体育非物质文化遗产法律保护研究缘起、现状与展望

赵 阳，兰润生

(集美大学诚毅学院，福建 厦门 361021)

体育非物质文化遗产法律保护研究缘起、现状与展望

赵 阳，兰润生

(集美大学诚毅学院，福建 厦门 361021)

运用文献资料法、逻辑分析法等研究方法对2000年至今中国知网核心期刊上已发表的有关体育非遗法律保护的研究文献进行整理分析。通过对中国非遗立法发展的历史阶段、中国体育非遗法律保护研究的缘起及现状等问题的讨论，指出提高研究的系统性、多元性、客观性是未来中国体育非遗法律保护研究的深化方向。

体育非遗；法律保护；缘起；现状；展望

非物质文化遗产(以下简称非遗)的传承与保护一直是国内外学界和业界集体关注的问题。伴随我国法治进程的不断加速，有关非遗法律保护的研究成果呈现上升势头，在此基础上，专门针对体育非物质文化遗产(以下简称体育非遗)法律保护进行的研究亦如火如荼地展开，已然取得一些成果。本文运用文献资料法、逻辑分析法等研究方法从体育非遗法律保护研究的缘起、现状和前景三个方面对相关研究成果进行梳理和述评，以期对这一研究的继续深入提供具有参考价值的建议。

一、中国体育非遗法律保护研究的缘起

2000年伊始，联合国教科文组织提出并逐步向全球推广了一个新概念——非物质文化遗产。非遗的表现形式十分丰富，它具有鲜明的特征，比如，民族性、多样性等，因此，对非遗的保护也包含着行政保护、财政支持、法律保护等多样的保护方式。其中，法律保护是非遗众多保护手段中地位与日俱增的根本性保护方式，也正以为如此，非遗的法律保护研究也就成为近年来学术界研究的热点。体育非遗是非遗的重要组成部分，在我国，对体育非遗的法律保护研究缘起于对非遗法律保护研究。

(一)中国非遗立法历程

法律文本是法学研究的重要对象，因此，在谈及中国非遗法律保护学术研究状况之前，有必要对中国非遗的立法历程进行必要梳理与回顾。按照中国非遗相关法律文本的颁行时间，中国非遗立法进程大致划分为以下三个阶段：

1、萌芽探索阶段(2000年以前)

这一阶段的代表性法律文本是1982年在第五届全国人大第五次会议上正式通过并颁布的《中华人民共和国宪法》。《中华人民共和国宪法》第119条明确规定：“民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。”宪法是一个国家的根本性法律，是一国其他法律制定的依据。我国宪法中有关保护文化遗产的规定虽然只是原则性的，但是，其法律意义重大，在我国专门的非遗立法处于空白期的特殊历史阶段，其为我国保护非遗保护工作开展起到了巨大的引导作用。在此基础上，1995年第八届全国人大常委会第十五次会议上正式通过并颁布了《中华人民共和国体育法》，其中，第15条规定：“国家鼓励支持民族、民间传统体育项目的发掘、整理和提高”，这正是宪法有关非遗法律保护规定在体育领域的延伸与体现。

2、初步成长阶段(2001—2010年)

在这一阶段，世界范围内发生了两个非遗保护运动的标志性事件，一个是联合国教科文组织在2001年公布了首批“人类口头和非物质文化遗产代表作名录”，另一个是2003年9月29日至10月17日联合国教科文组织大会在巴黎举行的第三十二届会议通过了《保护非物质文化遗产公约》。2004年8月28日，我国第十届全国人大常委会批准中国加入《保护非物质文化遗产公约》，由此该公约成为我国正式的法律渊源之一。

此后我国又相继颁布了有关非遗保护的法律文本，例如，2005年3月26日，国务院办公厅发布了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，与此同时，《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》一并发布。2006年11月，文化部制定出台了《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》、《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》等部门规章。这些法律文本，虽然效力等级不高，但是针对性较强，内容上更为具体，我国非遗法律保护进入初步成长阶段。

3、全面发展阶段(2011年至今)

2011年2月25日，全国人大常委会第十一届第十九次会议通过并公布了《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》，这标志着我国非遗保护的法治进程进入了又一个发展阶段。《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》是一部具有行政法性质的法律，基本定位是对非遗进行行政法保护，它规定了在对非遗进行相关保护工作中国家有关行政机关享有怎样的管理职权、需要承担何种的管理职责，行政管理相对人具有哪些具体的权利和义务等内容。该法第2条第5项明确将传统体育确定为非遗的种类之一，这就为体育非遗适用该法提供了法律依据。《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》的颁行标志着我国非遗法律保护进入全面发展阶段，各省、自治区、直辖市亦在该法颁行前后分别根据自身特点制定了有关非遗保护地方性法规和政府规章，我国非遗法律保护体系处于不断完善当中。

(二)中国非遗的法律保护研究

国内对非遗法律保护的研究最早可以追溯到20世纪80年代《中华人民共和国著作权法》制定前后，对民间文化艺术作品版权保护的讨论[1](P1)。随着我国非遗立法实践的不断深入，有关非遗法律保护的研究相继展开，研究重点主要集中在如下三个方面:

1、关于非遗法律属性与分类研究

对非遗进行法律规制，首先需要给予关注的问题就是有关非遗的法律属性和分类问题，这也是非遗法律保护研究的逻辑前提。

《保护非物质文化遗产公约》第2条、《中华人民共和国非物质文化遗产法》第2条均对非物质文化遗产进行了定义和分类，这两个法律文本的定义和分类均是站在文化学、社会学、人类学等视角展开的，充分考虑到了非遗的多样性和个性特征，其对理解作为文化的非遗毫无疑问是有益的。但是，站在法律保护的视角，这样的定义和分类在法律上又是不可操作的。法律通过调整人的行为继而达到调整社会关系的目的，它的调整形式是一般性或概括性的[2](P149)。因此，在研究非遗法律保护时，首先需要关注的是这些纷繁复杂、形态各异的非遗种类背后的一般性法律属性是什么。对此，费安玲教授提出了自己的观点，她认为利益性是非遗的重要法律属性，具体来说，特定民族世代相传的文化信息利益是非遗的法律属性[3]。这等于是在种类众多的非遗项目的个性特征基础上，抽象出了非遗项目在法律上的共性特征。叶芳芳认为，应当以非遗的濒危程度作为法律上的分类标准，具体可以将非遗项目分为濒危程度较高的严肃、经典类非遗项目；濒危程度较低的传统节庆、习俗类非遗项目；濒危程度较低的，具大众娱乐性的非遗项目；濒危程度相对较低的，具有生产性、实用性、营利性的非遗项目[4]。这种法律分类，对不同非遗项目选择何种法律保护模式具有重要的法律意义。对于严肃、经典类以及传统节庆、习俗类非遗项目，公法保护的重要性明显；而对于大众娱乐性以及具有生产性、实用性、营利性的非遗项目，私法保护的介入就显得尤为重要。

2、关于非遗的权利主体研究

利益分配容易形成纠纷，而纠纷需要法律的介入，法律是通过对利益的合理分配来达到其调整社会关系之目的的，进一步说，法律对利益的合理分配往往是通过权利制度加以完成的。对非遗的法律保护，从根本上说就是要建立非遗权利制度，其中，权利主体的确定是一个核心的问题。费安玲教授将非遗权利主体分为社会民众型权利主体、团体型权利主体、个人型权利主体三类[5]。齐爱民教授认为非遗主要是集体智慧的结晶, 由特定群体共同创造完成, 超越了个人智力成果的范围。因此, 非遗权利主体的确认便成为保护非遗的重要问题。非遗的传承人可以分为个人、家庭、社区、民族、国家五个层次。以传承人的范围为标准, 非遗的权利主体主要可以分为国家、团体和个人三种类型[6]。

3、关于非遗法律保护模式研究

由于非遗具有文化和经济两重属性，因此，在其法律保护上分别对应着公法保护和私法保护。在具体的法律保护模式上形成了公法与私法分立保护模式、公法与私法相结合的保护模式两种观点。吴汉东教授认为，非遗作为基本人权的保护对象，具有不同于一般私权客体的重要特征：非遗的文化形态、非遗的文化价值和非遗的人权意义。对非遗的尊重、保存和维护，是“有关群体、团体和个人”得以主张的基本人权。在传统文化领域，可分别在私法和公法领域建立“传统文化表现形式保护制度”和“非物质文化遗产保护”制度[7]。黄玉烨等认为，公法保护对非遗的人文价值保护十分有利, 而私法则对于维护非遗的资源价值十分有利；非遗的法律保护应秉承人文价值至上的原则, 以公法保护为主, 同时兼顾资源价值, 以私法保护为辅,共同构建非遗的法律保护模式[8]。

二、中国体育非遗法律保护研究现状

在2011年《中华人民共和国非物质文化遗产法》的颁布施行为我国体育非遗的研究提供了一个良好的平台。我国体育非遗法律保护研究进入了一个崭新的发展阶段。从目前研究状况来看，主要研究成果分布在如下三个方面：体育非遗法律保护模式研究、武术的法律保护研究、新视角下体育非遗法律保护研究三个方面。

(一)中国体育非遗法律保护模式研究

体育非遗法律保护模式，即私法保护模式和公法保护模式，是国内学者集中关注的一个研究领域。

在我国有关体育非遗私法保护研究中，学者们主要针对体育非遗的知识产权保护进行了有针对性的探索性研究。部分学者针对体育非遗知识产权保护的可行性、我国现有知识产权制度与体育非遗知识产权保护的关系、体育非遗知识产权保护方式、民族传统体育文化知识产权保护方式等方面进行了初步的探讨[9]-[11]。部分学者进一步提出由著作权、专利权、商标权、地理标志、商业秘密等构成体育非遗的知识产权保护体系[12]-[15]。

在我国有关体育非遗公法保护研究中，张春燕等分别从《中华人民共和国非物质文化遗产法》和《中华人民共和国体育法》这两部行政法出发，阐述民族传统体育非遗项目分类的基本原则和具体应用，归纳总结民族传统体育在非遗法律保护中存在的问题，探讨以体育非遗保护为主题进行体育法修改等问题[16]-[18]。

(二)武术法律保护研究

民族传统体育项目众多，类别复杂，因此，针对具体的民族传统体育项目的法律保护研究有重要的法律意义。武术作为我国最具代表性的民族传统体育项目，有关其法律保护成为这类研究的重点。从目前的研究成果看，学者们基本上都是从知识产权视角对武术法律保护展开研究。张春燕，张厚福，李传武等认为武术具有民间文学艺术作品的基本属性,并以此作为论证基础，对武术的著作权保护展开讨论[19]-[22]。石爱桥，王英璟对武术商标存在的价值进行剖析，对认定武术商标申请主体进行了法律界定，并对集体商标、证明商标、驰名商标、特殊标志等4项武术基本商标形式的标准化思路进行初步探讨[23]。部分学者则从著作权、商标权、商业秘密、地理标志等多种方式的知识产权保护视角，阐述武术的知识产权保护问题[24]-[26]。

(三)新视角下中国体育非遗法律保护研究

随着研究的深入，一些新的研究视角逐渐进入体育非遗法律保护研究领域，比如，王卓在分析了公法保护与私法保护实务上的局限及法理上的障碍基础上，从诉讼法学中的公益诉讼理论出发，认为应当通过建立体育非物质文化遗产的公益诉讼制度来解决法律实践中诉讼主体问题[27]；吕炳斌，王小维以信息网络时代为背景，认为体育非遗数字化应当以尊重非遗的形式和内涵、保护与开发相结合以及综合保护作为三个基本原则。体育非遗数字化资源库建设中需要针对数字化资源库的建设主体、权利主体、建设中可能涉及的知识产权问题以及可能发生的跨区域协调等问题提出具体的解决方案[28]。新视角的介入，有力地推动了体育非遗法律保护研究的深度和广度。

三、中国体育非遗法律保护研究展望

综上所述，不难看出，我国体育非遗法律保护研究业已取得一些不错的研究成果，但是总体来说，研究尚处于起步阶段，因此，主要停留在宏观研究层面，缺乏“精耕细作”式的微观研究。具体来说，相关研究多通过三段论的方式进行，首先对体育非遗的定义、特征和种类进行界定，然后阐述体育非遗保护现状，最后论述有关体育非遗的法律保护问题，法学思维方式、法学理论在研究中的具体应用还有进一步提高的空间。同时，相关研究多采用规范分析方法，在方法上较为单一。鉴于此，笔者认为，应该从如下三个方面着手，使相关研究得以深化：

(一)以中国现有法律体系为背景，提高研究的系统性

有中国特色社会主义法律体系已经基本形成，它是多个法律部门组成的有机统一整体。体育非遗法律保护的研究要以此为依托，将体育非遗置身于上述法律体系当中，充分研究各法律部门在体育非遗法律保护中所起到的作用以及互补关系，只有这样才能形成研究的系统性，比如，目前，与体育非遗相关的法律、行政法规、地方性法规等等都存在着不同效力等级的法律规范的冲突与协调问题，需要在今后的系统性研究中给予足够重视。

(二)以部门法为视角，提高研究的多元性

对于体育非遗的研究与上述法律体系中的各个部门法均有联系，这就为研究提供了多种视角。从目前的研究来看，需要加强如下层面的研究：从法哲学层面出发，论证体育非遗的财产属性以及体育非遗权的权利正当性，为其在法律上获得保护奠定法理基础；从民法财产法视角出发，加强体育非遗的法律属性研究，确定其法律属性是对其进行法律适用的前提；从知识产权法出发，加强传统体育项目的可知识产权性研究，确立适合体育非遗的知识产权保护体系；从行政法出发，对体育非遗传承过程中的传承人认定等具体问题，进行行政法的考量；从诉讼法出发，对体育非遗法律保护中出现的程序性问题进行深入研究。

(三)以法律实证研究为抓手，提高研究的客观性

田野调查是非遗研究的基础性研究方法，它通过理论与经验的联结，在一定程度上保证了非遗研究的客观性。以此为启发，对于体育非遗法律保护的研究也不能脱离客观实际，除了运用法学常规的规范分析法以外，要充分运用法律实证研究方法，尤其是在研究某一特定民族或特定区域的体育非遗法律保护时，更要重视这一方法的运用。另外，重视收集和整理有关体育非遗的判例以及不同民族或地区的有关体育非遗的乡规民约，并进行必要的研究，这也是法律实证研究方法的具体应用，将在一定程度上弥补规范研究中价值判断所带来的主观性，提高研究的客观性。

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TheOrigin,PresentSituationandProspectofLegalProtectionofSportsIntangibleCulturalHeritage

ZHAO Yang, LAN Runsheng

(ChengyiUniversityCollege,JimeiUniversity,Xiamen361021,China)

In this paper, the author collects and analyzes the research literature about legal protection of sports intangible cultural heritage which has been published as core journals on China National Knowledge Internet since 2000 by using the method of literature research, logical analysis and other research methods. By discussing the historical stages of the legislation development of China intangible cultural heritage, the Chinese origin and status of research on legal protection of sports intangible cultural heritage and other issues, the author points out that the systematic, pluralistic and objectivity improvement of research is the deepening direction of the study on legal protection of sports intangible cultural heritage in the future.

sports intangible cultural heritage; legal protection; origin; present situation; prospect

2017-09-08

福建省社会科学规划一般项目“福建畲族体育非物质文化遗产知识产权保护研究”(FJ2017B061)。

赵阳(1978-)，男，河北青县人，博士研究生，副教授，研究方向：体育法学。

G80-054

A

1009-9735(2017)06-0140-05