规制美国互联网淫秽内容之社区标准

◎ 周书环

规制美国互联网淫秽内容之社区标准

◎ 周书环*

本文结合美国司法判例和相关学术文献，对淫秽的法律定义、淫秽定义中的社区标准进行了简单梳理，进而探讨规制物理空间淫秽内容的社区标准能否用于规制互联网。文章对三种可能性社区标准展开了讨论，最后发现，此三种方式都无法成为规制美国互联网淫秽内容的社区标准。通过这样的讨论，尽可能全面地向读者展示美国规制互联网淫秽内容的一些争议，从而为目前规制互联网淫秽问题提供些许思考。

规则，淫秽，社区标准

引 言

近年来在中国发生了多起自媒体尤其是微信、QQ群传播淫秽材料案*第一宗：2015年9月中旬瑞安市法院一审宣判浙江首例微信群传播淫秽物品案。第二宗：2015年11月云和县法院判处微信群成员张某因发送淫秽视频受刑罚，群主谢某也因“默许”的行为被判同罪。参见展江.自媒体自律中的最大问题[J].传媒评论，2016(2)：38-39.。2016年1月，深圳市快播科技有限公司传播淫秽物品牟利罪案引起了社会各界极大关注。在公众争议的同时，也引发了大家对互联网淫秽案中诸多问题的思考。什么是淫秽及如何规制淫秽，美国对这一问题的争论由来已久，其中一个独特问题，就是社区标准的讨论。美国的多质性，加之联邦制下决策责任的分散，使得美国的情况错综复杂(波斯纳，2002)。美国法院对淫秽法律定义的认定经历了漫长的历史发展过程，从最初援用1868年严苛的希克林(Hicklin)准则，到1957年产生了罗思(Roth)准则并扩大了对色情内容的保护范围，直至1973年米勒诉加利福尼亚州案(Miller v.California)中法院以5∶4的微弱优势通过了米勒准则后，淫秽才有了相对明晰的定义*Miller v.California.413 U.S.15，31(1973).。这一准则在美国沿用至今，但隐藏其中的反对意见也一直持续不断。

米勒准则提出时互联网技术还未普及，是用来规制物理空间发生的淫秽案件的。对于米勒准则是否可以直接用于互联网，国外学者主要有两种声音：一种持反对意见，认为这一准则对淫秽的定义过于模糊，无法适应互联网的发展，建议用国家标准重新定义互联网上的“硬色情”(hard-core porn)(Kim，1995)。还有学者认为虽然用国家标准替代社区标准是更好的选择，但也表达了一些忧虑，即在互联网中定义国家标准是一个问题，且容易产生宪法问题，限制材料的可接受程度(Cenite，2004)。另一种观点赞成将米勒准则延用至互联网，支持理由在于：其一，该准则不会侵犯宪法中规定的个人言论自由；其二，符合大多数政策的初始目标，即保持淫秽定义的多样化；其三，即便用其他标准替代米勒准则，也会导致其他更多的问题(Basst，1996)。

目前我国学者对美国互联网淫秽的探讨主要有以下几个角度：从保障特定人群权利的角度探讨网络色情对“空间”的审查标准(傅瑜、祝捷，2012)，色情言论刑事处罚的合宪性问题(江登琴，2011)，通过内容分级对网络淫秽进行治理(张志铭、李若兰，2013)等。但目前尚未见有国内学者从社区标准的角度研究美国对互联网淫秽内容的规制。

互联网的跨地区跨国界本质属性使得社区标准难以界定，且互联网技术的迅速发展，导致社会对淫秽视频、图片和色情材料的接受程度越来越高，进而使得淫秽定义更加复杂化(Fix，2016)。不少争论者认为，米勒准则的社区标准是有地理界线的，在超越了地理界线后，原本在物理空间使用的社区标准应用至互联网中是否切实可行，是一个很大的问题。本文基于这种问题意识，以美国对互联网淫秽内容的规制发展为例，试图从三个部分厘清以下问题：首先了解淫秽的定义及历史发展脉络，其次对淫秽定义中的社区标准展开论述，最后讨论规制互联网淫秽内容的可能性社区标准。

一、淫秽之法律定义

美国联邦法对淫秽并无定义，正如许多其他有关公民自由的议题一样，最高法院直到19世纪才提出淫秽的问题(Fix，2016)。美国原初是英国的北美殖民地，承袭了英国的法律制度和道德观念，其独立后一百多年，仍受英国法律制度和道德规范的影响(托克维尔，2014)。美国法院最早援引的是英国的规则，即1868年希克林案(Queen v.Hicklin)中确立的“希克林规则”中部分判断标准和敏感人群标准，即只要该内容的一部分“旨在使思想不设防的人(如未成年人)受到不道德的影响而堕落或腐败，而且这类印刷品会落入这类人之手”，则为淫秽内容*Queen v.Hicklin.L.R.2 Q.B.360 (1868).英文原文为“deprave and corrupt those whose minds are open to such immoral influences and into whose hands a publication of this sort may fall.”。在很长一段时间内，美国司法机关审理淫秽案时大多援用希克林准则。在1896年的罗森诉美国案(Rosen v.United States)中，法院也援引了这一准则*Rosen v.United States.161 U.S.29(1896).。之后法院又做出如下注解，认为这一准则本质上“减少了成人的阅读量，而使其选择仅仅适合孩子阅读的内容”*Butler v.Michigan.352 U.S.380 at 383 (1957).。随后几年，部分联邦地区法院认为希克林准则中的“部分判断标准”忽视了内容的文学价值，且该准则十分模糊，对关键词“腐化堕落”和“不道德影响”均未做出定义(Cenite，2004)。

有关淫秽定义的“社区标准”维度正是伴随着这些质疑声出现的，美国特定的社会环境为其诞生创造了必不可少的条件。一方面，美国幅员辽阔，民族构成复杂，实行联邦制，联邦国家与各州都是主权实体，联邦和州都有宪法，联邦法院与州法院各成体系，州法院有权自行判案，受理或拒绝司法案件(托克维尔，2014)。另一方面，不同的地区基于内部共同的情感、利益、责任和权利，分别形成了自己独特的社区，每个社区内部也都有着适合各自发展的价值观和精神面貌(托克维尔，2014)。因而，造成了不同地区对淫秽内容的理解各异，从而出现了“社区标准”。

变化首先出现在纽约地区。最早是时任纽约南部联邦地区法院勒尼德·汉德(Learned Hand)法官引入社区标准的概念。1913年，汉德法官虽然将希克林案确立的法律准则在美国诉肯纳利案(United States v.Kennerly)中予以适用，但他表达了一种忧虑，认为维多利亚时代的道德标准，并非是他所处时代的道德标准。他更担心的是希克林准则容易导致出版物的审查，“波及与其无关思想的表达”*United States v.Kennerley.209 f，121 (S.D.N.Y.1913).。正如其他领域的法律一样，汉德法官认为关于淫秽的法律应该随着陪审团的应用而进步。1933年，联邦地区法官约翰·沃尔斯(John M.Woolsey)在美国诉“尤利西斯”书籍案(United States v.One Book Called “Ulysses”)中拒绝适用希克林准则，并裁定适用“整体判断标准”：判断内容是否败坏道德，必须依据该内容整体是否倾向于“引发性冲动或导致两性之间产生不纯洁的和淫荡的想法”*United States v.One Book Called “Ulysses” ，5 f，182，184 (S.D.N.Y.1933).。然而，这一标准只限于纽约州联邦法院使用。

直到1957年罗思诉美国案(Roth v.United States)产生了罗思准则，最高法院以普通人(average person)社区标准完全取代了希克林准则*Roth v.United States.354 U.S.476 (1957).。罗思准则聚焦于“内容能否作为一个整体，应用当时社区标准，刺激普通人的淫欲”*Roth v.United States.354 U.S.476 ，489(1957).。该准则的适用使得法院在评估内容是否淫秽时，不再“断章取义(isolated passages)”，而是对信息的整体加以判断(taken as a whole)。这一准则尽管从材料整体判断淫秽内容，但仍然十分模糊。之后一系列案件在此准则中加入了诸多阐释，导致与最初的罗思准则渐行渐远。其中一宗是雅各贝利斯诉俄亥俄州案(Jacobellis v.Ohio，以下简称雅各贝利斯案)，依据“国家宪法的解释”，将国家标准定为社区标准*Jacobellis v.Ohio.378 U.S.184 (1964).。这使得淫秽内容的界定在美国所有地区获得了统一标准，但事实上纽约市和遥远的佐治亚州对淫秽内容的接受程度大相径庭。另一宗是由色情著作《荡妇回忆录》(MemoirsofaWomanofPleasure)引起的诉讼，此案将“对社会完全没有补偿价值(utterly without redeeming social value)”作为判断淫秽内容的标准之一，并要求先认定这一标准，然后再认定淫秽*Memoirs v.Massachusetts.383 U.S.413，419 (1966).。

自罗思判例以来，有关淫秽内容的判断标准虽然经过了多次修改和补充，但仍然不明确。1973 年夏，美国最高法院判决了一组色情或淫秽材料的案件，其中最核心的是米勒诉加利福尼亚州案(以下简称米勒案)。此案中将淫秽的定义细化为三个部分：一，普通人适用当时的社区标准，确定该内容作为一个整体能刺激淫欲；二，根据当时的社区标准，内容以明显冒犯他人的方式刻画或描写性行为，具体是哪些行为由所适用之州法具体规定；三，由理性之人确定，该内容作为一个整体，是否缺乏严肃的文学、艺术、政治和科学价值。因此，如果图片、文本、表演或者声音、视频等符合以上三个标准，即法律上认为的淫秽。这就是法律上判断淫秽内容的著名的“米勒准则”。

米勒准则何以能够取代罗思准则，主要原因在于，第一，内容“是否有严肃的文学、艺术、政治和科学价值，是否受宪法第一修正案保护”是米勒准则判断淫秽的依据，而非罗思准则中模糊定义的“主导性主题”(dominant theme)或与宪法标准背道而驰的“对社会完全没有补偿价值”的标准。第二，在米勒案中，法院认为，不同州的人们，其品位和看法不同，强加的千篇一律的绝对标准会扼杀这种多样性。因此，米勒准则允许各州弹性建立各自的社区标准，推翻了后者全国统一的标准。第三，明晰了当地政府与当地陪审团可以在多大的限度内定义淫秽。首先，内容作为一个整体，是否缺少社会价值，应当依据理性人的标准决定。其次，内容必须有硬色情倾向。法院列举了一些硬色情的具体行为，包括“极限性行为”“手淫”“排泄功能”以及“无耻下流地展示生殖器”等。在米勒案中，联邦最高法院对罗思案以来的淫秽标准进行了一次总检讨，在此基础上废除了难以理解、难以把握、难以操作的标准，建立了一个相对明晰的新标准(胡国平，2014)。自米勒准则制定后，联邦和州法律一直以其为参照模式，不断进行修正(Cenite，2004)。

二、淫秽定义之社区标准

目前美国在判断淫秽时一直沿用米勒准则，米勒准则从三个维度提供了一个抽象范围，即普通人对内容的整体判断、当时社区标准和理性之人的意见。为何制定社区标准这一维度以及什么是社区标准是本文需要厘清的问题。

本研究于2017年6月~2018年2月在医院内部随机选取了处于临用状态的610件内镜作为研究对象,其中胃镜146件、肠镜291件、支气管镜173件。内镜中心用到的清洗、消毒设备主要包括:流动清洗槽、高压水枪、负压吸引器、超声清洗器、注射器、灭菌与消毒器械、棉棒、纱布、清洗用刷子、多酶洗液、乙醇溶液、戊二醛溶液、干燥设备、消毒剂、计时器以及各种通风设施。其中,乙醇溶液浓度为75%,戊二醛溶液浓度为2%。

(一)为何需要社区标准这一维度

首先，社区中的人们的态度和观念会随着时间发生转变，且不同社区的人们对淫秽的接受程度也大异其趣，因此法律意义上所定义的淫秽也会随着时间和空间的变化而不断发生变化。淫秽是法律术语，而非道德术语(White，2004)。诸如“色情”“淫秽”等概念确实存在界定困难，且法律边界随着时代发展而不断变化(张千帆，2011)。就其本身而言，它无法描述出所包含内容的个体或者群体特征。正如哈瑞·怀特(Harry White)所写：“我们对于淫秽无法形成持续性或普遍性的定义，缘于这一术语无法定义材料的客观特征，且人们的主观观念也在不断变化。”(White，1997)

其次，陪审员作为“理性”之人，有权将自己的知识偏好应用于法律领域之中，个人经历和能力在极大程度上决定着什么样的内容应该被认定为淫秽。有学者提出，“淫秽、色情、放荡、淫荡、性欲强、淫乱、挑动情欲、下流、猥亵、污秽等的区别是极细微的”(White，2004)。诸如最高法院大法官波特·斯图尔特(Potter Stewart)坦诚他无法定义淫秽，但他说“当我看到时我便知道”*Jacobellis v.Ohio.378 U.S.184 (1964).。

很多学者对淫秽的法律定义持悲观态度。泽察利尔·察菲(Zechariah Chafee)认为症结在于：首先，淫秽是高度感性的概念，而法律则强调逻辑性和理性；其次，美国没有一个统一的社区道德标准；再者，没有任何证据证明阅读淫秽材料与导致不道德的行为存在任何因果联系(Chafee，1947)。此外，有的学者担忧我们无法验证阅读与行为之间的必然联系，若一味强调维护社区道德标准，会导致政府干预文学艺术的创作自由的后果(Lockhart & McClure，1954)。

虽然法律并未明文规定哪些内容是淫秽的，有关淫秽定义的描述也相当模糊，但是即便不能形成淫秽的客观标准，其主观标准也不应成为规制的障碍。在相对的时间和相对的空间里，淫秽的定义可基于特定的社区和特定的时间而建立，“在C时间段B地点陈述内容A是淫秽的”这样的判断是相对可以被证实的。进一步而言，B地点所在的社区标准从某种程度上决定着陪审员判断内容A是否是淫秽的。我们要对淫秽进行准确定义，必须依据C时间段和B地点所处的当时当地的标准，如此陪审团才能在稳定的时空范围内进行准确判断，因此社区标准才成为淫秽定义的维度之一。

(二)对社区标准的争论

在确定米勒准则之前，早在雅各贝利斯案中，法院对于社区标准的区域定为国家(national)还是州(state)这一问题的争议就很大，不同法官持有不同的意见。大法官威廉·布伦南(William J.Brennan)和阿瑟·戈德堡(Arthur Goldberg)均提倡国家标准，而首席大法官厄尔·沃伦(Earl Warren)和汤姆·克拉克(Tom C.Clark)大法官则主张当地社区标准。约翰·哈伦大法官(John Marshall Harlan)主张双重标准：针对硬色情用国家标准，针对不明确的内容用州标准。根据哈伦大法官的提议，联邦政府将会控制硬色情的分发，而州政府将会“从内容整体上，在理性标准之下判断，禁止有明显冒犯的色情内容”*Jacobellis v.Ohio.378 U.S.184 ，192-195，200-201(1964).。而在10年后的米勒案里，法院明确提出反对国家标准，认为不同州的观念不同，不可能存在绝对的统一，让50个州达成共识并不现实，且国家标准的统一会扼杀多样性。最终法院在判决时依据了加利福尼亚州(以下简称加州)的社区标准，认为其充分符合宪法，但法院最后没有对社区标准给出更加明晰的指导意见。毋庸置疑，法院在米勒案中用判决的方式将州标准确立为社区标准。

在米勒案之后，最高法院重申了“社区标准”，即主要是指导陪审团成员去扮演最适宜他们的角色，通过个人眼界和经历去评估内容是否引发性欲和导致冒犯行为。当问到“什么是相关社区”时，对于这一问题的回答是，内容从本质上满足以下条件：(1)描绘硬色情内容；(2)从整体判断时，内容缺少社会价值；(3)陪审团认为内容容易产生冒犯和引发普通成年人的性欲(Fee，2007)。从以上三项可看出，成年人的社区标准是由陪审员进行描述的。

在实践中，米勒准则中的社区标准可能会涉及几个地区。依据《美国法典》第18辑第3237条规定：“犯罪开始地、持续地，或者是行为结束地，都可以作为犯罪行为的审判地。”*18 U.S.C.3237(a)，Pub.L.No.98-473，98 Stat.2152 (1984).因而，从逻辑上讲，以下任何一个区域都可以作为判断淫秽的“社区标准”：材料接收地、材料发送地，或者是材料运输中所经之地。大多数的地方法院允许审判地定为材料发送地或接受地或两者皆可。有法院认为，“用船运输淫秽材料，由此导致沿途所经地都可以作为审判地。”*United States v.Bagnell.679 f.2d 826 (1 1th Cir.1982)，cert.denied，460 U.S.1047(1983).因此，政府可以选择在任何一个地方控告运输淫秽材料者*United States v.Bagnell.679 f.2d 826 (1 1th Cir.1982)，cert.denied，460 U.S.1047，830(1983).。但是，有法院不认同，因为这加大了被告者的责任，对他们并不公平，选择“在被告邮寄材料的地方是合乎逻辑的。”*United States v.Slepicoff.524 f.2d 1244，1249 (5th Cir.1975)，cert.denied，425 U.S.998 (1976).

尽管法院对社区标准的定义和所适用区域的讨论并不明确，在实践中不同法院也有不同的做法，但可以确信的是，地理位置是陪审员们做出判断的重要依据，即他们往往依据当地的社区经验去定义淫秽内容。假如抹去社区标准的限制，那么陪审团又该依据什么来做出评判？事实上，互联网的自然属性使得社区标准这一维度的处境变得十分尴尬，若丧失这一维度，陪审团纯粹的主观判断又容易导致规制无效。如果将社区标准用于互联网，那什么是规制互联网淫秽内容合适的社区标准？

三、规制物理空间淫秽内容的社区标准能否适用于互联网

物理空间中法院对社区标准的争论是选择哪一区域作为规制淫秽内容的标准，材料发送地？接收地？途经地？若将此标准延伸至互联网，互联网的“社区标准”没有了地理界线，对淫秽内容的判断更是难以择定。在互联网中是否能将原始材料上传地、材料下载地作为相关社区标准？对这一问题的争议在美国诉托马斯案(United States v.Thomas，以下简称托马斯案)中表现得尤为突出。在此案中，材料下载地即上网者所在社区被认定为规制淫秽的社区标准。*United States v.Thomas.74 f.3d 701 (6th Cir.1996)，cert.denied，519 U.S.820 (1996).

(一)美国诉托马斯案

托马斯案是第一个涉及成人通过互联网下载色情图片的案件。托马斯夫妇在加州的家里运营了一个电子布告栏，为成人提供清晰的性照片(只有付费的成员才被允许浏览这些照片)。这些照片吸引了田纳西州孟菲斯市的邮政检察员大卫·迪迈尔(David Dirmeyer)的注意，他通过注册成为该布告栏的会员，发现不仅可以下载色情图片，而且还能预定淫秽视频。他认为，托马斯夫妇正在出售和传播淫秽内容，并根据孟菲斯市的社区标准，控告其通过电脑故意传播淫秽内容牟利*U.S.v.Thomas.74 f.3d 701，705 (6th Cir.1996).。被告托马斯夫妇希望将此案移至加州审理，但法院拒绝了他们的申请，坚持这一审判应在田纳西州进行，理由是孟菲斯市才是“宣称的散布色情材料后受影响的地方”。*affected by the distribution of the allegedly obscene material.最终田纳西州的法院依据该地法律，判决托马斯夫妇有罪。

随后托马斯夫妇上诉至第六巡回法院，上诉理由是，其一，他们并未导致图片传播到田纳西州，而应是邮政检察员在田纳西州下载图片后导致的传播，因此审判地不应在田纳西州，而应是在他们的居住地加州。其二，他们并不知道此事是违法行为，以为这些从旧金山买来的色情材料是合法的(因为这些材料在旧金山是合法的)。其三，人们在网络空间中没有地理区域限制，他们建议法院应该对互联网淫秽内容进行界定*U.S.v.Thomas.74 f.3d 701，711.。上诉法院在此案中做了一个貌似合理的决定*有些学者并不赞成法院的判决结果.参见SCAN PETRIE.Indecent proposals：how each branch of the federal government over stepped its institutional authority in the development of Internet obscenity law[J].stanford law review 49，1997，Volume49.Issue3：637-666.，声称是为了防止孟菲斯市的社区标准受到侵犯，因为托马斯夫妇明知论坛发布的信息会流向孟菲斯市，却依然放纵了该行为的发生。所以，此案与传统的色情案件并无二致，法院最终根据田纳西州的社区标准，支持了原审法院的判决*而有些学者认为该判决十分适当.参见JENNIFER.K.MICHAEL.Obscenity：where’s the nastiest place on earth? from Roth to Cyberspace，or，whose community is it，anyway?the United States court of appeals for the sixth circuit addresses local community standards in United States v.Thomas[J]. Creighton law review，1997，Volume30.Issue 4 ：1405-1460.。

(二)两种相关社区标准能否成为互联网社区标准

托马斯案并未解决“线上当地标准”(wired community standards)，比如互联网、电视网、电台电波等地理位置的问题(胡国平，2014)。法院判断淫秽内容的“社区标准”是用户下载材料所在地的社区标准，由此易引发网友在正常社区中发表言论的寒蝉效应(White，1997)。美国三部关于淫秽的联邦立法都要求犯罪者出于明知(scienter)(Kim，1995)。在美国法院系统中，一个人必须知道他正在犯罪或者故意放纵过失犯罪的发生，才会被宣布有罪。然而，这些面向美国大众的互联网内容，除非是超人，否则他无法判断这些内容所到达区域的不同社区标准。被告托马斯夫妇无从得知每个社区，甚至每个城市以及会员居住地的社区标准。正如有学者对托马斯案的评价：“检查员可以来自于任何一个州以取代迪迈尔的中间角色，这种危险程度好比中东的妇女不戴面纱可能会被公众用石头砸死或者吐口水。”(Bartlett & Law，1999)随着互联网的全球化，这一忧虑正逐步扩大。因此，用户下载地的社区标准无法成为规制互联网淫秽内容的社区标准。

与第一种类似，第二种相关标准可以将原始材料上传地定为社区标准。其明显弊端在于，这会导致网络出版商充分利用互联网的属性隐瞒其地理位置以规避法律的制裁。在米勒案中，法官提出每个社区的淫秽标准不同，比如，比起偏远的缅因州，纽约市作为城市社区可能对色情内容的态度更为宽容。*Miller v.California.413 U.S.15，30-33(1973).因此缅因州对互联网淫秽内容的规制也会相对保守，但网络出版商可以通过网络将淫秽内容移动到最自由的司法区，比如选择相对自由的纽约市的网络上传淫秽内容。事实上，只要随意点击鼠标，他可以在任意地方操作。因此将原始材料的发布地定为社区标准，易导致法律对网络淫秽内容的规制无效。

在物理空间里，人们所从事的商业行为常局限在具体的地理位置，然而，以上两种社区标准在网络上均不易实现。互联网的虚拟性使得社区之间的界限变得十分模糊，在虚拟社区里并不存在地理界线。更进一步而言，互联网是全球社区，每个人都可以立即与地球另一端的人交流沟通(Uncapher，1991)。用户使用互联网账户和地址与他们的空间位置无关，使用者可以跨越国界，远程登录甚至是匿名登录去获取信息，这几乎不可能让互联网淫秽内容提供者找到浏览者的地理位置，更别说有些浏览者刻意隐瞒其地理位置和个人信息(Kim，1995)。同时，互联网内容提供者也无法控制这些信息数据包的流向，因此，从技术层面出发，提供者不太可能得知这些信息数据的最终流向。鉴于美国不同州的社区标准不一致，将材料下载地作为社区标准极有可能使互联网内容提供者为了避免遭受法律处罚，而选择不发布内容，由此限制了社会的言论自由。而将原始材料上传地作为社区标准，又易使其规避法律制裁，导致淫秽内容的泛滥。

(三)虚拟社区作为互联网社区标准

鉴于以上两种相关标准存在着明显问题，有学者认为，在判断互联网淫秽内容时，网络社区可以作为社区标准(Kaplan，1998)。即“虚拟社区”标准或者将网络社区本身作为社区标准。关于网络社区较为清晰的定义是：成员之间分享经验和感觉，有能力区分成员和非成员，进行个人投资和组织化的管理，维系成员之间的关系(Falk，1998)。笔者认为，这里的网络社区类似于哈贝马斯提出的公共领域。公共领域不是指一种交往功能，也不是日常交往的内容，而是在交往行动中产生的社会空间(陈伟，2011)。互联网为我们创造了一个社会空间，形成网络社区，使社区网友可以参与公共话题的讨论，分享共同的兴趣爱好(Burke，1996)，创造独特的价值观以此和其他社区进行区分(Byassee，1995)。这些社会活动并不受地理区域的限制(Cavazos & Morin，1994)。

在虚拟社区里，访客和社区成员需要通过用户名和密码登录或者一种特殊的方式进入社区。只有登入后，他们才可以自由自在地在虚拟社区里活动。以全球电子链路(whole earth’lectronic link)社区为例，在大多数情形下，虚拟社区的边界是十分明显的。霍华德·莱茵戈德(Howard Rheingold)在《虚拟社区》(TheVirtualCommunity)一书中，对如何成为该社区的成员进行了详细的描述。对于全球电子链路社区，莱茵戈德这样写道：“人们在虚拟社区里常常用文字来交流喜怒哀乐，参与智慧型的对话，进行商业交易，交流知识，寻求情感支持，制订计划，参与头脑风暴，传播流言，争论是非，寻找爱情和友情，调情，创造一些高雅艺术或者闲扯聊天等。人们在虚拟空间里所做的事和在真实空间里一模一样，只是个人真实肉体不能与人接吻或被人打到鼻子，除此之外，很多事情都能在虚拟空间里发生。”(Rheingold，2000)投入个人时间去了解其他网友和提供支持是认定个人成为该虚拟社区成员的必要条件。社区成员能分享经历，表达对社区的感情，这是他们区分不同社区的重要依据。因此，有学者认为在规制互联网淫秽内容时，虚拟社区可以作为互联网的社区标准(Kim & Paddon，1999)。

但虚拟社区成为社区标准的问题也显而易见。首先，虚拟社区和物理社区存在着本质区别，尤其是虚拟社区的登录者可以匿名，可以塑造任何身份，更易产生不确定性。比如A女士在社区B使用的头像并不一定是其本人，甚至A女士在现实世界中可能是一个男人，这比物理社区中更难辨别。尽管虚拟社区让彼此相连，然而并没有证据表明他们存在着真正的联系。虚拟社区的模糊性和虚构性的特征，使其不足以像现实空间里的人群一样，维持相对稳定而长久的群体关系。其次，即便虚拟社区不存在这样的区别，陪审员在基于虚拟社区的社区标准进行判断时，这一社区标准应依据什么而制定？这一问题比物理空间中的社区标准更为复杂，至少在物理空间里，陪审员根据个人经历和能力判断淫秽时，可以依据当地社区的文化传统和观念，而这些在一段时间内较为稳定。但表现在虚拟社区中，陪审团是依据虚拟社区本身的文化还是遵循现实生活中自身所在的社区文化呢？这是一个需要思考的问题。

以上提出了三种作为规制互联网淫秽内容的可能性社区标准，但此三种方式都存在明显可以被推翻的理由，因而无法成为规制互联网淫秽内容的社区标准。米勒准则如何适用于规制互联网淫秽内容，主要在于社区标准在互联网上如何被界定和使用，而是否有其他可行性社区标准，还有待进一步探讨。

结 语

随着印刷术的发明，书籍成本下降，色情出版物得以广泛传播，赤裸裸的色情内容势必受到审查和限制(Findlen，1996)。如何恰当定义淫秽，不至于影响有价值的文学、艺术、科学作品的传播，各国都有一个斟酌和探索的过程。如美国联邦法院就经历了从“希克林准则”到“罗思准则”再到“米勒准则”的变迁，至今美国仍采用“米勒准则”中变幻莫测的“社区标准”维度，这也表明，有关淫秽以及不雅、色情等的标准并非固定不变，而是会随着地区和时代的变迁而变动。

互联网时代的到来使得色情内容的传播更为泛滥，引发了社会的道德恐慌(Cohen，2011)。比起印刷材料，通过互联网传播的色情内容，更易被未成年人获取，也更易对其产生腐化的影响(Edic，1998)。美国法院在1973年用“社区标准”定义淫秽时，不可能也不会预料到计算机技术的进步会从根本上改变人与人之间的交流方式。互联网的迅速发展让人们开始重新审视米勒准则定义淫秽的“社区标准”，思考这一标准是否还能够用于规制当下的互联网淫秽案件。随着人们观念的与时俱进，特别是新媒体技术的发展所带来的信息高速流通，对于现代的纽约市和田纳西州的社区公民来说，他们对淫秽材料的接受程度也许越来越接近，甚至毫无差异。我们不妨假设，如果陪审员依据个人能力和当时的社区经验所做的判断趋于相似，那么我们是否还能用20世纪80年代制定的米勒准则判断当下互联网时代的社区标准？是否有必要再去寻找一种稳定的社区标准来定义互联网淫秽内容？如果米勒准则无法规制互联网淫秽内容，当互联网上出现了淫秽内容时，我们该如何处理？物理空间和虚拟世界是否可以存在两套不同的规制标准？这些都将是美国需要进一步探究的问题。

限制淫秽内容的传播是世界各国的共识，在网络时代，对于保护未成年人来说尤其重要。但由于世界各地的文化、道德和法律各异，不同的国家及地区对淫秽的界定标准也迥然不同(Akdeniz，1997)。虽然包括我国在内的许多国家在认定淫秽色情内容方面并不存在所谓的“社区标准”，但是了解美国有关的探索和努力终究是有一定启示意义的。

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CommunityStandardsofInternetObscenityRegulationintheUnitedStates

Zhou Shuhuan

Based on judicial precedent in America and relevant literature of scholars，this paper intends to review the legal definition of obscenity，community standards of definition of obscenity，and to explore whether the obscenity regulation of community standards in the physical world can be used to regulate obscenity on the Internet.The paper discusses community standards from three possibilities，finally found that these three ways cannot become community standards of Internet obscenity regulation.Through such discussions，the paper tries to show some controversy in the process to regulate the Internet obscenity in the U.S，so as to provide our insight on Internet obscenity regulation.

regulation，obscenity，communication standards

* 周书环，中国传媒大学传播研究院在读博士生，主要从事传播法研究。