关于海关估价中“专利和专有技术使用费”应税判定的探讨

李 骏

关于海关估价中“专利和专有技术使用费”应税判定的探讨

李 骏*

随着现代科学技术的发展，进口货物涉及专利和专有技术交易的情况也日益增多，专利和专有技术使用费也逐渐成为海关估价实践中面临的重要问题。本文论述了专利或专有技术使用费与进口货物构成“有关”的三种类型关系的实质，并分别就这三种类型关系中专利或专有技术使用费是否应税进行探讨。随着我国逐步融入垂直专业化国际分工体系，涉及专利或专有技术使用费的中间产品进口量也不断增加。本文认为判定中间产品相关的专利或专有技术使用费是否应税，关键在于确定专利或专有技术使用费指向的对象，确定进口的中间产品是否已经包含所许可的专利或专有技术、或是否利用所许可的专利或专有技术生产加工的。本文还对机械和化工及药品行业中中间产品所涉及的专利或专有技术使用费问题展开分析。

海关估价；专利；专有技术；特许权使用费；海关税收

企业的市场竞争力相当程度上取决于其技术水平，制造型的企业更是如此。技术和货物往往构成一个不可分割的整体，在一定程度上可以认为技术是货物的灵魂，而货物则是技术的物化形式。企业投入研发资金所开发的技术，通常是以专利或专有技术形式保有的。随着技术的发展进步，涉及专利和专有技术交易的货物在国际贸易中的比重也逐步提高。

一、专利与专有技术的概念

专利权是国家根据发明创造人或设计人的申请，以向社会公开发明创造或设计的内容，以及发明创造或设计对社会具有符合法律规定的利益为前提，根据法定程序在一定期限内授予发明创造人或设计人的一种排他性权利。*王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2014版第266页。《中华人民共和国专利法》第二条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》(以下简称《审价办法》)第五十一条中将“专有技术”定义为：是指以图纸、模型、技术资料和规范等形式体现的尚未公开的工艺流程、配方、产品设计、质量控制、检测以及营销管理等方面的知识、经验、方法和诀窍等。专有技术通常对应于在国际贸易中广泛应用的术语“Know-How”。许多国家(如：美国、德国以及墨西哥等)的法律都承认有商业Know-How和工业Know-How，并在相关的法规中将其列为保护事项。

专利的申请是以向社会公开技术为条件，经相关部门审查后依法定程序授予专利权并受专利相关法规保护。保密性则是专有技术的重要基本特征，也是其获得法律保护的前提。许多国家是把专有技术作为商业秘密加以保护的，法律上可以认为这两个概念基本等同。《中华人民共和国反不正当竞争法》中将“商业秘密”定义为：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。专利受《中华人民共和国专利法》保护，而专有技术的保护通常援引反不正当竞争法、侵权法以及合同法的相关条文。相比较而言，专有技术受法律保护的力度比专利要小。

二、专利或专有技术使用费与进口货物形成的关系

专利或专有技术使用费属于特许权使用费的一种。因此，根据《审价办法》第十一条的规定，其计入完税价格应满足两个条件：专利或专有技术使用费与进口货物有关和专利或专有技术使用费的支付构成进口货物向中华人民共和国境内销售的条件。《审价办法》第十三条规定：进口货物含有专利或者专有技术的、或进口货物用专利方法或者专有技术生产的、或进口货物为实施专利或者专有技术而专门设计或者制造的，可以认定专利或专有技术使用费与进口货物有关。因此，专利或专有技术与进口货物形成上述三种关系中的一种，就可以认为专利或专有技术与进口货物有关。以下就这三种关系分别进行探讨。

(一)进口货物含有专利或者专有技术的，或者用专利方法或者专有技术生产的

如果不支付专利或专有技术使用费，就无法获得相关的专利或专有技术，那么也就无法生产包含专利或专有技术的进口货物、或使用专利或专有技术制造相关进口货物。无论专利或专有技术是由制造商自身拥有或由第三方授权，专利或专有技术参与了货物的生产制造，其具有的价值实际已经形成了进口货物制造成本的一部分。在商业交易中，卖方在核算成本以确定销售价格时，会将这部分成本一并考虑在内。可以想见，在其他交易条件相同情况下，如果不支付专利或专有技术使用费就可以购得含有专利或专有技术的或者是由专利或专有技术制造的进口货物，那么此时专利或专有技术实际上是没有经济意义的，也将不会有人为这样的专利或专有技术支付价款。正是由于专利或专有技术所具有的商业价值，而且参与了进口货物的生产制造，买方如果不支付特许权使用费则相当于少付了进口货物的一部分价款，很明显与进口货物买卖相关的合同将无法全面履行。因此专利或专有技术使用费也就构成货物进口销售的条件，应计入完税价格。

买方就与货物有关的专利或专有技术支付相关费用，某种意义上也可以认为其构成了实付、应付价格的一部分。正如WCO估价技术委员会的咨询性意见4.1中所言：如果根据专利制造的一台机器按不包括专利费的价格输往进口国出口销售，而且卖方要求进口商向持有专利的第三者支付专利费，则该项专利费应该计入实付或应付价格中。在进口货物中已包含专利或专有技术或进口货物使用专利或专有技术制造的情形下，意味着专利和专有技术的价值已凝结在进口货物之上，专利或专有技术使用费构成进口货物价值的一部分。在以上两种情形下，构成销售条件实际上是与货物有关这一条件的自然延伸。

(二)进口货物为实施专利或者专有技术而专门设计或者制造的

为实施专利或者专有技术的货物主要是指为实施专利或专有技术而专门设计或制造的机器、设备。如果所进口的货物是为实施专利或者专有技术而专门设计或者制造的，此时专利或者专有技术的价值并非直接附加在进口货物上，而是在进口后通过使用进口货物才能实施相关的专利或专有技术。进口货物本身并没有包含专利或专有技术，也不是由专利或专有技术生产的，专利或专有技术的价值通常也没有直接构成进口货物的一部分成本。因此，关键应从进口货物的性质、用途及其与专利或专有技术所构成关系入手进行判断。《审价办法及释义》中认为：“如果有证据表明进口的成套机器、设备的各个部件虽为通用设备，但各部件的组合形式却涉及专利或者专有技术的，或者整套机器、设备是符合专利或者专有技术标准的，则可认定进口货物与特许权使用费有关。”*海关总署关税征管司编著：《审价办法及释义》，中国海关出版社2006年版，第92页。但在进口的货物是通用性质的机器、设备情形下，意味着买方通常不需要支付专利或专有技术使用费就可以在公开市场上获得相关机器设备，专利或专有技术使用费的支付并非与进口机器设备的采购相关联的，则可认定专利或专有技术使用费并非进口货物的销售条件，就如WCO估价技术委员会的咨询性意见4.3*WCO估价技术委员会的咨询性意见4.3：“进口商I获取了专利工序的使用权来制造某些产品，并同意依据使用该工序而生产的产品数量向专利持有人H支付专利费。在另一项单独合同中，I设计并向外国制造商E购买了一台机器，计划专门用于专利工序。由专利工序而支付的专利费是否构成该台机器实付或应付价格的组成部分？海关估价技术委员会提出下述意见：虽然有关专利费的支付是为了该台机器所体现的工序——而且是单独使用该台机器的工序，但由于专利费支付不是该台机器输往进口国出口销售的一项条件，所以，该项专利费不能构成完税价格的组成部分。”中所列举的案例。

如果所进口机器设备是为实施专利或专有技术而特别设计制造的，并非通用的机器设备，机器设备的用途就是为了实施专利或专有技术。由于进口此类机器设备目的就是为了实施专利或专有技术，通常专利或者专有技术将会构成货物进口销售的条件。否则如果只购买了机器设备而不支付专利或者专有技术使用费，对于买方而言也就意味着所进口的机器设备无法发挥应有的作用(如果不支付专利或者专有技术使用费则机器无法实施专利或专有技术)，或者对于权利方而言其无法获得买方使用专利或者专有技术的对价(如果不支付专利或者专有技术使用费则仍可使用机器实施专利或专有技术)。正如WCO估价委员会的咨询意见4.12的相关案例，*WCO估价委员会的咨询意见4.12：“进口商I和卖方S签订合同，提供轧钢设备。该设备将并入进口国内业已存在的连续铜棒厂。合并轧钢机设备是一项涉及到一个拟用于轧钢机运行的专利工序的技术。进口商除设备价款外，须为使用该专利工序支付15，000，000个货币单位的许可费。卖方S收到进口商支付的设备价款和许可费，然后将全部许可费转交给专利持有人。海关估价技术委员会提出下述意见：该许可费是用于支付合并轧钢机设备以运行专利工序的技术的。轧钢设备被专门购买用于运行专利生产工序。因此，鉴于该工序须支付15，000，000个货币单位的许可费，与被估货物有关，且为销售的一项条件，该费用应当计入进口轧钢机设备的实付或应付价格。”进口设备被专门购买用于运行专利生产工序，进口商除支付设备费外，还为使用该专利工序支付了许可费，该费用应计入完税价格。

三、关于中间产品的专利或专有技术问题

在贸易全球化和科技进步的背景下，商品的全球生产网络也逐步形成，即原来集中于一国或一地的产品生产，现在分散到不同的国家或地区，每个国家或地区专业化负责产品的某一或某些工序。因此，零部件、半成品以至成品的制造、装配分布于不同的国家或地区，国际分工从产品层面逐渐深入到工序层面。这种基于产品工序的国际分工称为也被称为垂直专业化分工。垂直专业化分工导致许多产品在生产过程中被拆分为多个加工增值环节，并按照特定需求将其分散到不同国家或地区进行。随着我国融入垂直专业化国际分工体系，我国进口中间产品(包括半成品、零部件等)的比重也不断增加。当前，在估价实践中常常遇到的贸易安排是：依据双方的协议，许可人授权进口国被许可人购买、制造、销售专利许可的相关产品，被许可人则应向许可人支付一笔专利或专有技术许可费；与专利或专有技术许可有关的成品则使用进口的中间产品在国内进一步加工制造而成。判断这种情形专利或专有技术使用费是否应税，则应分析并确定进口中间产品是否包含专利或专有技术或者是使用专利或专有技术生产的，专利或专有技术使用费所支付的标的是否已包含在进口货物中或在进口前已参与货物的制造，抑或专利或专有技术只是供在进口国内的加工、装配过程中使用。即，确定专利或专有技术许可费是否应税，关键在于判断买方为何要支付专利或专有技术许可费，并究竟能从其支付的费用中得到怎样的回报，支付的专利或专有技术使用费所指向对象。根据专利或专有技术使用费指向的不同对象和范围，专利或专有技术使用费可能与进口货物全部有关、部分有关或无关。

不同行业涉及的专利或专有技术的类型也有所差别，因此应从行业特点、相关专利或专有技术的性质及其在生产中所起的作用入手，才能对专利或专有技术与进口货物之间的关系做出正确的判断。以下就具有代表性的机械制造和化工及医药行业所涉及的专利或专有技术问题分别进行探讨。

(一)关于机械制造行业的专利或专有技术

对于机械制造业而言，相关的专利或专有技术通常主要涉及设备设计、关键部件制造以及设备装配等技术。应通过对相关货物和技术协议的审查，判定专利或专有技术具体指向的对象，即专利或专有技术是为了生产进口的半成品或零部件，还是为了在进口国国内将进口的半成品及零部件加工、装配成为成品。在支付的专利或专有技术费用与进口的零部件或半成品生产制造有关(即专利或专有技术用于生产进口货物，或专利或专有技术包含于进口货物中)的情况下，相关权利费用才计入完税价格。如果专利或专有技术只是与国内相关产品的生产、装配有关，许可协议中没有专利费的支付与进口零部件或半成品的购买相关联的内容，则专利或专有技术使用费不应计入完税价格。例如：进出口买卖双方签订关于生产线设计、进口和装配的合同，合同中规定了卖方向买方提供部分关键设备和关于整条生产线设计、工艺、图纸、数据及相关专利和专有技术，买方支付关键设备价款以及专利和专有技术使用费。生产线除了进口的关键设备外，剩余设备都根据设计要求在国内购买并进行装配。所进口的关键设备既有包含专利或者专有技术的，也有用专利方法或专有技术生产的，特许权使用费与进口货物有关且其支付构成了进口货物向我国境内销售的条件。因此，与关键设备有关的特许权使用费应计入完税价格。同时根据合同，由卖方提供的专利及专有技术不仅应用于进口货物，也有部分用于国内配套设备以及整条生产线装配，此部分特许权费用的支付对象是发生在进口国内，而与进口货物无关，因此不计入完税价格。

机械制造行业相关的专利或专有技术通常都涉及各种专业性极强的生产工艺、工序流程以及质量测试等内容，因此在认定此类特许权使用费时，必须对相关专业知识有一定了解才能判断专利或专有技术使用权是否与进口货物有关。专业技术部门关于所涉及转让技术性质、作用和内容的说明也具有重要的参考价值。此外，除了对进口货物所含技术的许可，转让的技术通常还会包括安装、调试、培训、维修(一揽子设备引进协议)或装配、检测(进口成套散件)等内容，如果是属于《审价办法》第十五条第一项的服务或劳务费用范围，则不应被计入完税价格。

(二)关于化工及药品行业的专利或专有技术

对于化工及药品行业而言，相关的专利或专有技术通常涉及如何制造生产具有特定用途的化合物或混合物。判断相关专利或专有技术是否应税，主要应着眼于确定进口货物是否为包含专利或者专有技术、或是运用专利或专有技术制造的化合物或混合物；即，关键是判定专利或专有技术是否已经应用于制造进口的货物，或进口货物中是否已经含有专利或专有技术所指向的化合物或混合物。通常情况下，如果成品方式进口，专利或专有技术使用费一般与进口货物有关，并应计入完税价格；如果进口通用原料，则专利或专有技术使用费多数与国内的生产有关而与进口货物无关，故不需计入完税价格。在WCO估价技术委员会咨询意见4.9*WCO估价委员会的咨询意见4.9：“1.同一进口国的制造商和商标持有人就动物制剂达成一项协议。根据协议规定，制造商授予进口商在进口国内“专利制剂”的独家制造权、使用权和销售权。该专利制剂由制造商或代表制造商向进口商提供的大量可的松制成，包含适合动物使用的进口可的松。可的松是一种标准的非专利的非刺激性的药剂，可以从不同制造商处获得，是专利制剂最主要的原料之一。制造商也授予了进口商与生产有关的独家商标使用权，和在进口国内的专利制剂销售权。协议的支付条款规定进口商须支付任一年度专利制剂第一批2，000，000个货币单位的净销售额的8%以及同年专利制剂下一批2，000，000个货币单位的净销售额的9%的专利费。每年规定至少有100，000个货币单位的专利费。根据协议概述的不同情况，双方都可将进口商的独家权变更为非独家权。在这种情况下，最低专利费将扣减25%甚至50%。以销售为基础的专利费也根据一定情况减少。最后，以专利制剂销售为基础的专利费应在每年的每季度末之后的60天内支付。2.海关估价技术委员会提出下述意见：专利费是为获得包含某种进口产品的专利制剂制造权并最终使用专利制剂商标而做的支付。该进口产品是一种标准的非专利的非刺激性的药剂。因此，商标的使用与被估货物无关。专利费的支付不是进口货物出口销售的条件，而是在进口国制造并销售专利制剂的条件。所以，将该支付款额加入实付或应付价格是不适当的。”中，虽然案例同时涉及专利和商标使用费，但就专利使用费而言，WCO估价技术委员会认为，专利费是为获得包含某种专利制剂制造权而做的支付，而进口产品是一种标准的非专利药剂，专利费的支付不是进口货物出口销售的条件，而是在进口国制造并销售专利制剂的条件，因此该项费用不计入完税价格。对于进口为半成品或专用原料，专利或专有技术使用费可能全部或部分与进口货物有关，相应地专利或专有技术使用费也就全部或部分计入完税价格。

综上所述，对于进口货物含有专利或者专有技术的，或者用专利方法或者专有技术生产而言，通常可以认为专利或者专有技术的价值已经凝结在进口货物上，构成货物生产制造成本的一部分，专利或者专有技术使用费一般应计入进口货物的完税价格；而对于进口货物是为进口后实施专利或专有技术的，则应关注货物的用途，即货物为通用设备还是为实施专利或专有技术而专门设计制造的，买方是否不支付专利或专有技术使用费也可以在市场上购买到此种货物，在此基础上判定专利或者专有技术使用费是否应计入完税价格。而判定中间产品所涉及的专利或专有技术使用费是否应税，关键在于货物进口前的生产环节或工序中，是否已经包含相关技术协议所许可的专利或专有技术、或已经利用所许可的专利或专有技术生产进口货物或对货物进行加工。在实际交易过程中，专利或专有技术与进口货物的关系可能要复杂得多，需要结合个案具体情况进行分析。美国海关发布的Hasbro II裁定(General Notice on the Dutiability of Royalty Payments，Vol.27，No.12，Cust.B.& Dec.at 1，February 10，1993)指出：在判断其是否与进口货物有关及是否作为销售的一项要件，应考虑以下三个方面因素：1.进口货物是否以专利制造；2.专利是否涉及进口货物的生产或销售；3.进口商是否可只买进口货物而不用支付专利费用。如果对(1)(2)的回答是否定的且第(3)的回答是肯定的，则该项专利费不应税。*英文原文为：The questions are：(1) was the imported merchandise manufactured under patent?(2) was the royalty involved in the production or sale of the imported merchandise? and (3) could the importer buy the product without paying the fee? Negative responses to the first and second questions，and an affirmative response to the third，suggest non-dutiability.该裁定强调还应通过确定专利使用费的具体支付对象来进一步判定其是否应税，买方支付相关费用如果与卖方无关，将不构成销售条件。这对我们判定专利或专有技术是否应计入完税价格也有一定的参考价值。如果专利或专有技术许可的范围涵盖产品的整个生产过程，而进口货物仅为零部件、半成品或组装件，那么此时就要在客观量化数据的基础上进行分摊。

随着国际分工的发展，商品与技术的跨国界流动的范围和规模不断扩大。我国也日益融入全球制造体系，涉及专利或专有技术的进口货物也呈增多趋势。有形货物与各种类型的专利或专有技术形成了错综复杂的关系，也更增加了海关估价中判定专利或专有技术使用费是否应税的难度。因此，应从进口货物、货物买卖合同、专利或专有技术许可合同以及专利或专有技术性质等方面入手进行全面考察，厘清货物与专利或专有技术的关系，以确定专利或专有技术使用费是否应计入完税价格。

Abstract：With the development of modern science and technology，there are more and more import involving transaction of patent and proprietary technology，whose royalties have gradually become an important issue in the practice of customs valuation.The articles discusses the essence of the three types of relations between patent or proprietary technology and import goods and investigate whether the patent or proprietary technology should be dutiable under the three categories of relations.As China is more and more engaged in the vertical professional division in international trade，the import of intermediary products involving patent or proprietary technology is increasing.This article argues that the key to ascertaining the dutiability of the patent or proprietary technology involved in the intermediary products is to determine the object that the royalties are paid to，whether the patent or proprietary technology is incorporated in the intermediary products or whether the franchised patent or proprietary technology is applied in the process of manufacture.The royalties payment for patent or proprietary technology involved in the intermediary products in mechanical，chemical and medical industries are discussed in the article.

Keywords：Customs Valuation；Patent；Proprietary Technology；Royalties；Customs Revenue

(责任编辑 郑超引)

AProbeintotheDeterminationofDutiabilityofRoyaltiesPaymentforPatentandProprietaryTechnology

Li Jun

李骏，厦门海关审单处。