制度.山东审判.2010（12）.