对《刑事诉讼法》第79条社会危险性的分析

李珊珊

摘 要 本文是以《刑事诉讼法》第79条为指导，具体的探讨关于社会危险性的认定，主要涉及法条中对于主观恶性的具体判断；关于有证据表明和有迹象表明的证明程度；对于现实危险和企图的界定，如何判断最有可能实施打击报复行为的犯罪，从客观上对企图自杀行为进行认定，以及从主客观上对逃跑进行全面的分析，从而使社会危险性更加具有可操作性。

关键词 社会危险性 有证据表明 现实危险

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.411

一、对社会危险性的内涵界定

逮捕是我国的刑事诉讼法中最为严厉的一种强制措施。依据我国现行法律的规定，逮捕需要满足一定的条件：证据条件，预期刑条件，和社会危险性条件（1996年刑事诉讼法中称为“逮捕必要性”条件）。在长期的司法实践中，已经形成了较为具体的证据条件和预期刑条件的判断，而社会危险性条件的主观判断较强，不易于统一操作，因此，在判断对犯罪嫌疑人、被告人逮捕与否时，需要着重考察社会危险性。

王占洲教授认为，刑事诉讼中的“社会危险性”是作为是否适用强制措施的依据，与此同时，需要提供相应的证据，从而证明犯罪嫌疑人、被告人实施了危害社会或者实施了妨害诉讼正常进行的可能性。王占洲教授认为社会危险性的本质就是一种预测。

中国政法大学的樊崇义教授的观点是，刑诉中的“社会危险性”是指行为人本身的危險性大小以及是否有羁押的必要性。樊崇义教授是从程度的深浅上进行的界定，并非所有对所有的犯罪嫌疑人都需要进行羁押，对具有社会危险性的犯罪嫌疑人也不能随意的侵犯其人身权利，羁押时需要达到不得不羁押的程度。

综合上述有代表性意义的学者们的观点，笔者认为，由于社会危险性是作为适用具体强制措施的法定依据，在决定对犯罪嫌疑人或者被告人采取什么样的强制措施时， 司法工作人员应当依据已经发生的行为或事实，对行为人将来可能会发生什么样的行为，所做出的一种有依据的推测。因此，在诉讼过程中，根据已有的证据进行客观的判断，以了解犯罪嫌疑人是否会妨碍刑事诉讼或是否对社会有新的危害，所做出的一种综合性的评价。

二、社会危险性认定标准存在的缺陷

（一）理论上对社会危险性的认定标准模糊性较大

刑事诉讼法将逮捕条件中的社会危险性条件细化成五种具体情形，《刑事诉讼法》第79条在对“社会危险性”的五项具体的规定中，运用了三次“可能”、两次“企图”和一次“有现实危险”的描述。“可能”、“企图”、“有现实危险”这三个词都是带有主观色彩的词语，是一种可能性的推测。法条的规定具有很强的伸缩性，每个人的判断能力和认知水平是不一样的而且在司法的实践中，并没有统一的证明的标准，在认定上出现“仁者见仁、智者见智”、“同罪不同罚”的现象。

（二）实践中对社会危险性的认定标准随意性较大

社会危险性本身就是一种对未发生的行为可能性的预测，对其认定有很大的随意性。在实践中，受侦查人员的素质以及侦查业务的水平和我国历来都是“重打击、轻保护”思想的影响，对绝大多数提请逮捕案件按“构罪即捕”的原则做出批捕决定。因此，侦查人员会出于对保障刑事诉讼顺利进行的考虑，对于社会危险性的认定会降低标准，对涉嫌构成犯罪的犯罪嫌疑人、被告人最大程度的进行逮捕，而且《刑事诉讼法》第79条的规定的五种情形，都很容易在推定符合犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性。

在实践中，对可能实施新的犯罪中的主观恶性的判断程度不同，造成了社会危险性范围的扩大化；由于缺乏证据证明标准，工作人员在取证过程中随意性很大，忽略对社会危险性的取证或者取证不足，造成侵犯对犯罪嫌疑人、被告人的人身权利；对于有很大可能性的打击报复的犯罪，没有明确的判断的标准，只是依办案人员的经验进行判断，具有很强的随意性；对于逃跑没有明确的认定标准，实践中，对于逃跑有很多的认定的标准，如逃离场地，有逃跑意图等就认定逃跑，对逃跑的认定各执一词。

三、对社会危险性认定之细化

从我国的司法实践，《刑事诉讼法》第79条以及相关的《高检规则》的第139条的规定出发，具体分析我国社会危险性的认定标准。

（一）对“可能实施新的犯罪”的认定

本条款主要是看行为人是否有实施新的犯罪的可能性。若有证据或迹象表明行为人实施新的犯罪的可能性较大，那么则认定具有社会危险性，需要进行羁押，以防止其危害社会。实施新犯罪的可能性主要是以主观恶性和犯罪习性为基础进行判断。行为人如果存在连续、多次或者流窜作案的情形，那么说明其主观恶性较大和犯罪习性恶劣，此时，如果有一定的证据可以证明犯罪嫌疑人已经开始实施犯罪预备，那么其具有社会危险性。

多次作案是指三次以上作案；流窜作案是指犯罪嫌疑人跨市县管辖范围连续作案或者在居住地作案后逃跑到外市县继续作案。笔者认为，本条包括两方面的含义：一是表明可能实施新的犯罪。主观恶性是通过犯罪行为表现出来的，因此在对“可能实施新的犯罪”进行判断时，绝不能进行泛化主观的推定。犯罪嫌疑人的主观恶性与犯罪习性要通过其是否存在多次作案、连续作案、流窜作案的证据证明材料进行论证，确定主观恶性和犯罪习性要从犯罪嫌疑人已实施的违法犯罪行为中体现出来，如是否为多次作案、连续作案、流窜作案，是否为惯犯，是否曾经受过刑事处罚，被指控的犯罪是故意还是过失犯罪。二是需要有一定证据，并且证据可以证明行为人已经开始实施犯罪预备。笔者认为，这种证据证明的程度要达到“实然”，要求侦查机关掌握的证据必须足以进行推断。

（二）对“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”的认定

此条款的社会危险性是对特定领域进行了限定，仅包括危害国家、公共或者社会秩序这三个领域，若是其他领域的犯罪则不在本条的规制范围之内。

对“现实危险”需要达到何种的程度的界定，笔者认为，本款的规定主要是为了强调保护国家、公共和社会的安全秩序以及大多数人的利益，本条对危害程度做出了一定的限定，不需要达到犯罪的程度，主要是重大违法的危险性即可。这里现实危险的标准低于第一款规定的犯罪程度，这是与第一款可能实施新的犯罪的一个重大的区别之处。

“有证据证明或有迹象表明”指的是办案人员不能完全凭借其主观判断，而是要以一定的证据、材料和理由作为社会危险性判断的依据。笔者认为：有一定证据证明，是一种“实然”，证据和材料必须可以证明行为人的行为是在积极的对上述三种重大违法行为进行积极的预备；而有迹象表明，则是一种“应然”，其要求的证明程度较“实然”轻，要求根据行为人的行为迹象，并以一般的常识进行推理，来进行判断。在这里，不需要有确凿、确切的证据来证明，“迹象”包含了一个主观判断的过程，对证明程度的要求程度也显然比有证据证明的程度要低。

（三）对“企图毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”的认定

首先，本条款也是建立在一定的证据或者迹象的基础之上的，即司法机关有一定的证据或者迹象推断出行为人，在归案前后，以及或者有意图实施干扰诉讼的行为。

其次，企图在字面上的含义只是一种想法，但是由于法律不处罚思想犯，所以在这里的企图并不是单纯的主观上的臆断，而是需要达到犯罪预备的条件特征，即制造了工具准备了条件，而且这些必须由证据加以证明，证据需要达到有证据表明或有迹象表明的程度。

最后，干扰诉讼中的一系列行为之中，“串供行为”则是指与其他同案犯建立攻守同盟、统一口径的行为。“毁灭、伪造证据”，包括行为人用积极的行为销毁证据，即毁灭证据；制造虚假的证据或在真实的证据材料上进行变造，即伪造证据。“干扰证人作证”是指用各种手段对证人、鉴定人实加压力，妨碍其真实作证。

（四）对“打击报复”的认定

本条的规定体现了强制措施的诉讼保证功能，保证举报人、控告人、被害人的合法权益。

打击报复的对象必须是参与到刑事诉讼中的相关人员，如案件的举报人，提起诉讼的控告人，案件的被告人和被害人等等。这些被报复的对象必须是与案件有关的人员，如果是对案件没有关系的人员进行打击，那么就是新的犯罪，依照行为人的犯罪行为再进行定性。

打击报复的手段很多样化。打击报复的行为可以采取暴力或者是非暴力的行为进行。暴力方式就是直接的物理性身体攻击或者是以暴力相威胁。其方式可以是利用职权、地位进行要挟。最有可能进行打击报复的方式包括：涉黑等恶势力性质犯罪；职务犯罪；某些蓄意的恶性犯罪等。笔者认为，打击报复的认定可以从以下几个方面进行考虑：第一，犯罪性质。犯罪性质之间的差异，也会影响是否会进行打击报复，如财产类犯罪打击报复的可能性较小，而蓄意的恶性犯罪、涉黑等恶势力犯罪、贪污犯罪、贿赂犯罪、毒品類犯罪的打击报复可能性较大。第二，现实条件。是否存在打击报复的现实条件，对诉讼参与人基本情况是否有所了解。第三，道德因素。犯罪嫌疑人的道德是否高尚，以及平时的表现出的人品等。

（五）对“企图自杀或逃跑的”的认定

本条是指在归案前，犯罪嫌疑人曾经有自杀的行为，或者有一定迹象证据证明在归案前后其曾经试图逃跑或者自杀的。

对于归案前或归案后曾经自杀，这是一条考察是否有客观上自杀的行为，需要注意的问题是，是否要考虑犯罪嫌疑人自杀的主观动机。笔者认为，犯罪嫌疑人归案前和归案后无论是出于何种的目的都会妨碍刑事诉讼的顺利进行，因此不需要考查犯罪嫌疑人自杀的原因，只要客观上有自杀的行为就可以。但是，对于归案前的自杀要有一定的合理的时间的限制，不能对所有的自杀的行为一律简单的考察就认定为有社会危险性，若是犯罪嫌疑人在作案前由于情绪上或其他的原因而自杀的，则不能一概而论，应把归案前自杀的时间限定在犯罪嫌疑人作案后到归案前，在此期间只要有自杀的行为即可，不需要考虑主观上是否是为了逃避法律的追究。

对于逃跑的认定，笔者认为，逃跑不能的简单的认为逃离犯罪现场即为逃跑，逃跑需要考虑主观和客观的方面，在侦察机关的管辖权范围内没有逃跑的意图则不具有社会危险性，逃跑的意图可以通过犯罪嫌疑人是否有逃跑的准备如：准备机票、火车票、准备逃跑的条件等认定：在管辖权的范围外不论是否有逃跑的意图都具有社会危险性。

参考文献：

[1]王占洲.试论社会危险性的证明标准.云南大学学报法学版.2005.

[2]孙谦.人民检察院刑事诉讼规则（试行）理解与适用.中国检察出版社.2012.

[3]郎胜.中国人民共和国刑事诉讼法释义.法律出版社.2012.