浅析医疗损害纠纷中鉴定人之出庭义务

韩仁洁

摘 要 近年来，医疗事故引发的医患纠纷成为社会冲突导火索之一，医疗损害纠纷对于我国和谐社会构建形成障碍。究其根本，在于医疗事故的责任承担无法确定，或者说难以达到令人信服的确定。尽管当前司法实践中鉴定人被引入作为中立第三方就相关事实进行判断，提供事实认定的参考意见，但是单纯的出具意见并不能满足当事人双方的事实认定需求，确定鉴定人参与庭审质证环节是司法完善的有力举措，但司法实践中，鉴定人履行出庭义务仍然困难重重。因此，本文认为构建医疗损害纠纷中鉴定人出庭作证义务履行之保障制度意义深远。

关键词 医疗损害 纠纷 鉴定意见 鉴定人 出庭义务

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.340

医疗损害纠纷是当前我国社会的矛盾焦点之一，也是备受社会各方广泛关注的热点问题之一，因医疗损害纠纷引发的医患紧张关系也成为社会不稳定因素之一。伴随医疗损害纠纷的增多，建立健全医疗损害纠纷救济机制逐渐成为社会重点，而诉讼作为社会冲突的主要解决途径以及公民權益的主要救济渠道，完善医疗纠纷诉讼程序毋庸置疑是医疗损害纠纷的主要解决路径。

一、我国医疗损害纠纷现状介绍

医疗损害纠纷愈演愈烈的态势实则为我国和谐社会构建带来了极大的阻碍。如何减少医疗损害纠纷冲突、妥善处理医患双方紧张关系一直是社会各方广泛思考的问题。从法律的角度来看，科学设计诉讼程序是其主要对策。法律的设置本身就具有滞后性，因此，结合社会实情科学构建法律制度是现实需求，而针对医疗损害纠纷改良法律亦是如此。

（一）我国医疗损害纠纷发生现状

尽管医疗工作的特殊性与人体本身的复杂性等原因使医疗纠纷难以避免，但是近年来，我国医疗损害纠纷总体呈恶性发展态势，纠纷数量居高不下，分布范围极为广泛，医患双方矛盾尖锐化、患方索赔高标准化、纠纷处理复杂化，使得医疗损害纠纷恶劣影响加重。随着医疗损害纠纷受重视后相关法律规定不断出台以及人们法律意识逐步提升的发展态势，医患双方更愿意将冲突诉诸法院以寻求救济。回顾过往，从侵权责任法的确立到民事诉讼法相关规定的修改完善，法律从不同方向为医疗损害纠纷的解决创造优势条件，然而收效甚微。其问题根源集中于医患双方就医疗事故产生原因双方难以形成共识，尤其是患方往往难以对事故原因达成内心确认，其中原因主要有以下三方面：其一，医疗行为具有专业性强、技术性高的特点，在一般的情况下，患者及其亲属对有关医疗知识、专业不可能有全面而系统的了解，对医疗机构内部的规章制度、治疗护理规范无从知晓，在提供证据证明医方过错有客观上的障碍；其二，包括门诊病历、住院志、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、手术及麻醉记录单、病理记录等在内的病历资料通常都为医方持有和保管。这些病历资料在证据法意义上能够作为认定医疗过失以及该过失与损害事实之间存在因果关系要件事实的根据。但是，患者却常常无法接触这些材料，难以在医疗纠纷发生时及时保全证据，而医方根据不同情况的需要则有充分的条件来对这些资料进行添加、修删甚至毁灭。在实践中，当医疗纠纷发生后，不乏会出现抢夺病历资料或涂改、销毁病历资料的现象。其三，在医疗过程中，患者常常处于十分不利的境地，在发生医疗纠纷时，有的患者已死亡、有的患者当时或者长期以来处于昏迷、病危等丧失自主判断、自我控制状态，而患者亲属又难以全程参与、观察和监控，因此，无法全面地获得第一手信息或直接详情。 患方缺乏证据收集的客观条件，也就难以了解真实情况作出真实判断，也正是鉴于以上原因，在医疗纠纷诉讼中，通常由患者对损害事实负担证明责任，而对医疗过失或者因果关系要件事实归由医方负担或者采取一系列特殊的证明方式。但是即使举证责任确定，由于医学问题专业性极强，受自身专业水平的限制，根据现有证据患方也难以作出判断，因此引入第三方进行专业鉴定在医疗损害纠纷中具备现实意义。

随着科学技术的发展，诉讼过程中鉴定人的角色定位以及“鉴定结论”到“鉴定意见”的证据类型定位都标志着自然科学与司法进程逐渐结合。为了规范我国司法鉴定制度，我国于2000年确定施行《司法鉴定人管理办法》，对鉴定资格、鉴定活动、鉴定人权利义务进行了诸多限制。在此优势条件保障下，一方面，国家对于鉴定资格的严格限制能够确保鉴定主体具备鉴定所需要的专业知识和操作能力，同时其能够及时获取鉴定所需要的设备条件，从而保障鉴定过程科学合理；另一方面，由鉴定人鉴定判断得出的结论更能够被患方接受，由于鉴定资格被明确限制，在一定程度上减少了鉴定主体与当事人的利益关联，而即使鉴定人与一方当事人存在利益相关，另一方当事人也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第44条申请鉴定人回避，此外，由中立的鉴定人提供鉴定意见帮助法官查明案件事实更有利于法官客观地认定案件事实并作出裁判。中立的专业鉴定人对于解决医疗损害纠纷具有重大作用。

但是长期的司法实践表明，仅仅引入鉴定技术并不能完全发挥鉴定在解决医疗损害纠纷中的作用。鉴定意见的呈递只能让当事人双方及法官了解鉴定人的个人鉴定意见，为实现固定事实真相、排除当事人及法官合理怀疑的目的还应当借助于法庭质证环节，通过与鉴定人面对面进行言语交流，在答疑之中消除原被告双方及法官对于鉴定意见真实性和合理性的怀疑。为了满足现实需求，鉴定人出庭作证义务被确立，《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为坚定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”，同时第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。

（二） 医疗损害纠纷的危害

1.医患关系处理不当易引发社会矛盾：

医疗关涉到健康权、生命权，一旦医疗损害事故发生，势必严重影响患方情绪。而此时如若纠纷处理不当，就会引发双方矛盾加剧。医疗损害纠纷往往会促使患方冲动做出伤害医方法人或自然人利益的事情，比如采用暴力手段报复医生护士、在医院静坐破坏社会秩序等，医生职业也逐渐化身高危职业。

2.社会信赖基础缺失易阻碍社会管理：

医患关系处理失衡，加之舆论宣扬，极易引发医院信赖基础流失。医院作为社会服务职能机构，出现矛盾尖锐的医疗问题，不仅为医疗机构本身带来不良影响，也会对政府社会管理能力造成损害。这种情况下，一方面患者集中涌向风评较好的医疗机构，就会导致医疗机构资源配置失衡；另一方面失信于群众，会为社会发展带来阻碍因素。

3.法律纠纷解决效用缺失易减损司法公信力：

法律作为社会纠纷解决的依托，而且现行法律对于医疗损害纠纷也有较多的救济规定与引导。当下，医疗损害纠纷发生后，患方越来越多地选择法律作为救济途径，而一旦法律对于解决医患纠纷缺乏实际效用或者裁判结果无法使双方均信服，就会导致公众对法治产生质疑，并对司法公信力丧失信心。

二、医疗损害纠纷中鑒定人出庭的阻碍因素

医疗损害纠纷中阻碍鉴定人出庭的因素包括主观因素和客观因素两方面。过去受社会发展水平的限制以及鉴定人出庭义务尚未确立的现状影响，客观因素是鉴定人出庭作证的主要阻碍，随着科学技术水平的提升及立法对鉴定人出庭义务的明示，目前电话、视频等替代方式使得相关问题有所缓解。同时，主观阻碍在鉴定人出庭问题上逐渐占据主导地位。主观障碍的具体来源包括三方面：一是明知鉴定结论存在不合理可能性而产生的对于当庭接受质证的排斥。这种明知既可能根源于鉴定机构现有技术设备有限性的制约，也可能来源于鉴定人员自身专业水平的欠缺；二是因担心结论不利一方当事人实施报复而产生的对于出庭的排斥，受诉讼对抗性的影响，诉讼结果必然会导致一方承担“不利”的后果（从诉讼双方主观角度分析），而鉴定意见作为解决争点的关键，在认定案件事实及作出裁判过程中发挥关键作用，因此鉴定主体尤其是鉴定人个人确实存在遭受败诉方报复的风险，也确实存在其受私心影响拒绝参与庭审、拒绝履行证明义务以保全自身安全的做法；三是因担心承担鉴定结果风险责任而产生的对于出庭的排斥。在法庭对抗过程中，为辨明事实真相或恶意维护单方利益，原被告双方都会预先针对鉴定意见设置问题，甚至恶意设置陷阱，而鉴定人在庭上一着不慎，就可能落入圈套，同时，鉴定人受司法鉴定错鉴责任追究制度约束，更疏于出庭。

三、医疗纠纷中鉴定人出庭作证义务履行的保障措施构建

（一）提升并严格执行鉴定人准入标准

在鉴定人准入标准设置问题上，首先，申请人应当具备专项鉴定必须的专业水平及操作技能是必须的，严格杜绝通过突击培训以获取鉴定资格的行为；其次，作为向法庭提供事实意见的第三方存在，申请人尤其是鉴定机构负责人必须具备榜样型的职业道德素养，司法鉴定人员职业道德规范的基本准则给出了六个方面的要求， 此外，申请人只有具备远超出于一般技术专家、近乎于侦查人员及司法人员的自我约束能力才能胜任“鉴定人”岗位；最后，准入标准的设置应当相对具体，可综合采用罗列及排出的方式进行资格限制。在鉴定人准入标准运行问题上，应当实行严格监督，避免考核人员出于私心放任不合格的申请人获得资格的情况发生。

（二） 完善鉴定人培训及奖惩制度

鉴定作为专业性极强的工作，其人员配备必须符合时代要求，鉴定人的专业素养必须能够满足高速发展的科学技术要求，因此，对于鉴定人员进行集中的专业培训是必须的。此外，为加强鉴定人思想建设，使其在工作中保持高度警惕，防止不良诱惑促使其作出有失职业道德的行为，对其定期进行思想培训也是必要的。鉴定工作多而复杂，且往往工作环境单一恶劣，为促使鉴定人能够“干一行爱一行”，还应当适当设置奖惩机制，同时，将奖惩记录在案有利于鉴定机构公平公正地开展内部晋升评比工作。

（三） 完善鉴定意见质证制度

鉴定人鉴定意见的专业性往往难以被医患双方当事人了解及理解，医患双方当事人往往仅仅是从“利己”的主观角度对鉴定意见的可采性进行主观判断，法官只能听到医患双方的片面之词，缺乏专业素养同样无法达到客观认识。因此，如前所述，不利方极易刁难及设计鉴定人，为提升鉴定人出庭的意向及效率，应当首先初步明确鉴定意见的证明对象及在证据链中的作用与定位，了解医患双方对于鉴定意见的争论所在，进而保障在质证过程中，鉴定人所述能够及时被医患双方至少法官吸收，从而高效推进诉讼进程。

注释：

毕玉谦.民事证明责任研究（第1版）.法律出版社.2007.

1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第78、79条（2014年修正）.

引自司法部《司法鉴定职业道德基本规范》：“1、崇尚法治，尊重科学。2、服务大局，执业为民。3、客观公正，探真求实。4、严谨规范，讲求效率。5、廉洁自律，诚信敬业。6、相互尊重，持续发展”。