公务员免责制度的规范分析

张哲飞，戚建刚

(中南财经政法大学 a.法学院； b.法治发展与司法改革中心研究院， 武汉 430073)

公务员免责制度的规范分析

张哲飞a，戚建刚b

(中南财经政法大学 a.法学院； b.法治发展与司法改革中心研究院， 武汉 430073)

规范文本的陆续出台，标志着我国公务员免责制度的骨架已初步形成。从公务员免责行政实践来看，初成的公务员免责制度的正当性与合法律性均饱受质疑，一方面，制度规范并不契合行政法的基本价值、原则；另一方面，制度建构与实施缺乏上位法依据或与上位法相抵触问题。根据公法的“权责结构”理论得出，公务员免责制度框架必须平衡公务员免责权利与违法或不当行为担责间的关系，从公务员免责的主体、行为与责任结构入手，科学设定公务员免责的申请主体、审查主体、免责程序与免责事由等制度要素。

公务员；免责；权责结构；制度框架；免责事由

一、问题的提出

科技进步与经济全球化的发展，使现代社会呈现出高度的风险性和不确定性，这给习惯于“面向确定性决策”的行政机关带来诸多困难和挑战。基于此，国务院总理李克强在2016年度政府工作报告中提出建立容错机制，鼓励公务员改革创新，激励公务员积极行政，针对公务员在改革创新中，主观上夙夜在公、恪尽职守，客观上由于不可抗力、难以预见等因素，未达到预期效果、造成不良影响和损失的行为或失误可予容错免责。半年来，全国部分省市已陆续出台相应规范性文件，结合原有问责制度规范中涉及免责之规定，我国公务员免责制度的骨架已初步形成。公务员免责制度的重要性无须赘述*依据《行政诉讼法》第13条规定，对于内部行政法律关系发生的争议，一般由行政机关本系统处理，不能提起行政诉讼，依循公务员免责制度就成为公务员主体权利保障的唯一途径。，然而，理论界与立法机关对公务员免责制度的重视程度仍远远不够。一方面，理论界极少有直面公务员免责的研究，少数学者在研究行政问责或行政官员问责时附带提及免责，也强调免责事由的重要性，但既未做进一步探讨，也未从法律或制度层面予以建构*如有学者提及行政官员问责要遵循权责相当原则，参见任峰：《食品安全中的政府问责机制刍议》，载于《云南大学学报(法学版)》2011年第5期，第39—43页。也有学者从文本分析关涉公务员免责制度研究与实践的薄弱现状，参见余凌云：《对我国行政问责制度之省思》，载于《法商研究》2013年第3期。。更有个别关涉行政免责的研究把公务员免责与行政机关免责混同，视公务员责任为行政机关责任的组成部分[1]。另一方面，现行调整公务员容错免责的规范文本内容与结构粗疏，许多规定存在合法性危机。体系粗疏、结构失衡的公务员免责制度将难以有效运作，任意容错、违法免责也将损害公务员免责制度的合法性、权威性与适用性，甚至影响法治政府的建设进程。现代民主法治思潮呼吁行政主体应在法律设定的规则和框架内活动，却往往忽视了行政法制的初始目的，即保证行使公权力的活动之“正当性”。正如有学者讲到的，行政法治应从原来围绕行政“合法律性”而发展起来的框架与技术，回归到关注行政的正当化问题[2]。为发挥公务员容错免责制度在鼓励公务员改革创新、积极行政中的作用，规范行政免责权力的合法行使，确有必要反思现行调整公务员免责之规范，运用公法法域的权责结构论加以剖析，并在此基础上建构科学、合法的公务员免责制度。

二、公务员免责制度的正当性与合法律性审视

从实质而言，公务员免责即公务员责任的免除、不予承担，其所指的责任，是行政法上的责任概念，包含行政法律责任、行政纪律责任、政治责任，以及专业(技术)责任等。从形式逻辑而言，公务员免责制度是与行政官员问责或公务员问责制度相对应的法律制度。公务员免责可以通过两种途径，分别是审查免责和申诉免责。审查免责是指在问责进行中，问责机关发现公务员的行政决策或行为符合法定免责条件而对其做出免于责任承担决定的过程。申诉免责是指问责决定做出后，公务员认为其行为符合法定免责事由，在一定期间内依照特定法律程序向原问责机关或其他法定主体申请免于责任承担的过程。为方便理解，笔者对公务员免责制度做一个简单界定：公务员免责制度是指有权机关对公务员在履行法定职权的过程中，给国家利益、公共利益和公民合法的个人利益造成损失的行为，依据法律规定和法定程序免于责任承担的法律制度，主要由申请主体、审查主体、免责程序与免责事由等制度要素构成。

为深入研究公务员免责制度，笔者通过总结涉及调整公务员免责的代表性规范文本*这些规范文本包括：《湖北省行政问责办法》《吉林省行政问责办法》《北京市行政问责办法》；四川省委办公厅、省政府办公厅《关于充分调动干部积极性激励改革创新干事创业的意见(试行)》；《湖北省食品安全问责办法(试行)》；济南市《关于支持党员干部干事创业建立容错免责机制的实施办法(试行)》；杭州市《关于建立党员干部改革创新容错免责机制的实施办法》；绍兴市《关于建立健全党员干部容错免责机制的实施办法(试行)》；以及少数无法查询全文但网络索引可查找部分内容的其他省市规范文本。发现，调整问责的规范文本侧重于规定问责主体、客体与问责事由等内容，粗略规定作为“一体两面”的免责主体、客体与问责的阻却事由等内容，而调整容错免责的规范文本存在缺乏上位法依据、与上位法抵触、结构粗疏、内容过于原则等问题；其具体规范一般内含于问责法制之中，天然地继承了行政问责法制的诸多弊端，诸如法律位阶不高、问责对象模糊、主体缺位、程序失范等[3]。从法理角度分析、审视诸多规范文本形成的公务员免责制度的正当性与合法律性问题可以发现以下问题。

(一)正当性问题

公正、无偏私、问责、理性等是行政法乃至公法的基本价值[4]，行政法治的正当性价值追求也通过依法行政、行政公正、尊重和保障人权等基本原则予以体现[5]。从权责结构分析，公务员主体某些权利(或人权)的克减已成共识，“公权力负有公共利益增益之义务，此义务亦应成为运作公权力的组织成员实现个人利益的前提条件”[6]。藉由“合理、客观义务标准上的区别对待不构成对非歧视原则的违反”[7]，公务员免责制度的公正性与正当性应当基于剖析公务员主体权责结构的特殊性，过严或过宽免责都将违背行政法的基本价值与原则。从制度结构而言，包括中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》在内的诸多涉及容错免责的规范文本之正当性均饱受质疑，并不契合行政法的基本价值与原则。如杭州市《关于建立党员干部改革创新容错免责机制的实施办法》规定，符合六种情形的可免予追究有关人员的责任，具体包括：“法律、法规没有明令禁止的；符合中央和省市党委、政府决策部署的；为改革创新和发展大局敢于担当、勇于作为的；经过民主决策程序的；没有为自己、他人或单位谋取私利的；积极主动采取措施消除影响或挽回损失的”。行政法的问责与理性价值要求公务员理性决策并就决策负相应法律责任，行政法基本原则要求公务员依法行政(决策)。经过民主决策程序的行政行为发生损害后果的可以免责，违反“问责价值”与“依法行政原则”；法律、法规没有明令禁止导致损害后果发生即可免责，也违背“理性价值”与“依法行政原则”*依法行政原则不仅要求行政机关依法的明文规定行政，还应当依法的原理、原则行政。参见姜明安：《行政法与行政诉讼法(第六版)》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年出版，第66—69页。。公务员免责制定设定的免责范围过宽、标准过松必然导致其制度的正当性问题。

(二)合法律性问题

制度设计是否存在上位法依据或与上位法相抵触将直接决定制度规范的适用性，影响具体制度的实施。从整体而言，公务员免责制度是公务员责任制度的内在构成与延伸，可以直接适用责任审查制度中的许多程序性与实体性规则。但是，调整免责的核心与关键应是免责事由，而这些规范无法运用责任制度中的其他实体规则相替代。因此，仅从现行调整公务员免责，特别是免责事由的法规范的法律位阶来看，现行规范文本位阶较低，多为地方性法规、部门(地方政府)规章，缺乏上位法依据或与上位法相抵触，阻碍了实务部门在审查具体事实时对其直接适用或作为审查依据。以《湖北省食品安全问责办法(征求意见稿)》为例，该办法第十五条*该办法第十五条第4、5、6、7、8、9款均超出《湖北省行政问责办法》的规定范围，具体条款见湖北省政府网站和湖北省食品药品监督管理局网站。规定了公务员免责的九种情形。但是，该条的部分款项超出了《湖北省行政问责办法》第十七条之规定，直接与上位法相抵触。此外，《中华人民共和国突发事件应对法》也未规定，“情况紧急但尽到合理义务”的公务员可以免责，该条款缺乏上位法依据。公务员免责制度的正当性与合法性问题必然导致免责规定的适用困境，实践层面也会产生各种光怪陆离的现象，如“违法免责”“被问责官员的悄然复出”“从重处罚的断崖式降级”等。

美国公法学者Waldron认为，法治的基本特征在于政府行政权力的行使应当被约束至特定的公共规范制度框架内，而不是个人判断、喜好或主观思维[8]。基于上述事实，无论是从规范与约束政府免责权力行使的法治需要，还是公务员追求自身合法权利的正当欲求，都要求学术界重视公务员免责制度的基础理论问题，剖析公务员免责的权责机构，建构合法、合理的公务员免责制度框架。

三、公务员免责制度的权责结构剖析

在不同法律制度中，有关各类主体权利、义务的规范在质与量各异，导致权利与义务会形成不同的排列与组合，从而构成该法律制度的“权义结构”。公法领域更多使用“权责结构”来表述行政主体的职权与职责。无论是“权责结构”与“利义结构”的称谓，完全是为了研究过程中的表述和区分上的便利，同时，也是区分公私主体的法律属性的需要*张守义.“权义结构”之经济法分析[EB/OL].中国法学会经济法学研究会2003年年会论文集录.2016-07-08.http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_30098.shtml.本文认为，从系统论的观点来看，不同部门法的“权义结构”，会导致其特定功能的生成，无论是职权与权利，抑或职责与义务，都会通过不同的组合，形成特定的结构，对于它们在总体上形成的“权义结构”，应当全面、系统地去考察。。根据主体理论、行为理论与责任理论，可以将公务员免责制度的权责结构分为主体结构、行为结构，以及责任结构，分别对应免责申请与审查主体、免责程序以及免责事由。从公务员身份的双重属性来看，当公务员作为行政主体之一部时，主要面对“职权”与“职责”问题；当公务员作特殊的私主体时，需要法律予以调整的是“权利”与“义务”。前文讲到，公务员主体在行使公权力的同时“负有公共利益增益之义务”，那么，根据权责结构的平衡理论，公务员主体负有被“问责”之责任的同时，也应当享有合法、明确的免责权利。由此，为实现公务员免责制度合法性与正当性之统一，必须针对性地剖析其独有的权责结构。

根据权责结构理论，厘清与公务员问责纠错对应的免责权利之范围，是研究公务员免责制度的前提。国外学者将公务员的责任类型做如下界定[9]：未履行宪法法等规定导致的行政法律责任；政府及其内部监管机构进行监管导致的行政纪律责任；外部社会组织、公民等监督导致的政治责任；公务员基于专业规定和队伍能力要求而可能导致的专业(技术)责任。而在公务员免责制度中，免责事由是确定免责权利范围的重要标准，也是衡量公务员应当承担责任或是免于承担责任的重要考量。总结涉及免责事由规定的现行法规范文本发现，免责事由主要包括以下九项内容：情节轻微并主动改正；法律竞合或法律法规未明确禁止；情况紧急但尽到合理义务；已履行法律法规确定职责；主观无过错；相对人或第三人过错导致公共利益损失；主动纠错且未造成严重后果；向上级提出异议但被要求执行；向上级提出执法建议但未被采纳。从行政法视域而言，如何把握公务员免责权利与公务员违法或不当行为担责间的平衡，需要从具体免责事由规定的具体情形出发。依据法理对现存法规范的代表性条款进行分析得知：

第一，“情况紧急但尽到合理义务”的可否免责。这一条款调整紧急状态下的公务员免责权利的事由问题。依据风险规制理论，风险规制过程的不确定性、主观性与全球网络之挑战，风险的“最后10%”*所谓“最后10%”指的是行政机关在规制最后10%的风险时，往往要承受不成比例的付出，技术与资源的有限、成本的高昂等因素决定了将风险消除至“零风险”水平不具备可行性。参见[美]史蒂芬·布雷耶：《打破恶性循环——政府如何有效规制风险》，宋华琳译，法律出版社2009年版，第5页。揭示了行政资源有限性与民众公共安全诉求之间的距离，风险可能使规制主体“深陷偶然性和不确定性的织网之中”[10]。而在风险规制过程中，行政法的应急原则*关于行政应急原则的阐述，参见戚建刚：《风险规制的兴起与行政法的新发展》，载于《当代法学》2014年第6期。要求行政机关及时决策、快速响应以及迅速行动，也必然带来决策或行为失当的风险，因为调整紧急状态的法律法规本就赋予行政机关超越常态的行政权力与自由裁量权。但扩张的行政权力与超越常态的行政自由裁量权并不意味着行政决策人或行为人“尽到合理义务”就可以免责。前文讲到相对于普通人，公务员应当承担更多的法律义务(职责)，“尽到合理义务”适用于普通人的免责而不应适用于公务员。此外，“尽到合理义务”的表述更多适用于平等主体间的法律关系，而在公法领域，法律关系的双方是行政机关与相对人，更多是职权(职责)与义务(权利)关系，相对人权利对应的应是行政决策人或行为人的法定职责。

第二，“法律竞合或法律法规未明确禁止”可否免责。关于法律竞合的处理依据法的效力位阶理论已有定论，此种情形不能成为公务员免责的事由无须多言，需要着重讨论的是“法律法规未明确禁止”可否免责的问题。行政法上的“平衡论”强调行政权力与公民权利的平衡，但主张“平衡论”的学者也认为“就当前我国行政法的理论和实践而言，平衡论更强调对行政权力的监督”[11]，基于对行政权力的控制监督理论界对行政权力提出“法无规定不可为”的要求。从这一逻辑而言，常态下的公务员免责权利不能对抗因“法律法规未明确禁止”，其做出行政决策或行为导致损害后果的法律责任。然而，对于任何问题都应当辩证看待，风险社会以及社会转型期带来的诸多问题导致当前我国突发事件频发，种类繁多、形态各异的突发事件极有可能无法可依，但确需行政决策或行为予以应对。贝克认为，风险“像一根使我们可以不断去探究整个建构方案，以及整个文明结构上的每一块使文明自陷危境的水泥斑点的探针”[12]。此时，基于“法益衡量”应当鼓励公务员果断决策、积极行为，公务员也应享有较之常态下更为理性与宽容的免责权利。

第三，“主观无过错”可否免责。根据Ch.艾森曼提出的“利益责任的关联”理论[13]，当人民开展有利于自己的活动时，可能产生损害他人的风险，若真正损及他人，便应承担赔偿责任。这一观点成为法国行政法中政府无过错责任的理论来源，并逐渐被我国行政法吸纳。此外，受新公共管理思潮的影响，行政官员问责制度更加注重结果导向，“问责重点从行政过程问责转向更为重要的行政结果问责”[14]，换句话说，行政官员的决策或行为的结果成为责任归结的重点。有鉴于此，在考量公务员免责权利范围是，“主观无过错”能否成为责任阻却事由应当谨慎乃至否定看待。一方面公务员主体承担维护国家安全与社会稳定职责，在履行职责时应当更为审慎；另一方面，正是由于这一职责的重要性，理应对应更为严格的责任，以警示的方式防止危害发生。

第四，“相对人或第三人过错导致公共利益损失”可否免责。此条款的理论来源是侵权法上过错责任，该理论前提是“理性第三人”注意义务，这一义务“要求一个社会中的人，对他人的利益、权利等负有谨慎、小心义务，避免对他人构成伤害”[15]。但从公法领域分析，行政决策人或行为人依其主体特殊性天然地负有“正确行政执法”的职责，单纯由于相对人或第三人过错导致的公共利益损失并不能成为公务员免责之事由。换句话说，公务员免责除了公共利益损失结果是由相对人或第三人过错造成外，公务员必须严格依法履职方能免责。例如，食品安全事故全部过错都归结于食品生产经营者，也不能否认食品安全监管部门未严格履行“日常监管”职责，如果食品安全事故是由于日常监管不到位而导致的，即使因食品生产经营者的原因诱发食品安全事故，食品安全监管部门在事故发生后“及时处理”的，也不应享有免责权利。

第五，满足其他规则可否免责。著名公共管理学者波文斯曾将公共问责的功能归纳为四点：民主控制，提高公共治理的完善程度；提高组织及个人绩效；提高公共治理的合法性；在灾难、惨败和失败的情景下，提供公共宣泄的途径[16]。因此，规范文本涉及的“向上级提出异议但被要求执行”“主动纠错且未造成严重后果”“向上级提出执法建议但未被采纳”“已履行法律法规确定职责”等条款，也应当审慎认定其是否满足公务员免责之充要，即考量公务员行为是否在正当性与合法律性之间取得恰当平衡。此外，“严格依法履职”是宪法法律赋予行政机关的行政机关的法定职责，也是其主体属性的核心内容，“提出异议”“未被采纳”是否可以成为公务员免责权利的事由有待商榷。

四、公务员免责制度的重构

政府的“自我革命”始终要发生在既有的制度生态之中，而组织重构具有“局部扬弃性+改良渐进性”的特征[17]。通过剖析公务员免责制度的权责结构，可以明晰公务员群体的权利与责任及两者间的动态对应关系，改变长期以来针对公务员的“重责任而轻权利”的失衡局面，实现公务员职权(权利)与职责(责任)相对应。依据行政法治的权责结构理论，公务员免责制度框架之搭建应当从主体结构、行为结构与责任结构出发，具体包括公务员免责的申请主体、审查主体、免责程序与免责事由。

(一)免责申请主体

公务员免责制度的申请主体是公务员*关于公务员的主体界定，参见《公务员范围规定》。，包括行政领导人员和普通公务员。当前我国的公务员问责制关注行政机关领导人员的责任承担，现行的法规规章也主要针对公务员中的领导人员。但从实践来看，任何一起重大突发事件的责任承担主体，必然包括普通公务员。如天津大爆炸事故给予党纪政纪处分的123名责任人员中，省部级5人、厅局级22人、县处级22人、科级及以下25人，其他予以诫勉谈话或批评教育的责任人员48名[18]，非领导职务的公务员占一半以上比例。因此，从整体上讲，公务员免责制度的申请主体应当包括所有公务员。然而，需要注意免责申请主体要素的三个特殊问题。一是免责申请主体包括党委领导干部，但不包括依循党内纪律问责的主体。因为“一旦跨出了行政机关，纯粹依循党内路径，追究党委机构、党委领导的党内决策责任”[19]，便也超出了传统公务员免责制度的研究范畴。不过，国家监察体制改革为统一、全面的公务员免责制度建构提供了体制基础，只要符合“行使公权力的公职人员”条件，且因职务行为被监察委审查，即享有免责申请权。二是在审查问责中，问责机关同时也是审查机关，问责程序与免责程序同时进行，不存在申请问题，自然也不存在免责申请主体问题。三是在特定情形下，免责申请主体可能不是行政行为人(或决策人)本人，而是行政行为人(或决策人)的近亲属或与行政行为有直接利害关系的第三人。特定情形包括，行为人(或决策人)被问责前后死亡的；由于主客观原因不提出免责申请的；等等。

(二)免责审查主体

公务员免责制度的审查主体根据问责主体的不同而有所差异，应当针对不同情形予以确定。当前我国免责审查主体主要是公务员问责机关本身，实践中，问责主体主要是被问责公务员所在原机关的垂直上级机关、本级人民政府的公务员管理机关、行政监察机关等，呈现出问责主体模糊混乱、权力机关边缘化、问责权力交叉行使等表征。这就造成了免责审查主体的中立性与公正性受疑。首先，免责审查主体多为公务员所在机关的原机关或垂直上级机关，有时可能是本级政府的公务员管理机关、行政监察机关，无论是前者，抑或后者，都同属行政系统内部，不具有中立性。内部审查通常比外部审查效率高、速度快，因为具体实施某种行政活动的人能够直接接触到应予认定的案件事实，由这种工作方式和特性武装起来的行政机器具有最好的条件[20]。但是，内部审查通常不会公开审查过程，仅通报结果，对免责结果的公正性将产生较大影响。其次，国家监察体制改革于2016年11月初在北京、山西、浙江三地试点，监察委的出现将终结目前我国公务员免责审查主体散乱、交叉的现状，成为公务员免责审查的集中权威主体。最后，作为国家权力机关，各级大人在免责中发挥的作用极其微弱，更多只是简单地履行程序。为追求公正价值与效率价值的平衡，可以将人大纳入免责审查主体，一方面在审查免责与申诉免责中继续发挥行政系统内部效率高、速度快的优势；另一方面，当公务员对免责结果不服时，可以向本级人大提出免责申请，由本级人大做出中立裁决。

(三)免责程序

程序法定是公务员免责制度建构的基础。现行公务员审查免责的程序一般与问责程序同时进行，即使如此，规范文本的规定也较为原则和模糊。著名行政法学者姜明安认为，行政程序具有三个功能[21]：第一，既不过于束缚行政决策或行为，又可避免行政决策或行为的恣意、滥权；第二，有利于改进行政机关内部运作机制，避免传统法治“以权力制约权力”，提高行政效率；第三，有利于事前、事中纠错,尽量避免给行政相对人和社会公众造成不可挽回的损失。无论是审查免责，抑或申请免责，均需遵循一定的法律程序，既有利于保障公务员免责制度的普适性与稳定性，又可以在一定程度上保证免责结果的可预期性与权威性。一方面在审查免责中，问责主体通过问责程序确定对相关责任人是否免责。此时，无须重新设定新的法律程序予以调整。但有原则也有例外，为了实现个案正义，也不应完全排除依职权主动发起的问责后的免责审查，当有权机关本身是问责主体时，可以主动通过纠错程序对申请人提出免责审查。另一方面，在申诉免责中，公务员向申述审查机关提出申诉应当依照法定的形式、法定期限，申述审查机关处于被动地位，依申述人的申诉方能开启受理、审查、做出裁判等活动。

(四)免责事由

公务员免责事由关乎公务员免责制度权责结构中公务员免责权利的具体范围，进而影响整个制度框架的科学性、合法性与正当性。在分析现行规范文本对免责事由规定的基础上，结合公务员免责制度的权责结构剖析，借鉴刑事免责与民事免责中的构成要件，可以认为公法领域、特别是公务员免责制度领域内的免责事由，应当考量行政决策或行为的主观方面、客观面以及主客观方面之间的关系。首先，行政决策或行为的主观方面是公务员是否严格依法履职。“严格”是行为限定词，也有可能出现未“严格”依法履职却予以免责的情形，这是基于考量行政决策或行为的客观构成以及主客观方面间的因果联系。这里的法主要指“实定法”，但在实定法缺乏的情况下，公务员免责事由也要求行政决策或行为符合“自然法”或“理念法”。其次，行政决策或行为的客观方面是行政决策或行为是否造成损害(失)结果。量化的损害结果是设定免责事由的重要客观标准。最后，主客观方面之间的关系是行政决策或行为与损害结果间是否存在因果联系。一般情形下，“有无因果联系”考量的是直接因果联系，但在政治责任与道德责任审查中，则要考量间接因果联系。因为政治责任十分抽象，主要针对领导干部，其追究主要依据公务员决策或行为是否对国家利益、公共利益和公民合法权益负责。只要本辖区内或者本部门内出现重大损害结果(不包括意外事件或不可抗力导致的损害结果)，而又在其职责权限内，即认定有因果关系。

总结如下，公务员免责制度的免责事由应当一分为二地设定，即考量决策或行为所处的社会状态与法律秩序是否正常。在正常社会状态与法律秩序下，免责事由应满足三个条件：一是“严格依法履职”；二是“确因不可抗力”；三是“行为与损害结果间无因果联系”。所谓“严格依法履职”是指行政决策人或行为人严格依照法律、法规、规章与规范性文件履行职责，该标准的审查实行严格的“法无规定即禁止”。例如，美国1996年制定的《信息自由法》(FOIA)规定行政部门只能基于解决公众疑虑和法定公开两项理由公开涉及他人合法隐私和安全利益的信息，即信息公开的法定免责事由必须被狭义解释[22]。“决策或行为与损害结果间无因果联系”是指损害结果的发生不是因公务员依法履职造成的。“确因不可抗力”是指损害结果来源于客观因素，包括意外事件和不可抗力。

在非正常社会状态与法律秩序下，可以借鉴和引入刑法学的期待可能性理论，该理论认为责任认定的核心应当由主管判断转向注重“行为当时可否期待行为人实施合法行为的规范判断”[23]，这也体现了非常态秩序下法律的“人文关怀”。而在公务员免责制度领域，非常态社会秩序下可以考虑适用超法规的期待可能性事由，从规范判断层面给予公务员免责权利以更大的范围。因为应对突发事件的决策或行为与一般常态下不同，需要果敢、当机立断，很难通过从容不迫的程序来做抉择。对结果的不理想也要有更多的包容，要追责的反而是迟疑不决、当断不断。因此，在突发事件应对过程中，免责事由应满足两个条件：一是“严格依法履职”，需要说明的是，突发事件情形下公务员决策或行为依据的法也不同于常态的法，而是非常态下的法律规范，如《中华人民共和国戒严法》《中华人民共和国突发事件应对法》等。二是“行为与危害结果间无因果联系”。这里的因果联系应当是直接因果联系，只要公务员的决策或行为主观出于应对突发事件，客观上严格依据法律，即使存在一般过失导致损害结果的发生，也可以予以免责。

五、结语

在关注行政机关依法行政，呼吁政府治理法治化的浪潮下，研究公务员免责制度似乎走在与主流相悖的道路上。然而，公务员主体的特殊性不仅表现在其是行政主体的个部，还在于其特殊的身份属性，无论是依据自然法的公正原则，还是行政法治的“正当性”原则要求，公务员在履行法定职责的同时，也应享有对应的、正当的责任豁免制度。本文试图通过权责结构剖析，为公务员免责制度提供一种反思性的分析框架和研究进路。希望公务员免责权利及免责制度整体可以成为学界研究的新兴领域，也欢迎更多地质疑和批评。

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〔责任编辑：王华薇〕

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：1000-8594(2017)04-0171-06

2017-03-13

国家社科基金项目“共治型食品安全风险规制”(15FFX016)、2016年中南财经政法大学博士研究生科研创新项目“行政执法中的免责制度研究”(2016Y0603)阶段性成果

张哲飞(1990—)，男，河南安阳人，助理研究员，博士研究生，从事风险行政法学、行政法基础理论研究；戚建刚(1976—)，男，浙江杭州人，教授，博士研究生导师，从事行政法学研究。