论P2P网络借贷平台的法律监管——兼论《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》

□刘淑波 王嘉琦

[长春理工大学 长春 130022]

论P2P网络借贷平台的法律监管
——兼论《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》

□刘淑波 王嘉琦

[长春理工大学 长春 130022]

近些年来，网络技术与民间金融相融合的P2P网络借贷以便捷、高效的优势成为一个热门行业。为了使其健康发展，中国银监会等四部委发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，在一定程度上填补了法律空白。但是，我国P2P网络借贷平台的法律监管仍然存在一定的问题，研究通过借鉴国外经验，提出了完善建议。

P2P网络借贷平台；暂行办法；资金存管；信息披露；征信体系

P2P网络借贷是一种新兴的以互联网为媒介的金融形式，从其产生之日起就获得了普遍认可，为了对其业务活动加以规范，2016年8月24日中国银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室联合发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），旨在引导P2P网络借贷模式在法治的轨道内运行，确保其良性发展。

一、P2P网络借贷平台概述

（一）P2P网络借贷平台的内涵

P2P网络借贷在中国银监会下发的《关于人人贷有关风险提示的通知》文件中被称之为“人人贷”，它是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷①。P2P网络借贷平台是一种新型的金融服务平台，其通过互联网为个人之间的信贷提供服务。贷款人与借款人双方均是平等的民事主体，双方依据电子化的借贷合同形成借贷法律关系。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范②。

最早的P2P网络借贷于2005年诞生于英国，然后陆续出现在美国等一些发达国家，并得以发展，2007年7月在上海成立的“拍拍贷”标志着我国首家P2P网络借贷平台的诞生。根据《2015年中国网络借贷行业年报》数据，截至2015年12月底，我国网络借贷行业运营平台达到了2595家，2015年全年网络借贷成交量达到了9823.04亿元③。事实证明，网络借贷平台以其自身独有的特殊性，一方面有利于弥补小微企业的资金缺口，以缓解其融资难的现状，另一方面，也有利于满足民间资本的投资需求。

（二）P2P网络借贷平台的定位

在英国诞生的传统P2P模式中，平台仅仅承担信息中介职能，并不是交易的主要参与者。在交易的过程中，借贷双方之间发生的是债权债务关系即借贷法律关系，平台作为中介与借贷双方的三者之间构成的是居间法律关系。平台在整个借贷活动中，既不充当贷款人，也不充当借款人，而只是为借贷双方提供交流、协商等服务并收取成交服务费的中介，我国的“拍拍贷”即是如此[1]6-7。其业务流程是：首先，借贷双方需先在平台上进行注册，由平台对双方资质进行评估和定级；其后，存在融资需求的借款人发布借款信息，由投资者根据自身需求，综合借款人情况，选定想要投资的项目进行投资，投资所用资金和还款所用资金直接在借贷双方的账户间进行流转；最后，由平台根据具体的标的额收取一定的服务费用。但是，由于我国对其规范的不足，存在相当一部分的P2P网络借贷平台的运行已经发生异化，除提供信息居间交流外，大多存在向投资者提供金融理财服务的现象。如有些P2P网络借贷平台对借款需求进行二次包装，以理财产品的形式向投资者进行展示，或者平台本身以通过编造虚假的投资项目或借款人方式归集资金，使贷款人资金进入平台的中间账户，形成资金池[1]21，此类平台的行为属于非法吸收公众存款。还有部分P2P网络借贷平台经营者以高利息或高收益为噱头，吸纳大量资金，最终卷款潜逃，此类平台的行为属于集资诈骗，亦可称其为“庞氏骗局”④。凡此种种，致使P2P网络借贷平台风险不断发生。根据最新数据显示，2016年网络借贷整体成交额超出2万亿元；全年共有1297家P2P平台发生问题，涉及近千亿资金，其中以“跑路”为主[2]，不少投资者利益受到损害。

二、我国P2P网络借贷平台法律监管之不足

为了保护投资者利益，《暂行办法》应运而生，它在一定程度上填补了P2P网络借贷平台监管的法律空白。全文共八章四十七条，分为总则、备案管理、业务规则与风险管理、出借人与借款人保护、信息披露、监督管理、法律责任和附则。其主要内容有：第一，在定位方面，明确了金融信息中介性质。网络借贷机构的本质不同于信用中介，互联网是其服务的主要载体，所提供的服务主要以借贷信息为主，包括采集、整合、评估、公布等方面，同时为借贷双方提供信息交互、借贷撮合等服务。第二，在准入方面，确立了备案管理模式。未设置准入和退出门槛，采取地方金融监管部门备案登记。第三，在业务规则方面，明确了业务边界。以负面清单管理模式列出了不得吸收公众存款、不得归集资金设立资金池、不得自身为出借人提供任何形式的担保等十三项禁止性行为；明确了网络借贷机构为普惠金融、小额分散。对同一借款人的网络借贷单笔借款余额及不同平台的借款总余额实行上限控制。第四，在保护投资者的资金安全方面，确立了资金第三方存管制度。要求由银行等第三方的金融机构作为投资资金和还款资金的存储机构，将其与网络借贷平台自身的运营资金分别管理。第五，在信息披露方面，明确了应披露的信息范围以及网络借贷信息中介机构的职责。第六，在监管方面，明确了监管部门及职责。采用银监会和地方金融监管部门分工合作的“双负责”管理模式。第七，在法律责任方面，明确了责任主体的违法行为及相关法律责任。违法行为人根据其行为性质承担相应的行政责任、刑事责任。第八，明确了整改期限。规定不符合要求的网络借贷平台的整改期不超过12个月。从总体上说，《暂行办法》的规定是为了保证P2P网络借贷平台的规范运作和健康发展。但是，客观地说，《暂行办法》在适用中暴露出一定的问题，也折射出我国P2P网络借贷平台法律监管存在一定的不足，具体表现在以下几方面：

（一）未设置准入机制，采用备案登记管理

由于法律规定的缺失，我国许多网络借贷机构性质发生异化，致使市场环境混乱，消费者权益屡屡受损。《暂行办法》为了解决这种混乱的现状，规制网络借贷机构的基本性质，规定其不具有承诺担保增信、自设资金池等功能，防止其由信息中介异化为信用中介。明确平台的本质是信息中介机构，实行备案登记，不设置门槛。所有P2P网络借贷平台均应在领取营业执照后向注册地金融监管部门备案登记，仅备案，不设置条件⑤。这一规定存在的问题是，一方面，规定笼统，导致行业门槛标准过低。《暂行办法》中并没有对网络借贷机构的注册资本额、业务范围、规模和从业人员资质审查作规定，仅仅对P2P网络借贷行业的市场准入制度作出备案规定，容易引发运营漏洞、滋生犯罪。另一方面，目前相关备案和许可证业务的细则尚未出台。

（二）资金存管形式化，客户资金存在风险

P2P资金存管的目的是通过银行实现对P2P网络借贷平台资金的管理和监督，也称银行存管。P2P资金存管是从证券的资金存管延伸的，指的是通过银行来管理投资者的资金，平台只负责管理交易，将资金和交易二者分开。在资金存管的情况下，P2P平台并不能直接接触到资金，就可以大大减少资金被挪用的风险。因此，《暂行办法》明确规定了第三方资金存管制度。虽然随着《暂行办法》监管政策的出台，平台纷纷寻求与银行合作，但效果却不理想，仅有少数平台上线银行直接存管。一方面，银行存管资金需要大量的前期准备，从业人员的培养、对接平台的建设、相关制度和流程的完善都需要银行进行大量的投入，导致银行“望而却步”，因此，目前网络借贷平台真正实现资金存管的为数不多。另一方面，有些P2P网络借贷平台的资金虽有存管机构，但基本上是流于形式，很少能做到对业务的真实性和运营的真实情况进行监管[3]。如一些平台将客户的资金放入自身在银行开设的账户当中，只要平台需要就可以取出资金挪作他用；另外由于没有完善的准入标准，商业银行出于对网络借贷的风险的考虑，大多制定了十分严格的选拔标准，这也将许多网络借贷平台“拒之门外”，一些平台只能选择了第三方支付机构担任存管机构。一般情况下，第三方存管机构仅提供了第三方支付功能，并未真正履行资金存管功能，更不会对平台的业务真实性和运营情况进行监管，并不能使平台与资金彻底分离；也有一些平台采用第三方支付系统与银行联合存管模式，即只有部分标的是银行存管。

（三）征信体系欠完善，信息披露明显不足

信息披露可以解决借贷双方交易者信息不对称的问题，在充分保护借款人与出借人隐私的前提下，完善信息披露制度，增加信息的透明度，对P2P网络借贷平台违法集资与诈骗等活动可以达到有效的遏制。英美两国对P2P网络借贷的信息披露要求特别的细化和严苛，包括了借款人的信用情况与网络贷款平台的经营状况等方面。虽然《暂行办法》中规定了P2P网络借贷平台应当将借款人基本信息、融资项目基本信息、风险评估及可能产生的风险结果、借贷项目等经营管理信息在其官方网站上向出借人进行充分披露；同时对信息披露情况等进行审计和认证，并保证披露的信息真实、准确、完整、及时⑥。但由于我国目前个人征信体系的缺失，在P2P网络借贷平台没有与中国人民银行信用征信系统进行共享的情况下，没有办法通过官方渠道来对借款人的信用状态进行查询，也没有其他的途径来了解相关情况，可以说出借人对借款人的真实情况并不了解，其所了解的信息都是来自于平台上的发布，这也是他们作出判断的依据。因此，从我国的实践来看，很多P2P网络借贷平台所披露的信息缺乏全面性和真实性，只提供与客户收益有关的信息[4]，不能真实的反映借款人的经营状况和运营能力，更有一些网络借贷平台存在着遗漏、隐瞒重要信息的情况；还有些P2P网络借贷平台的资格认定模糊，经营者将其作为其非法吸纳资金的工具，发布虚假信息进行集资和诈骗，这样的情况加大了网络借贷的风险，也破坏了市场环境。

（四）法律责任不全面，缺少民事责任规定

《暂行办法》规定了地方金融监管部门、网络借贷信息中介机构、出借人及借款人在违反法律法规时应当承担的行政责任和刑事责任⑦。《暂行办法》存在的不足是：一方面，法律责任规定过于泛泛，细化程度不够，如《暂行办法》第40条“网络借贷信息中介机构违反法律法规和网络借贷有关监管规定”的表述过于宽泛和笼统，在很大程度上可能会导致适用过程中的扩大化，极易出现滥用处罚权的情形。另一方面，在法律责任的设计上忽略了民事责任的运用，如网络平台存在虚假信息披露等违反合同的行为，则可能使投资者遭受损失从而构成侵权，需承担侵权责任[5]，而《暂行办法》一味的强调行政责任和刑事责任的惩罚功能，却缺乏民事赔偿上的规定。

三、完善我国P2P网络借贷平台法律监管的建议

P2P网络借贷平台是一种新型的行业模式，但是，归其本质仍具有传统金融业的特点，其金融风险仍不可忽视，因此，对其进行监督和管理十分重要。针对我国目前P2P网络借贷平台法律监管存在的不足，通过借鉴英美等国的已经成型的模式和经验，提出如下完善建议：

（一）确立准入机制

针对P2P网络借贷平台的准入资质，《暂行办法》规定了备案管理制度，并没有设置其他的准入标准，这样就导致了网络借贷平台资质良莠不齐的情况[6]。因为准入标准的空白，许多网络借贷平台盲目扩张，忽视了行业的特殊性和专业性，在人员配备上并没有按照其所需的技术性要求招聘金融业务专员和专业技术人员，也没有相应的培训，致使工作人员仓促上岗，专业资质缺乏，必然会导致工作漏洞的产生。平台运作不规范、存在技术漏洞、缺乏专业维护等因素是相当一部分网络借贷平台无法继续运营的原因。英美两国都对P2P网络借贷行业的准入标准提出要求，如美国要求到证监会注册登记。英国规定，除非获得豁免，都必须注册。P2P网络借贷平台作为金融中介机构，如果要促进这一行业的良好发展就需要对准入设立一定的门槛，通过设立一定的条件来降低今后平台出现问题的可能性。设立资本的门槛不宜过高，但其内部合规审核则要达到一定的要求方可设立。同时也可以设立专门的机构对其资质进行专业的分析和评估，以减轻登记部门压力。

（二）落实资金存管

通过对客户资金进行第三方存管和流向监管，可以最大限度的保障资金的安全性和使用的专有性，可有效减少资金挪用情况。而若想对P2P网络借贷平台的资金情况做到真正的存管和监管并重，银行的作用不可忽视，一方面，应该严格规范银行存管资金秩序；另一方面，政府应通过文件政策等方式来支持和鼓励商业银行参与P2P网络借贷平台资金的监管。中国人民银行、银监会等机构应着手建立统一的网络借贷资金存管平台，统一标准和流程，将商业银行纳入到平台体系中，减少商业银行的前期投入，同时也有利于平台选择存管银行，达到一个“双选”的局面，促进良性发展。

（三）完善征信体系

没有完善的征信体系，P2P平台就不能判断小微企业与个人的信用情况，P2P平台的资金借贷流转就会产生风险。美国P2P网络平台大多直接使用专门的征信公司所提供的评分，征信报告数据完整，评分准确[7]。我国目前的征信体系并未完整地建立起来，存在着数据缺失与交流缺失的情况，相较于发达国家存在巨大差距。许多国家很重视信用数据，每个人自出生之日起，就开始建立个人信用数据，数据中明确记载着个人信用信息。从我国征信体系的现有结构来看，中国人民银行因其自身的特殊性导致其征信系统的数据相对其他商业化征信公司更加权威，但是，其数据也只是集中在借款人在各家银行的相关往来记录，现阶段，建立起数据完善、便于共享的个人征信体系是我国的主要奋斗目标。征信，是指由依法独立的征信机构建立的信用档案，主要的服务对象是个人，是通过对个人信用信息及行为进行收集、整合和加工而形成的，同时，可以为用户要求提供信息查询和信用评估等服务。要完善征信体系需要从以下几方面入手：首先，应制定统一的信用评价标准。借款人的个人及家庭信贷记录、个人财务状况、税费缴纳情况等方面是制定评价标准考虑的主要因素。其次,可通过研究国外发达国家成熟的经验，实现我国信息的内外部共享。其中，外部共享指的是包括中国人民银行、各商业银行、银监会等各类机构与网络借贷平台的共享，内部共享则主要是针对不同网络借贷平台之间，由他们建立起行业内部的共享征信体系。中国人民银行征信中心作为公共机构，应将现有的资信机构、评估机构、会计事务所、电信系统、P2P网络借贷平台等相关机构的信息纳入其中，实现各机构之间的信息共享。最后，设立失信黑名单。对违约的借款人给予罚款和违约信息列入黑名单，并及时上传到信用体系中[8]。

（四）确立民事责任

针对投资人的信息披露欺诈行为是网络借贷的常见违规行为。因此，为了规范良好的投资环境和保障投资人利益，就必须加强对该行为的惩罚力度。不可否认，《暂行办法》中对于监管机构行政责任以及刑事责任的规定可以对违规行为起到一定震慑作用，如针对网络借贷平台信息披露中恶意的欺诈行为规定了给予其较大数额罚款以及刑罚处罚，这样能够更有效地防止和减少欺诈行为的发生。但是在真正能弥补受害人损失的民事赔偿上的规定匮乏。P2P网络借贷平台存在的故意或具有重大过失的信息披露欺诈行为是侵害投资者合法权益的行为，这种行为本质上是一种民事侵权行为，侵权人应当对受到侵害并存在财产损失的被侵害人承担民事侵权赔偿责任。在对平台信息披露的欺诈行为进行民事责任认定时，应采用过错推定原则，即对于P2P网络借贷平台披露的信息，只要发现其存在不实陈述、误导性陈述或重大遗漏等情况，便可推定其具有过错[9]。建立切实可行的民事赔偿责任制度，一方面，有利于减少和防止信息披露欺诈行为产生，为投资人的合法利益提供有力的保障；另一方面，有利于加强监管的法制化，为已经发生的侵权行为提供法律上的追责依据。

综上所述，为使P2P网络借贷平台健康发展，需要进一步加强法律监管。因此，应在现有法律制度的基础上不断完善准入制度，落实好资金存管，通过完善征信体系，保护投资者的合法权益，确保P2P网络借贷平台更好地服务于经济社会发展。

注释

① 2015年7月中国人民银行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、2016年8月24日银监会等四部委发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》。

② 2015年7月中国人民银行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。

③ 网络借贷之家发布《2015年P2P网络借贷行业年报简报》 http://www.wdzj.com/news/baogao/25555.html。

④ “庞氏骗局”：俗称“拆东墙补西墙”，是利用新投资人的钱来向老投资者支付利息和短期回报,以制造赚钱的假象进而骗取更多投资的诈骗行为。

⑤ 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第5条第2款。

⑥ 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第30条～第32条。

⑦ 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第39条～第41条。

[1]刘亚楠.我国P2P网络借贷平台的监管研究[D].上海:华东政法大学,2015: 6-7,21.

[2]2016网络借贷年度数据报告[EB/OL].[2016-12-25].http://guancha.gmw.cn/2017-01/17/content_23498835.htm.

[3]路伟果.新形势下促进P2P网络借贷平台健康发展的思考[J].绿色财会,2016(5): 53-56.

[4]王怀勇,宋二猛.个体网络借贷平台信息披露法律制度研究[J].学术界,2016(3): 55-64+325.

[5]周之琦.P2P网络借贷平台法律问题研究[D].北京:北方工业大学,2016: 30.

[6]陆岷峰,张欢.关于我国P2P银行化监管思路研究[J].银行家,2016(8): 54-57+6.

[7]刘绘,沈庆劼.我国P2P网络借贷的风险与监管研究[J].财经问题研究,2015(1): 52-59.

[8]路伟果.新形势下促进P2P网络借贷平台健康发展的思考[J].绿色财会,2016(5): 53-56.

[9]王腊梅.论我国P2P网络借贷平台信息披露制度的构建[J].南方金融,2015(7): 76-79+21.

On Legal Supervision of P2P Network Lending Platform——Also on Administration Interim Measures for Network Lending Information Agencies Business Activities

LIU Shu-bo WANG Jia-qi
(Changchun University of Science and Technology Changchun 130022 China)

In recent years,P2P network lending integrated with network technology and informal finance has become a popular industry with convenient and efficient advantages.In order to make it develop healthily,four ministries including China Banking Regulatory Commission issuedAdministration Interim Measures for Network Lending Information Agencies Business Activitieswhich fills the legal gap to a certain extent.However,there are still some problems in the legal supervision of P2P network lending platform.Based on foreign experience,this paper puts forward some improved suggestions.

P2P network lending platform;interim measures;funds depository;information disclosure;credit system

D92；TP393.4

A

10.14071/j.1008-8105(2017)02-0041-05

编 辑 邓婧

2017-01-20

刘淑波（1966-）女，长春理工大学法学院教授；王嘉琦（1991-）女，长春理工大学法学院硕士研究生.