论正当防卫构成要件之“防卫意识”

董 杰

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

论正当防卫构成要件之“防卫意识”

董 杰

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

传统观点认为，行为人在进行正当防卫时必须同时具备防卫意志和防卫认识，主观上是出于保护法益的目的和对不法侵害客观行为的认识，但这样的规定导致正当防卫的成立范围过于狭窄。防卫意志的缺失不应该成为阻碍正当防卫成立的因素，严格的结果无价值论观点不可接受，现行中国刑法理论下“偶然防卫”不可作为不可处罚的正当化事由。

正当防卫；防卫意识；偶然防卫；假想防卫过当

正当防卫是我国《刑法》规定在总则的违法阻却事由之一，是为了保护某一正当利益而对另一正当利益在必要限度内的“合法”侵害。从形式上看，正当防卫完全符合犯罪的构成，即使正当防卫不要求行为人主观和客观的统一，也不能否认正当防卫不需要正当化的主观要素。德国学者Roxin指出：只有既不存在行为无价值也不存在结果无价值时，才是合法的。但行为人以犯罪故意实施的符合正当防卫的客观条件时，至少存在行为无价值，所以不能正当化。[1]实施正当防卫要求行为人主观上至少要对侵害的客观事实具有最基本的认识，因此，承认偶然防卫完全是合法的实有风险。

一、正当防卫之“防卫意识”构成的正当性及必要性

(一)正当性来源

我国刑法学中正当防卫理论发展大致经历了四个时期：原始社会血亲复仇时期、奴隶社会私刑盛行时期、封建社会私刑衰退时期和封建社会制度形成时期。原始社会血亲复仇时期是以血亲关系为纽带的人类本能的相互间复仇，这一时期人类对正当防卫的认识还处于蒙昧无知的阶段；到了奴隶社会，奴隶主被赋予一定的私权作为国家刑罚权的补充；封建社会，国家刑罚权的极度扩张挤压私人防卫权的行使，战国时期李悝的《法经》成为后世封建统治阶级集权和暴力统治的工具，这一时期个人的防卫权被大大削弱；正当防卫制度的形成期始于唐代，《唐律》和《唐律疏议》都有关于公民可以进行私权救济的规定，但这还未完全形成以家族为本位的无限防卫权。[2]我国正当防卫制度的历史发展经历了一个曲折、非直线的过程，其限度始终并不十分明确，而且在对公民私人赋予一定正当防卫权的同时一直对其进行相应的限制。这反映出，正是公权力与私权利之间的妥协和让步才使私人防卫权正当化。

现今，正当防卫是法定的违法阻却事由。违法阻却事由，是指在通常情况下某一行为符合犯罪的构成要件，即虽发生了侵害的危险但由于特殊的原因将其作为阻却事由阻却违法。关于违法阻却事由的本质存在目的说、社会相当性说、法益衡量说等观点，本文赞同社会相当性说，即正当防卫是被某种社会伦理秩序所允许的行为。此外，结果无价值理论也产生了较为广泛的影响，该说认为，成立正当防卫不需要行为人主观上具有防卫意识，即防卫意志缺失的情况下仍可成立正当防卫的观点逐渐被越来越多的学者接受。

(二)防卫意识对正当防卫构成的必要性

我国刑法理论中，正当防卫的成立是建立在“防卫意思必要说”基础上的，即成立正当防卫的主观条件要同时具备防卫认识和防卫意志，这种过于严格的定义导致实践中很多在无意识、惊恐等状态下的行为不能被认定为正当防卫，这样不利于鼓励人们积极同犯罪行为进行斗争和用私人的力量来保护自己的合法权益。[3]适当放宽正当防卫的构成要件，更有利于保护防卫人合法权益，这就需要我们对防卫意识做出重新的理解，不能一味的要求行为人实施防卫时主观状态必须要有防卫意志和防卫认识。[4]同时，也要注意一些诸如偶然防卫、防卫挑拨和相互非法侵害等行为，完全不考虑防卫人的主观状态，一律的认为成立或不成立正当防卫也是不合理的。我国正当防卫理论一直坚持主客观相结合的原则，在认定防卫意识上，既要求行为人具有防卫的认识，还需要具有防卫的意志，这样规定虽严谨，但有时会过于限制正当防卫的成立。有学者认为，防卫意识重点是防卫认识，即认识到有不法侵害正在进行，就应认定具有防卫意识，这样的观点应当被接受。

防卫意识是认定正当防卫的关键，缺失防卫意识的正当防卫不再是正当防卫。从正当防卫的本质来说，不应过分限制防卫意识，这样不利于理论与实践的发展，也不利于对公民私人权利的保护。我国《刑法》第20条第3款规定了特殊正当防卫，[5]即要在这些情形下考虑到行为人行为性质和具体危急情况，当被害人处在高度危险时，要求其采取合理的方式进行防卫本身不合理，同时要求防卫人具有严格的防卫意识也过于苛刻。因此，在特殊正当防卫下我们不能对防卫人的期望过高，主观条件设置的过于严格，这样不利于打击犯罪和保护公民的权益。[6]正当防卫本身就是公民在处于危险时本能的对自己的一种救助，如果过于严苛的要求防卫人必须出于一种高尚的保护法益的动机，实属不妥。笔者认为，只认识到不法侵害即可成立正当防卫相对合理。

有学者持“防卫意图不要说”，认为只要行为人客观上实施了防卫行为，产生了防卫的效果即成立正当防卫，行为人主观上没有防卫认识和防卫意志也可，[7]这种学说给传统的正当防卫理论带来巨大的冲击，很难被法律和人们的正义观念所认可。因为行为人的行为虽然从理论上分析是“防卫”，但就其行为本身来说是不正当的，属于违法行为。如果抛弃主观因素的正当性考量，把“意外的正当结果”评价为正当防卫，这也是极不公正的。

二、对“防卫意识”应作宽松理解

我国刑事法律规定成立正当防卫要具备“防卫意识”这个要件，但一味要求防卫人主观上必须具有防卫意识，会产生与现实生活不相符的情况，缩小正当防卫成立的范围，实有不当。[8]正当防卫基于人在面临危难时自我保护的本能而来，如果采纳“防卫意图不要说”的观点，对于正当防卫本身在范围上不进行严格控制，容易导致私权滥用。

有这样一则案例：张某(女)深夜窃得2千元钱，在回去的路上被李某(男)从背后抱住意图强奸，张某拔出自己携带的水果刀刺伤了李某的左眼，后鉴定为重伤，后李某称：“我以为他是来抢我偷来的钱，才刺伤了他的眼。”案例中张某的“防卫”行为虽然客观上阻止了李某的强奸行为，但实则是对李某的强奸行为没有认识。根据我国刑法理论通说观点，犯罪构成须主客观相统一，那么基于主观上的认识错误而缺乏防卫意识，且客观行为违法，张某不构成正当防卫。[9]

国外没有对防卫意识做出严格的规定。日本最高法院1971年11月16日的判决指出，人在激愤或是愤怒的情况下做出的防卫应当承认具有防卫意识。[10]1975年11月28日的判决指出，只要是对于不法的紧急侵害，防卫人出于保护自己或是他人的合法权益，即便主观上具有伤害他人的意思也成立正当防卫。从日本的规定可以看出，正当防卫往往是出于情况紧迫，防卫人愤怒、紧张、或无意识下所做出的反击行为，正是基于人的这种自我保护的本能反应，日本才没有对正当防卫的主观要件设置过于严格的条件。德国通说观点认为，成立正当防卫也需要主观意识，即只有意识到正当防卫的情况发生，防卫意识支配下的反击行为才可成立正当防卫。但如果防卫人的行为所造成的后果是自己当初所不能预料到的，这种情况仍然也可以认为是在防卫意识的支配下完成的。[11]可见，德国和日本对于正当防卫的成立条件都设置的较为宽松，也正是基于这种对人在面临危难时自我保护的尊重。

三、“防卫意识”缺失的应罚性

(一)偶然防卫

偶然防卫是指行为人主观上没有认识到加害人正在实施侵害行为，而对加害人实施侵害行为，客观上却产生了防卫的效果，这样的防卫称之为偶然防卫。[12]例如，甲准备开枪杀乙，却不知乙正在用枪瞄准丙，准备杀丙，甲杀乙在客观上是保护了乙的权益，是否成立正当防卫在理论界争论已久。其中，最具有代表性的“行为无价值论”和“结果无价值论”所产生的结论截然不同。

行为无价值论有严厉和缓和之分。前者认为，甲的行为客观上侵犯了他人的生命权，主观上具有杀人的故意，不管是在道德或是法律规范的层面上，都可以对其做否定性评价，所以，甲构成故意杀人罪的既遂，这是中国传统刑法理论的观点。较为缓和的行为无价值论认为，甲具有杀人的故意，主观上也不具有正当的理由，虽然客观上阻止了不法侵害，产生了防卫的效果，但这只是偶然的，不值得提倡，这种行为还是被评价为违法行为，甲构成故意杀人的未遂。

结果无价值理论也有严厉和缓和之分。前者认为，甲在乙要杀丙的情况下将乙杀死，客观上产生了防卫的效果，甲杀死乙的结果被评价为正当的，而不具有违法性，所以甲不构成犯罪。本文不赞同这种观点，这种观点所持的只要客观上产生了防卫的结果，不需要有防卫意识依然可构成正当防卫的观点是值得商榷的。因为仅从客观方面来定性正当防卫本身就是不合理的，我们不但要考虑结果，同时也要考虑行为人主观状态的正当性，不然就会导致由于行为人自身的犯罪行为而获益，不符合法律精神。较为缓和的结果无价值论则认为，行为人的开枪行为产生的防卫结果是值得肯定的，同时行为人的主观状态没有对正当防卫的结果产生影响，所以对于行为人的主观状态做否定评价，成立故意杀人未遂。

(二)假想防卫过当

假想防卫过当，是指本来不存在不法侵害，误以为有不法侵害而实施防卫行为，并超过必要限度。例如，乙误以为丙对自己侵害，而对丙实施侵害，并没有停止。在乙与手上握着菜刀的丙对峙时，听见乙的叫声而跑来的甲不知真相，误以为乙受到丙的攻击，用枪射击丙，丙负重伤。此时，甲的行为即被确定为假想防卫过当。按照我国刑法理论通说，假想防卫过当在主观上不成立故意，其对于危害结果并没有希望或者是放任的因素，只能成立过失或意外事件。

四、结语

防卫意识对正当防卫的构成来说是必要条件。我国传统的观点认为，作为公民的一项普通私力救济权利，成立正当防卫需要严格的主观条件限制不太合理。当危害的出现迅猛、程度严重和激烈，不能期待公权力的及时出现来维护自身合法权益时，适当放宽正当防卫的成立条件，更能鼓励公民通过自力救济来保护自己。此外，“结果无价值论”认为的由于无意识防卫而产生防卫效果的偶然防卫不构成犯罪，也值得思考。

[1]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.

[2]李恩慈.论正当防卫制度的历史起源[J].首都师范大学学报(社会科学版)，1999，(3).

[3]孙亚芬，张剑.正当防卫案的案例分析[D].兰州大学，2012.

[4]周行.正当防卫主观条件问题研究[D].西南政法大学，2008.

[5]蒋朝亮.正当防卫成立条件疑难问题研究[D].西南政法大学，2011.

[6]季刚.论正当防卫中的防卫意识[J].法制与社会，2010，(23).

[7]荆赛红，郑志国，尚绪芝.浅析正当防卫的主观条件[J].商，2013，(11).

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[9]王天.浅谈正当防卫中主观条件的必要性——以张某故意伤害案为例[J].法制与经济(下旬)，2013，(7).

[10]〔日〕前田雅英.刑法总论讲义[M].东京：东京大学出版会，1999.

[11]〔德〕冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦.杨萌.刑法总论Ⅰ——犯罪论[M].北京：法律出版社，2005.

[12]黎逢豪.论正当防卫的构成要件[D].重庆大学，2010.

责任编辑：孙 畅

The Key Component of Justifiable Defense：“Consciousness of Defense”

DONG Jie

(Anhui University，Hefei 230601，China)

It is traditionally believed that the doer should have the will and consciousness of defense when he is doing justifiable defense. It means the doer should know that his defense is subjectively out of protecting lawful interest and at the same time he can fully judge the unlawful attack objectively.However，this stipulation defines a very limited scope for justifiable defense. Lack of “consciousness of defense” should not be an obstacle for determining justifiable defense. The case of “accidental defense” in current theory of Chinese criminal law should not be legalization for condemnation free case.

justifiable defense；consciousness of defense；accidental defense；imaginative unjustifiable self-defense

2016-10-24

董 杰(1992-)，男，合肥人，硕士研究生，主要从事中国刑法学研究。

1004—5856(2017)08—0061—03

D924.1

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.08.014