行政不作为中的国家赔偿问题探析

刘 巧

(福州大学 法学院，福建 福州 350108)

行政不作为中的国家赔偿问题探析

刘 巧

(福州大学 法学院，福建 福州 350108)

行政不作为与行政作为是行政行为中的一对相对概念。行政不作为是当前构建服务型政府下极为不和谐的因素，与我国构建法治政府的目标相违背，属于一种行政腐败。在针对当事人因行政部门与行政公务人员的行政不作为行为而遭受损害的救济中，国家赔偿成为最主要也是最直接的方式。但由于国家赔偿中关于行政不作为规定的范围相对狭隘、赔偿得不到有效落实等问题，我国现行立法中关于行政不作为的国家赔偿问题亟待完善。

行政不作为；救济；国家赔偿；立法；措施

一、行政不作为的概念与范畴

行政不作为是指行政机关、行政公务人员在其职责范围内，应该作出并有能力作出某种行政行为，却因其怠于或延迟行使职权而没有作出相应的行政行为的行政不法行为。行政不作为主要包括以下几个方面：第一，行政不作为的主体必须是被赋予行政职能的机关或公务人员；第二，行政不作为的主体必须负有某种特定义务，即行政作为的义务；第三，行政主体没有依法履行其特定的作为义务；第四，行政主体具有作为的可能性。行政不作为主要包括立法领域、执法领域、行政复议和应诉领域的不作为行为。具体行政行为被传统行政法认为是可予行政复议和行政诉讼的唯一客体，而抽象行政行为则不包含在行政救济的范围之内。同时，只有侵害个人利益的行政不作为才可予请求行政复议或提起行政诉讼，而侵害公共利益的行政不作为则被排除在外。[1]

我国目前行政立法滞后、推诿现象严重，严重阻碍了中国法治进程的推进。行政立法不作为问题作为行政法学的新领域，在我国私有财产权受宪法和法律保护的背景下，对国家赔偿责任问题的研究，对我国公民人权保护和法制建设都有着重要意义。

(一)关于抽象行政不作为

抽象的行政不作为主要体现在行政立法领域。2003年，中国出现了首例公民状告政府行政“立法不作为”案件。2003年3月，美亭化工厂以不按上位法规及时修改《房屋拆迁管理办法》为由对南京市江宁区政府提起了行政立法不作为的行政诉讼，要求法院判令江宁区政府行政立法不作为行为违法，并对化工厂因此造成的损失给予相应的国家赔偿。由于法律没有将抽象行政行为纳入到行政法可诉的范围，此类案件多以败诉告终，更不用说公民有因此获得国家赔偿的权利了。这引发了人们对行政不作为问题的思考：抽象行政行为是否包含在行政不作为的范畴之内，因抽象行政行为致害的公民可否因此提起国家赔偿诉讼？

2015年施行的新《行政诉讼法》第十二条关于行政诉讼的受案范围的规定中，以列举的方式罗列了可诉的行政行为，其中并没有关于抽象行政行为可诉的规定。根据“法无授权即禁止”的原则可以得知，抽象行政不作为在当前的法律体系中仍然是不可诉的。虽然法律具有滞后性，但并不能因此否认抽象行政不作为是行政不作为的一种形式。随着行政法司法实践的不断深入，抽象行政不作为也应当被纳入到行政不作为法律体系范畴之内。

(二)关于侵害公共利益的行政不作为

依照《行政复议法》《行政诉讼法》的相关规定，可予申请行政复议和提起行政诉讼的行政不作为行为只包括侵害公民利益的行政不作为行为，关于侵害公共利益的行政不作为行为并没有相关的法定救济途径。实际上，公共利益与个人利益是密不可分的，行政不作为对公共利益的侵害直接造成了个人利益的损失。例如，行政立法机关不及时更新法律、废止与上位法相冲突的下位法，对法律体系的完整性造成了影响，不仅侵害了社会公共利益，同时也会间接对利益相关人造成直接损失，导致利益相关人在援引法律法规时产生不便，势必影响其实体权利。又如，行政不作为会使得环境污染得不到有效治理、安全生产监督不到位、生态环境得不到有效保护、义务教育法得不到有效落实等，既损害了行政相关人的个人利益，同时也对国家和社会公共利益造成了更大的损害。

二、 行政不作为的救济与国家赔偿

行政作为存在合法性与违法性之分，而行政不作为只能是违法的。行政主体“能为”“当为”而“不为”的做法，侵犯了社会公共利益和行政相对人的合法权益。在市场经济中，行政机关作为市场的服务者，不依法履行其干预和宏观调控的职能，发挥好其作为市场服务者的作用，会严重挫伤市场经济参与者的积极性，阻碍经济的发展。同时，行政不作为也阻碍了法治政府目标的实现，与服务型政府的宗旨相背离。鉴于行政不作为的种种危害，行政不作为行为产生后应积极采取补救措施，并赋予公民救济的途径。行政不作为的救济主要包括行政复议、行政诉讼以及行政监督。在行政不作为的诉讼案件中，主要存在着三种判决形式：履行判决、给付判决和确认违法判决。在行政不作为诉讼中，若重新作出行政行为对当事人已经无意义或损失已经造成的情况下，国家赔偿成为了弥补当事人损失的唯一出路。因而，司法机关要严把审查关，确保当事人得到应有的赔偿。

(一) 行政不作为国家赔偿责任的构成要件

1.不作为行为具有违法性

不同于民事侵权案件中民事主体的广泛性，在行政赔偿中，侵权行为的主体是有严格限制的，只有国家行政机关、法律法规授权的组织、受行政机关委托的组织以及有权行使行政职能的公务人员才能成为侵权行为的主体，其他公民、法人或组织都不能成为行政侵权行为的主体。

行政不作为的实质是行政主体怠于行使行政职权，使当事人权益受损，其不作为行为本身具有违法性。首先，行政不作为以行政主体具有法定义务为前提，这种义务来源于法律规定或者先前行为。其次，行政不作为行为的违法性以行政不作为为前提。行政主体“能为”“当为”而“不为”，导致了其不作为本身的违法性。行政机关不同于其他社会组织，是负有法定职责的服务型机构，其行为具有主动性。而行政不作为却是严重背离了其职责和宗旨的行为，是行政主体行政腐败的一种表现形式。

2.损害事实要件

我国行政赔偿以“结果说”为构成要件，即赔偿的前提条件是行政相对人因为行政主体的行政不作为行为受到实质上的损害。按照《国家赔偿法》的规定，我国行政赔偿的范围仅限于侵犯人身权和财产权所产生的直接损失，间接损失和精神损失不在赔偿范畴之内。这一规定也应随着司法实践的变化不断得到完善。

3.因果关系要件

哲学上的因果关系是一种引起与被引起的关系，适用于此即指行政相对人所造成的损失是因为行政主体的行政不作为引起的，这种引起与被引起之间有因果关系。由于行政不作为是一种单纯的消极状态，因而受侵害一方需要举证证明损害与行政不作为之间存在因果关系，根据行政诉讼法的举证规则，因果关系的举证责任应由原告承担。但在司法实践中，当损害结果与行政侵权行为、民事侵权行为以及犯罪行为等多重因素相联系时，要结合行政侵权行为的法定职责进行分析。

(二)现行行政立法的不足

1.行政不作为范围不明确，立法与司法实践脱节

在行政不作为的实证研究中，相关学者就2 352份不作为行政案件的判决书进行系统的整理分析后，分为16种类型:国家赔偿不作为、行政处罚不作为、行政登记不作为、行政复议不作为、行政给付不作为、信息公开不作为、行政监管不作为、行政奖励不作为、行政强制不作为、行政确认不作为、行政申诉不作为、行政审批不作为、行政许可不作为、危险防止型不作为、征收补偿不作为以及其他类型。[2]在这些已决的行政判决中，我们并没有看到关于抽象行政不作为和关乎社会公益的行政不作为的案件类型。这说明了行政立法的滞后性限制了司法实践的发展。

我国《国家赔偿法》和《行政诉讼法》在贯彻落实宪法原则的规定时，仅就行政作为违法责任问题作了相关规定，而对行政不作为违法问题鲜少规定或没有规定。现行行政立法中的种种问题说明了我国行政法法律体系的不足和待完善的现状。因而，立法机关应当加强行政不作为立法，尽早将行政不作为纳入到国家赔偿的法律体系之内。[3]

2.赔偿范畴狭隘，当事人权益无法得到有效保障

我国《国家赔偿法》中对行政赔偿的范围作出了如下规定：行政赔偿只针对侵犯人身权和财产权的行为；对当事人只赔偿直接损失，不赔偿间接损失；只赔偿物质方面的损失，不赔偿精神方面的损失。法律的这一规定严格限定了行政赔偿的情形，剥夺了受侵害人得到应有赔偿的权利，使当事人权益无法得到有效保障。行政赔偿应借鉴民事赔偿中的具体原则，适当扩大行政赔偿的范围，不拘泥于直接损失和物质损失的范围，对应当作出赔偿的部分给予合理的赔偿。另一方面，国家赔偿范围过于狭隘，导致当事人的正当权益得不到有效捍卫，容易加深公民与政府间的矛盾，最终不利于社会稳定。

3.赔偿无法得到落实，或落实的不尽如人意

行政赔偿决定作出后，容易产生得不到落实的情况。由于公民与行政机关之间关系的不对等，因而，具体的行政赔偿决定的落实得不到有效监督。根据司法独立原则，审判机关在司法过程中，其审判行为不受任何个人、组织的干涉。然而，在司法实践中，行政机关与法院的关系很微妙，一方面，在审判中，行政机关会给法院施加外在压力，使司法公正受到挑战；另一方面，在执行过程中，由于法律的不完善和滞后性，法院对行政机关的不履行与迟延履行行为也显得无能为力。

三、完善我国行政不作为国家赔偿问题的具体措施

(一)完善国家赔偿法律制度，健全行政管理机制

我国在确定行政赔偿范围上，虽采“概括式”与“列举式”相结合的模式，但由于概括型规定见之于总则部分，而列举型规定见之于行政赔偿范围部分，实践中一般按照列举式判断行政赔偿范围。[4](P66)列举式的立法模式，由于无法做到详尽，所以存在诸多不足。当前行政救济中，行政不作为的救济范围仍局限在具体行政行为与侵害个人利益的行政行为框架内。显然，这种规定已经不能跟上我国司法实践发展的进程，因而扩大行政不作为救济范围的立法势在必行。

另一方面，行政管理和监督机制上的缺失也是造成行政不作为国家赔偿难以落实的重要原因。行政不作为归根到底是行政管理机制上的疏忽造成的，严格行政管理和监督机制能够从源头上制止和杜绝行政不作为行为的发生。要加大行政监督的力度，建立公众媒体监督行政行为实施体系，使公民参与到行政监督当中去，让行政行为在更加公开、透明的环境下进行。在行政不作为案件的国家赔偿中，完善相关法律制度，对不及时落实国家赔偿的行政机关给予经济处罚，并对相关责任人员给予行政警告等。维护法律权威，树立法治政府形象，加大行政机关不作为的违法成本，从内部管制和外部监督两个方面对行政不作为国家赔偿的落实进行规范。

(二)发挥审判机关的积极引导作用

我国《国家赔偿法》第九条规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。通常情况下，行政机关在行政不作为发生后，面对行政相对人提起的行政赔偿一般会采取置之不理的态度和做法。此时，权利受侵害的行政相对人势必会遭遇闭门羹，赔偿的请求也得不到实现。因而，行政复议和诉讼中赔偿请求人提出的赔偿请求成为了最终也是最主要的赔偿实现方式。

审判机关在国家赔偿中发挥着终局性的关键作用。首先，在诉讼环节中，法院要充当中立的角色，对行政不作为诉讼作出不偏不倚的裁决。对确实存在行政不作为行为且给当事人造成损害的，依法作出国家赔偿的裁决，并结合考虑当事人的实际受损情况和生活状况，作出合理赔偿决定。其次，在国家赔偿的执行程序中，审判机关也应当发挥积极引导作用，敦促行政机关积极履行赔偿义务。

四、结语

行政不作为因其行为方式的隐蔽性，在制定法上没有受到应有的重视。同时，关于行政不作为的范畴也没有明确的界定，立法和司法实践严重脱节。另外，目前我国并没有建立专门的行政不作为国家赔偿责任制度，因而在实践中遭遇问题重重。行政不作为侵害了公民的合法权益，对法治政府、责任政府和服务型政府的构建起到了阻碍的作用，也加深了公民与政府间的矛盾，不利于和谐社会的构建。建立严格的行政不作为国家赔偿责任制度能够提高行政不作为的违法成本，杜绝行政不作为行为的发生，同时弥补当事人因行政不作为所遭受的损失，缓解和化解公民与行政机关之间的矛盾，构建和谐社会。

[1]李晓英，赵旭光.论行政不作为的救济和责任[J].行政与法，2004，(3).

[2]李云霖，晏赛舟.行政不作为诉讼应对之实证研究[J].江苏行政学院学报，2016，(2).

[3]熊倩.浅述行政不作为之国家赔偿责任[J].法制与社会，2009，(1).

[4]王敬波.国家赔偿法教程[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2009.

责任编辑：孙 畅

State Compensation in the Case of Administrative Omission

LIU Qiao

(Fuzhou University，Fuzhou 350108，China)

Administrative omission and administrative act make a pair of opposite concepts. Administrative omission is not a desirable factor for the construction of a service-oriented government and it goes against the goal of constructing law-based government so it is considered as administrative corruption. In the case where the victim suffers from administrative omission，state compensation is the major and direct means of compensation. However，the scope for administrative omission is too limited and the practice is inefficient so the problems need solutions.

administrative omission；relief；state compensation；legislation；measures

2016-09-13

刘 巧(1991-)，湖北广水人，硕士研究生，主要从事国际法研究。

1004—5856(2017)04—0060—04

D922.1；D921.6

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.04.014