第三方支付法律风险的监管探讨

宋霖

(华侨大学 法学院，福建 泉州 362021)

第三方支付法律风险的监管探讨

宋霖

(华侨大学 法学院，福建 泉州 362021)

以备付金、消费者权益和市场退出三方面为切入点分析第三方支付所面临的法律风险，提出三大建议：应尽快建立统一的备付金存管银行以落实备付金的集中存管，提升违规使用备付金的惩罚力度，有效防止客户备付金被挪用等乱象；加强支付平台信息披露和客户个人信息保护，维护金融消费者权益是第三方支付监管中的重要一环；注意完善市场退出机制，营造公平竞争环境。由此才能以准确的监管手段降低风险，为第三方支付的健康发展保驾护航。

第三方支付；法律风险；监管

一直以来，银行作为主要的支付服务提供商其服务重点是大额支付，而小额支付基本都是面对面的现金交易。但是随着互联网经济的快速发展，为电子商务设计的第三方支付已经逐渐取代了面对面的现金结算，并以迅捷之势发展壮大起来，用户数量从2013年的2.6亿发展到了2016年的4.9亿。当前，第三方支付已成为互联网金融的重要基石，不仅提高了支付效率，还支持了创业创新，方便了交易，拓宽了普惠金融的范围。与此同时，第三方支付也带来了潜在的风险，如备付金挪用风险、侵犯金融消费者权益、市场退出风险。

1 第三方支付的法律界定

1.1 第三方支付的定义

第三方支付在国外被称为个人对个人的支付，这样的名称形象地暗示了第三方支付的定义，即通过银行之外的第三方支付平台来处理个人与个人之间的资金划拨。中国人民银行在2010年发布的《非金融机构支付服务管理办法》中第一次正式给出了第三方支付的定义，将第三方支付称为非金融机构支付，是指收、付款方通过非金融机构渠道进行货币资金转移的支付模式。其中第三方支付平台并不被认为是金融机构，对它的监管也不如对金融机构的监管那么严格谨慎。学术界对第三方支付概念的界定有多种，但基本上都是从两个方面来进行定义：一是从其自身的交易担保平台属性来阐释。因为得益于第三方支付平台既担保付款方收到货物及服务又担保收款方收到钱款，从而促进陌生人之间的线上交易，解决了互联网经济的基础信任问题。二是对其金融化支付属性的强调。毕竟第三方支付已经发展为一种重要的支付手段，通过与银行的对接合作，为广大的用户提供了最为便捷的货币资金转移服务[1]。

1.2 第三方支付的法律关系

在第三方支付流程中我们主要探讨的是第三方支付平台与付款方(买家)和收款方(卖家)之间的关系。对于它们的法律关系有两种不同的观点：一种是“委托保管说”，即第三方支付平台与付、收款方之间成立委托和保管法律关系[2]。支付机构只有在接受用户委托的情况下才会相应转移所保管的资金，如接收到付款方的确认收货指令就会将资金转移至收款方账户。再如，收款方确认退货指令发出，第三方支付平台又旋即将保管的资金退回付款方账户。可见支付机构只有在接到用户的委托指令时才能按要求转移其保管的双方资金。参照支付宝与客户签订的服务协议，其中将付款方交付给第三方支付机构的货币资金性质定义为保管关系，将收款、付方与第三方支付平台之间的关系定义为代付关系和代收关系。另一种是“担保支付说”，即第三方支付平台与收、付款方之间是担保法律关系[3]。因为从第三方支付的交易程序上来看，第三方支付需求产生的原因是进行网上交易的双方都互相不信任，因而才需要第三方支付机构作为担保交易进行的角色。所以担保支付说认为第三方支付的行为性质先是担保，然后才是支付。第三方支付机构收到的支付款项其性质应属于保证金，这笔保证金不属于第三方支付机构的财产，完全听从付款方的指令进行继续支付和取回等行为。比较两种说法，“担保支付说”不但解释了第三方支付模式的产生原由，还有利于平衡三方的利益，创造了良好的秩序。不仅考虑到了收、付款方和第三方支付机构的利益，还有利于规避支付方的资金风险和交易双方的信用风险。

2 第三方支付的法律风险分析

2.1 客户备付金风险

第三方支付的业务流程决定其客户资金沉淀的必然性。这是第三方支付的特别之处，也因此产生了客户备付金问题和第三方支付金融属性问题。第三方支付中一般涉及三个主体，即交易的双方以及作为交易担保平台的第三方支付机构。当交易双方达成交易合意，付款方先将钱款转移给第三方支付机构保管，然后第三方支付机构通知收款方发货，接着付款方收到货物后给第三方支付机构发出确认收货的指令，第三方支付机构才将钱款交给收款方。这样的交易流程也就是典型的电子商务交易模式，一般需要六天左右甚至更长的时间。这段时间内这些客户资金就大量停留在第三方支付的账户中，交易规模越大，沉淀下来的资金就越多且资金规模就越稳定。这些沉淀资金加上用户存入支付账户中的客户资金统称为客户备付金。第三方支付机构常把客户备付金用于投资等盈利项目，这是第三方支付机构的盈利方式，也是第三方支付可以免费的原因。这样的资金收付时间差导致第三方账户内资金的不断沉淀，第三方支付机构再将该笔资金用于盈利用途，这样的行为与银行等金融机构的存款业务并无异处，本质上是一种吸收不特定公众资金的融资行为。这样的金融属性使得第三方支付有必要纳入金融监管的范畴。

首先，客户备付金有被挪用的风险。从担保支付说的角度，客户备付金是付款方交付的保证金，不属于第三方支付平台的自有财产，平台没有使用、收益、处分的权能。即便从委托保管说的角度来看，客户备付金是付款方委托第三方支付平台保管的标的物，平台也同样不能未经授权就使用备付金。但由于备付金规模巨大，经济效益极高，支付机构挪用备付金的情况时有发生。其次，客户备付金还有遭受损失的风险。由于沉淀资金的规模效益，支付机构把备付金用于具有风险的投资理财情况屡禁不止。随着第三方支付客户资金管理规模的扩大，安全和风险漏洞也越来越显著。特别是备付资金规模已经远远超过注册资本，如果发生违规挪用备付金进行盈利活动而造成损失的情况，自有资金将不足以弥补客户的损失。而且备付金存管银行的选择权在第三方支付机构手中，第三方支付机构完全可以凭借资金规模的优势，以和多家银行谈判的方式获取更为宽松的监管环境。最后，还存在备付金账户超范围经营的风险。第三方支付平台可以通过备付金存管与合作银行的账户进行跨行转账和资金清算业务，这种银联化的第三方支付机构，带来的监管困难以及对现行金融政策的突破，也不利于整个金融系统的稳定。

2.2 支付平台失信风险

第三方支付虽然不是金融机构，但却是金融服务的提供商。第三方支付机构所拥有的大数据库以及海量的用户为其从事融资、小额贷款、代售金融产品等金融业务提供了信用依据和客户资源。这种得天独厚的自身条件使得许多第三方支付机构不仅仅提供支付业务，还提供各种金融服务。例如支付宝通过对淘宝商家交易数据的分析以及对其应收账款的质押，为千千万万的淘宝商家提供小额贷款。第三方支付平台还会代售基金等理财产品，如余额宝。这样一来就涉及对金融消费者权益的保护问题。特别是在信息时代，最值钱的是信息，而最薄弱的是对信息的保护。第三方支付服务产品的信息有赖于第三方支付机构的义务性提供，金融消费者的个人信息有赖于第三方支付机构的义务性保护。所以，一方面，第三方支付机构有违反信息披露义务的风险。目前，就第三方支付平台发行或代销的金融产品或准金融产品而言，除了一般的商品属性之外，还有网络属性和金融属性，用户无法直观地了解。这使得披露第三方支付平台的经营情况、资产运营情况、沉淀资金运作、电子货币等信息尤为重要。如果第三方平台没有履行信息披露的义务，或者提供虚假信息，那么用户的权益必然受到损害。另一方面，第三方支付机构有违反信息保护义务的风险。在第三方支付平台参与的网络交易中，用户需要在第三方支付平台上注册账号，需要填写较多的个人信息，其中银行卡信息、身份证信息及家庭住址信息都非常重要。大量的用户个人信息都会保存在第三方支付平台中，支付机构应当负担起信息保护的责任和义务。如果第三方支付平台对个人信息保管不善，势必对广大用户产生非常不利的影响，其中最关键的银行卡信息如果一旦被泄漏可能给用户带来资金风险。或者第三方支付机构为了商业目的，擅自整合、分析、公开用户信息，就侵犯了用户的隐私权。如果第三方支付平台强制授权用户信息给其他机构，就侵害了用户对个人信息享有的支配权。

2.3 市场退出风险

第三方支付还是个有巨大退出风险的行业。由于激烈的竞争和缺乏背书等原因，第三方支付机构退出几率要比传统金融机构大得多。第三方支付是参与市场竞争的金融服务提供商。市场规律是优胜劣汰，有进入就有退出，所以要让被淘汰的企业及时出清才能保持良好的市场状况。央行也在严密监控可能出现危机的支付机构，并且强令违规的支付机构退出市场。在此情况下，未来支付机构面临的市场退出压力会更大。虽然，第三方支付机构的市场退出只要是有序的、合法的，就不会引发混乱。而如果退出机制不合理，就有可能侵害用户权益，引发市场混乱。第三方支付退出时又会涉及诸多法律问题，备付金和金融消费者保护问题都会在它退出时引发连锁反应，这使得监管部门不得不慎重。被称为第三方支付第一案的上海畅购卡公司就是因为资金链断裂引发挤兑危机。第三方支付机构往往涉及上亿的沉淀资金，在平台倒闭出清时，面对众多债权人，纠纷该如何解决，用户权益该如何保障，是今后监管层需要考虑的问题。

3 第三方支付法律制度的不足

3.1 对备付金风险规制的不足

第三方支付平台挪用客户备付金的违规成本过小。虽然相关规定已经明确了第三方支付平台不享有备付金的所有权，不能以任何形式使用备付金，还必须由指定的机构专用存款账户统一存管。但是对于第三方支付平台的违规行为的处罚只有在2010年出台《非金融支付机构服务管理办法》中有规定，支付平台违规使用备付金的有三等不同的处罚，分别是限期改正或并处人民币三万元以下罚款、情节严重的注销许可证以及构成犯罪的追究刑事责任。该罚则的三万元对第三方支付平台的处罚力度太小，而且何为情节严重也未作说明，对于刑事犯罪的条件也未做规定，比照我国《刑法》的相关规定，也不容易找出可以适用的条款。商业银行未尽到监督义务的违规成本也过小。按照规定，商业银行负有监督支付机构使用存管的备付金的义务，以及逐渐减少备付金利息的义务。如果商业银行违反这些规定，也只是由央行责令其限期整改，加之予以警告或处人民币一万元以上三万元以下的罚款，情节严重的暂停或终止存管业务。可见处罚数额已经跟不上行业发展的速度，对于利益巨大的备付金存管，惩罚方式和数额都急需加强以提高违规成本。

3.2 对支付平台失信风险规制的不足

目前，国家尚未建立完善的客户权益保障制度。当前的行业监管对支付平台信息披露方面要求过于片面，主要要求支付平台披露其支付业务的收费标准和格式条款。仅此两条原则性的规定，已经不能适应行业的发展。一方面披露范围太窄。关于第三方支付平台其他重要事项如公司盈利能力、创新业务发展、可能的市场风险、信用风险等均未规定。另一方面对于披露格式条款的规定太宽松，只要求报央行备案。监管的缺位，造成现实中支付机构利用格式条款限制用户权利的情形出现。其次，用户信息保护机制不够健全。虽然《非金融支付机构服务管理办法》中规定了支付平台有客户信息保管义务，但是对违反该义务的行为规制较轻。对于这种侵犯客户知情权和隐私权的行为只是给予警告或处一万元以上三万元以下的罚款，这样的规制方式不仅方式单一而且力度太小。

3.3 对市场退出风险规制的不足

现行市场退出方式不够具体，隐含潜在风险。现有申请退出和强制退出两种市场退出方式，前者是支付平台主动申请的退出，后者是被监管部门处罚的结果。但是对于市场退出时的具体清算事宜却没有详细的规定，特别是对于客户备付金和客户信息这两个最为重要的问题，仅仅是一句依照国家有关法律规定办理是远远不够的，这样模糊的制度设置以及不完善的市场退出机制必然伴随巨大的信息安全风险和资金风险。不光是会侵害消费者合法利益，还可能引发金融市场的混乱。第三方支付平台拥有的用户数量可比商业银行，其破产带来的影响不亚于商业银行，但关于其破产清算程序的法律规定却远远不及商业银行。这是对于第三方支付监管急需完善的地方。

4 第三方支付监管的完善

4.1 建立健全监管体系

近几年，监管层高度重视对第三方支付的监管并且颁布了一系列的监管办法。但不管是从互联网金融自身的特点还是从现行监管机制上来看，我国第三方支付的监管难度确实很大。不仅要在现行的法律框架内不断完善第三方支付的相关立法以应对不断变化的支付行业，还要在监管的同时兼顾市场的持续发展，在进行法律规制的同时给予一定的创新空间，鼓励其合规发展。为了第三方支付体系能够安全健康地发展，就必须完善配套的监管保障措施。对于现行监管环境的改进，笔者建议通过以下三个方面来扶助监管平台的建设。第一，提高第三方支付行业相关立法层级。目前主要是由央行颁布的部委规章作为监管依据。笔者认为在未来完善监管立法过程中，应当通过更高层次的法律，如国务院的行政法规。通过提升第三方支付行业相关立法层级来督促监管机关履行职责并且避免多个监管机关的职能冲突。第二，建立以央行为核心的跨部门合作监管机制。未来的金融监管必定是多部门协作式的监管，第三方支付监管单单依靠央行是远远不够的，其涉及到金融、计算机、互联网等多个领域，与多个部门的职能有关。要突出央行的带头作用，协调其他各部门的监管工作，形成以央行为首，银监会、工商总局、税务部、工信部等多部门协作的监管体系。第三，加强行业自律。事前预防与事后监督同样重要，中国支付清算协会要承担起行业内部的软硬件建设。硬件建设是要加强第三方支付平台的技术安全，采用先进的技术防范技术风险，保障用户信息安全，打击技术犯罪；软件建设是要加强员工风险防范的培训与教育，提升自身的自律性，拒绝有不良记录的员工，为行业创造一个良好的信用环境。从这三个方面来建设监管体系，才能于宏观上整体规避第三方支付的风险。

4.2 加强对备付金的监管

第三方支付备付金的存管问题一直备受各方关注，毕竟涉及数额巨大的备付金使用和收益问题。如果对备付金的监管不能有效到位，那么备付金存管一定会出现被挪用、吃利差等问题，也必然损害消费者的权益，进而危及第三方支付行业的健康发展。对于备付金的存管，首先，要明确第三方支付备付金存管不给付利息。关于备付金孳息的归属有的学者从货币占有即所有的角度认为应该归支付机构所有。但笔者认为，从“支付担保说”的角度来看，备付金只能归属于支付客户，支付机构对备付金不享有使用权和收益权。所以备付金利息不归支付机构所有。不仅如此，备付金利息也不归支付用户所有。虽然支付用户是备付金的实际所有人，但备付金存管与支付用户个人银行存款是有本质区别的，前者是交易保证金的银行托管而后者是个人资产的保值手段，在给付利息上必然有所差别，更何况备付金存管也不是以支付用户的名义存放在银行，所以备付金存管账户应该是一个无息账户。这样不仅解决了第三方支付机构吃利差的问题，也有利于保护支付客户的资金安全。其次，应建立统一的备付金存管银行以落实备付金的集中存管。备付金银行分为存管银行和合作银行[4]。存管银行负责对接各支付机构与各合作银行，每个支付机构的备付金都要通过存管银行之枢纽进行跨行转账。存管银行起到类似银联的作用，统一清算各支付机构的备付金，记录备付金信息，监督备付金流向，是唯一的清算通道。而合作银行负责监督各自存放的备付金。这样的统一清算加指定存管的监管机制，能有效解决支付机构通过直连银行自行清算而监管无法穿透的问题，不仅有利于落实备付金集中存管制度，还能防范利用缺乏监管的支付通道的犯罪行为。在此基础上才能以存管银行的清算中心优势建立备付金动态监测系统，时时跟踪每一笔备付金的走向，做到对挪用备付金的事前预防、事中审查、事后追惩。最后，加大备付金违规操作惩罚力度。提高对第三方支付平台和银行违规行为的罚款标准，明确客户备付金的损失责任，对挪用备付金的支付平台以及备付金管理未尽职责的备付金合作银行依法进行严厉处罚。

4.3 强化客户权益保障

强化支付平台信息披露是对客户知情权的有效维护。加强对客户权益保障需要扩宽支付平台信息披露范围，增加具体责任章节来细化义务范围。与此同时，可以参照商业银行的信息披露义务增加财会信息、重大事项、风险管理、公司治理等内容。细化信息披露要求，定时发布信息以保证时效性，以便客户依照最新的信息进行交易。同时引入外部监督渠道，建立投诉举报机制，发挥社会监督作用。对违反信息披露义务的行为要加大惩罚力度，根据不同情形设置不同的处罚方式，不仅要对支付平台违规处以罚款、责令整改、吊销执照等处罚，还要对直接责任人进行处分或罚款。另一方面还要加强对客户隐私权的保护，防止支付平台违反信息保护义务损害客户的信息和资金安全。在交易和注册的过程中，第三方支付机构出于了解客户喜好等商业目的，经常会要求客户填写一些与支付本身无关的信息，如地址、社交账号、年龄、性别、爱好等非常具体的信息，在这种情况下必须在一定程度上限制第三方支付平台信息收集权限。对于非法出售、窃取用户个人信息的行为要进行严厉的处罚，不仅要对支付机构进行处分还要对相关责任人进行罚款，以双罚制的形式提高违法成本。特别要注意的是，在支付平台退出市场时，要在监督下集中销毁客户个人信息及交易记录。

4.4 完善退出机制

监管机构应定期检查第三方支付平台的资质情况，对没有执照违规经营的、造成客户重大经济损失的、严重违反监管规定的等应依法取缔经营资格的情形需及时安排支付平台的退出事宜，主要是要求支付机构及时提交用户权益保障方案，包括退还客户资金、销毁客户信息等。是否有完善的用户权益保障方案应是支付平台申请退出的必要条件。在退出程序上，支付平台有权在一定期限内要求举行听证会，央行需听取其申辩意见。在退出方式上，应鼓励支付机构在有完善的用户权益保障方案的情况下以破产清算程序退出市场，理顺市场出口，及时淘汰落后企业。监管机构对于有问题的第三方支付平台先责令其停业整顿，在必要情况下还可以提供流动性支持。如果没有被兼并和收购的情况发生，应及时安排支付平台进入破产清算程序。

5 结语

第三方支付的颠覆式发展不仅影响着人们的生活，而且吸引了监管层以及学者们的关注。虽然近几年对第三方支付的研究在不断扩展，而且对第三方支付的监管越来越重视，但是第三方支付监管框架的法律构建还是有很长的路要走。创新和监管一直是金融市场的热点话题，如何在对第三方支付机构有效监管的情况下保障市场的创新与活力是将来监管者要考虑的首要问题。相信日趋成熟的监管法律制度，能够提供风险较小的市场环境，确保第三方支付行业的健康发展。

[1]马梅，朱晓明，周金黄,等. 支付革命[M].北京：中信出版社，2014：15.

[2]张春燕. 第三方支付平台沉淀资金及利息之法律权属初探[J].河北法学，2011(3)：80.

[3]丁明. 第三方支付相关基础法律问题探讨[J].征信，2015(2)：7.

[4]杨东，文诚公. 互联网金融风险与安全治理[M].北京：机械工业出版社，2016：44.

责任编辑：卢宏业

Discussion on the Supervision of Legal Risk of Third Party Payment

SONG Lin

(Huaqiao University, Quanzhou 362021, China)

Take reserve money, consumer rights and market exit as breakthrough point, analyzes the legal risks faced by the third party payment. It is suggest that a unified deposit reserve bank should be set up as soon as possible to implement the centralized deposit, and raise the penalties for the illegal use of reserve funds. Preventing the reserve money was misappropriated. Then strengthen the information disclosure of payment platform and information protection of customer. Maintain financial consumer rights and interests is an important part of the third party payment supervision. At the same time, we should pay attention to improving the market exit mechanism and creating a level playing field, so as to make sure the healthy development of third party payment.

Third party payment; Legal Risk; Supervision

10.3969/j.issn.1674-6341.2017.04.027

2017-02-18

华侨大学研究生科研创新能力培育计划资助项目“第三方支付法律监管的多维透析”(1511409010)。

宋霖(1991—)，男，福建泉州人，硕士研究生。研究方向：金融法。

D912.28;D922.285

A

1674-6341(2017)04-0079-04