行政不作为与渎职犯罪的关系问题研究*

郑丽利

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)



行政不作为与渎职犯罪的关系问题研究*

郑丽利

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

并不是所有的行政不作为都会成立渎职犯罪。学界专门研究行政不作为与渎职犯罪关系及其界限的文章较少。从行政不作为和渎职犯罪的构成要件入手，通过对不作为行为的行使主体及主体的主观心理、渎职犯罪的构成要件、两者的法律后果、法律的相关规定来说明行政不作为和渎职犯罪的内在联系。最后通过理清行政不作为一般违法和行政不作为渎职犯罪的界限、区分不作为与渎职犯罪的社会危害性的大小程度、界定渎职犯罪与工作失误的界限来阐释行政不作为行为与由不作为行为构成的渎职犯罪的界限，以期达到罪刑相适应的结果。

行政不作为；渎职犯罪；滥用职权；构成要件

一、行政不作为的构成要件

在法定的合理期限内行政机关根据相对人的申请，未作出实质性程序行为，这种行为可以是合法的，也可以是违法的，但合法的不作为需要有法律的明确规定，否则即构成违法的不作为①。根据《行政诉讼法》第12、26、47、70、78、96条相关规定，行政不作为违法的表现形式有：对相对人的申请不予答复、不履行法定职责、未按照约定履行义务、在法定期限内不履行义务。关于拒绝履行是否属于不作为的范畴，有的学者主张它是方式上的有为，实质上的不作为。而有的学者认为拒绝行为在内容上虽然表现为不作为，但是拒绝行为的作出是行政机关履行法定程序的表现，因此属于行政作为。笔者以为拒绝履行应当属于行政不作为。

对上述定义和法条进行学理分析，可以得出行政不作为的构成要件有：一是行政相对人对行政主体提出了申请；但是这并不是绝对的，当负有法定职责的行政主体在发现有侵犯他人合法权益或者公共利益时，无需相对人的申请就应该作为。例如警察在巡逻时发现打架或者抢劫等行为，应该立即实施作为行为。二是行政主体对行政相对人的申请具有法定职权。因为行政分工明确，每个行政主体管辖的地域范围、事物范围都是不一样的，因此原则上行政相对人应当向有管辖权的行政机关提出申请；但有例外情况，即没有法定职权的行政主体在不履行申请人申请的义务时，应当告知相对人或者积极把案件移送有管辖权的主体。例如钟华诉北京市工商行政管理局通州分局行政不作为案中，人民群众对于由工商机关改由食品药品监督管理部门监督管理有关食品生产和流通环节的职权调整未必清楚，因此工商机关发现群众对于食品安全问题的举报事项属于其他行政机关管辖的，应当移送相关主管机关，积极移送也是一种法定职权②。三是在时间上，行政主体未在一定期限按照法定程序实施一定的行为；一般法律法规规定的行政主体作出行政行为的具体期限是60日。四是形式上表现为前文已述行政不作为的表现形式。五是行政机关这种不履行义务的行为与行政相对人有法律上的利害关系。司法解释并没有对“法律上的利害关系”给出明确的观点，从目前来看，判断有无利害关系主要体现在直接的物质上的影响。

二、渎职罪的构成要件

渎职犯罪包括两大类，普通渎职罪(滥用职权罪、玩忽职守罪)和特殊渎职罪(例如徇私枉法罪、环境监管失职罪等)，共计36种③。在渎职犯罪一章中，滥用职权罪和玩忽职守罪与其他渎职犯罪的关系是普通犯罪和特殊犯罪的关系。因此，符合特殊犯罪的构成要件的也绝对符合普通犯罪的构成要件，所以笔者重点讨论普通渎职罪即滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪构成。

滥用职权在主观上存在过错，具有故意的心理态度；客观构成要件是犯罪主体是国家机关工作人员，必须有滥用职权的行为，必须使公共财产、国家和人民的利益受到损失。

界定是否具有滥用职权的行为，需要从以下几个角度考虑：第一，国家机关工作人员需要具有职权。这里的职权不仅包括法律法规赋予的权限范围，还应该包括基于惯例、国情等形成的职务权限。第二，滥用的方式。根据司法解释，滥用职权包括超越自己的权限范围行使自己的职权；玩弄职权；属于自己的权限范围却故意不行使权限；以权谋私、假公济私等。有学者认为必须是作为才可构成该罪，这种看法既不符合法律规定也比较狭隘。他们只看到了“用”，事实上，我们判断作为或者不作为不能简单地从字面上看，而应该看到行为的实质是什么。事实上法律也直接规定了滥用职权可以有不作为方式构成。因此，从滥用职权的方式上看，当国家机关工作人员在属于自己的权限范围内不履行职权或者在权限范围内履行一部分职责还有一部分未履行或者实质不为时，其实也是行政不作为的范畴，就完成了行政不作为与渎职犯罪行为上的衔接。

玩忽职守罪的主观心理状态有故意和过失两种争议，但是主流观点是过失说。对玩忽职守罪的客观行为也存在争议，有观点认为玩忽职守罪只能是不作为形式，而不能是作为形式；另一种观点认为玩忽职守罪既可以由作为构成也可以由不作为构成。但是不管两种观点的争议如何，都可以看出，两种观点都承认玩忽职守罪可以由不作为形式构成。笔者赞成后一种观点，玩忽职守罪的方式有不履行或者不正确履行两种，分别对应的行政行为是行政不作为和行政作为不当。因此行政不作为也可能构成玩忽职守罪。

三、行政不作为和渎职犯罪的内在关联性

通过比较行政不作为的构成要件和渎职犯罪的构成要件，笔者得出两者在以下几个方面的联系，并认为行政不作为完全有可能构成渎职犯罪，但并不是所有的行政不作为行为都成立渎职犯罪，且渎职犯罪也并不仅仅只有行政不作为构成，两者是交叉关系。

从行为的主体上看，行政不作为和渎职犯罪的主体都可以是国家机关工作人员。行政不作为的主体广于渎职犯罪的主体。因此行为的主体存在重合，行政不作为的主体包含渎职犯罪的主体。

从构成要件上看，行政不作为的主观方面是行政主体在主观上具有故意或者过失，在客观方面是行政机关、法律法规授权的组织或者公务人员负有法律规定的职责但却不履行职责。从主观方面看，滥用职权罪的主观过错形态是故意，玩忽职守罪的主观过错形态是过失。因此行为的主观方面也吻合。从客观方面看，两者的行为方式也有重叠。行政不作为是负有法定职责却不履行义务，而滥用职权可以包括故意不履行职责的行为，因为行使职权与履行职责是统一的。

从法律的直接规定上看，相关司法解释也明确规定了滥用职权罪可以由行政不作为构成。如《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中指出，相关的行政机关工作人员应该履行向有关单位报告重特大事故的法定义务，如果行政机关工作人员没有报告，显然属于行政不作为，可是司法解释明确规定此行为定为滥用职权罪。

从法律后果上看，健全行政不作为的责任可以分为道义责任、政治责任、法律责任④。行政不作为的法律责任主要体现在行政责任、赔偿责任、刑事责任上。从与渎职罪的衔接上看，主要体现在行使责任方面。是否需要承担刑事责任则是与不作为的社会危害性直接挂钩。对于社会危害性大的行政不作为可以对直接和间接的行政工作人员予以刑事处罚，主要和渎职犯罪的相关法律后果挂钩。例如联邦德国刑法第330条规定，在发生意外事故、公共危险或急难时，有救助的必要且依当时情况又有可能而不救助者,处一年以下自由刑或共课罚金⑤。但是如果行政不作为不构成渎职犯罪的话，主要采取道义责任主要有赔礼道歉和赔偿等方式。例如在R v Parliamentary Commissioner for Administration, exp Dyer([1994]1 All ER 375)一案中，社保部向Dyer女士支付500英镑道义赔偿，并向她赔礼道歉⑥。这也是行政不作为与渎职犯罪的区别。而政治责任主要包括接受国家权力机关的质询、引咎辞职、罢免或撤换等。所以从某些程度而言，行政不作为责任体系比渎职犯罪责任体系要广。

四、行政不作为与渎职犯罪的界线

在实践中，因为没有理清行政不作为与渎职犯罪的关系，使得行政主体与行政工作人员何者履行责任，履行何种责任比较混乱，道义责任、政治责任、法律责任混淆不清。我国目前的行政责任体系主要体现在《行政处罚法》中，它主要规定的是行政主体的责任承担问题，而这容易使直接的责任人员逃避处罚而使行政机关背了黑锅。界定行政不作为与渎职犯罪行为的区别有利于分清责任承担的主体、承担责任的方式，有利于构建行政责任体系，也有利于做到罪刑相适应。因此，为了更好地区分行政不作为中行政违法与渎职犯罪，做到罪刑相适应，要从以下几个方面来区分两者。

第一要理清行政不作为中行政违法与渎职犯罪行为的界限。行政法中频繁规定“……构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以行政处罚。”因此，要明确行政不作为达到何种程度才属于刑法调整的渎职罪的范畴而不是行政违法的范畴。因为国家行政机关涉及多个职能部门，这些部门相关规定和各自领域中的专业知识与技术要求对相关部门工作人员渎职犯罪的认定都有直接的影响。因此，在实践中如何认定行政不作为属于行政违法还是行政渎职犯罪需要考虑很多因素。现有司法判例基本上是从行为人负有的职责特点、履行职责的能力、职责履行程度、作为义务来源、造成的危害结果等方面综合认定⑦。例如被告人温某是台山市安监局监督管理股股长，在对某石场的多次检查中均发现存在事故隐患，虽提出了书面的整改意见，但在该石场长期不落实整改措施的情况下，温某仍出具《复查意见》呈送领导审批，使石场获批复产，最终该石场在进行违规开采爆破作业后发生山体坍塌，造成3名工人死亡。一审法院认定温某构成玩忽职守罪，辩护人以温某的行为不构成玩忽职守罪为由提出上诉，但是最终，二审法院维持了一审法院关于温某构成玩忽职守罪的判决⑧。温某没有全面履责，只是流于形式的督促，虽然是不作为，但却符合玩忽职守罪的成立要件。

第二要区分行政不作为的社会危害性与渎职犯罪社会危害性。只有行政不作为的社会危害性达到了渎职犯罪的社会危害性的程度，才有可能构成渎职犯罪，否则是一般的行政不当行为。渎职犯罪的社会危害性具体体现在危害公众的生命财产安全、造成公共财产严重流失、造成国家公信力的丧失⑨。是否产生重大损失需要从经济损失的数额、人员伤亡情况等方面进行具体案件具体分析。

第三要严格区分行政不作为中的渎职犯罪与行政工作失误的界限。一是是否具有违法性。这是两者最大的区别。渎职犯罪的行为具有违法性，例如不依法履行解救被拐卖的、绑架的妇女、儿童的行为。但是工作失误却是“打擦边球”，最后造成了意料之外的结果。例如招商引资中制定和实施的优惠政策⑩。从主观过错看，渎职犯罪包括故意和过失，而工作失误大多是过失，虽然主观上存在过错，但是态度上却是一种积极履行职务的心理。因此对待由于工作人员素质不高、能力不足而造成的工作失误，法律应当宽容以待，而对待工作人员怠于行使职务而造成的严重工作失误，法律应当予以追究。

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[6]彼得·莱兰,戈登·安东尼.英国行政法教科书[M].杨伟东译.北京:北京大学出版社,2007:162.

[7]宋冀风.“以审判为中心”视野下渎职案件控辩争议焦点问题之审视——以两百份裁判文书为进路分析[A].国家检察官学院.《以审判为中心与审判工作发展——第十一届国家高级检察官论坛论文集》[C]，2015.410.

[8]广东省京门市中级人民法院江法刑二终字第29号“温某某玩忽职守罪”刑事判决书，2014.

[9]谢琼.试论行政执法中渎职行为的预防[J].中国水运，2011,(8):58-59.

[10]杨书文,李占州.“不作为”与渎职有何区别[J].紫光阁，2015,(11):50-51.

责任编辑：游 涛

安徽大学廉政法治协同创新中心2016年度研究生创新项目，项目号：ADLZFZ16YC07。

2017-04-28

郑丽利(1992-)，女，浙江衢州人，安徽大学法学院2015级宪法与行政法专业研究生。

D925.3；D924.3

A

1009-1890(2017)02-0028-03