投资者-国家间环境仲裁下投资协议的完善

付 政

（广西大学 法学院，广西 南宁530004）

投资者-国家间环境仲裁下投资协议的完善

付 政

（广西大学 法学院，广西 南宁530004）

近年来双边投资环境仲裁案件数量的急剧增加，这是对部分国家的环境与健康监管行为的一种挑战。投资者国家间环境仲裁案件的增长促使各国认真审查其各自签订或即将签订的投资条约，在尽最大可能不影响经济增长的前提下，确保其各自制定的可持续发展的目标得以充分反映在其中。鉴于该情况，各国可以修改其BIT模型和未来条约，增加更详尽的免责条款和反诉条款以实现这一目标。

投资； 仲裁； 投资协议； 环境

外国直接投资是发展中国家外部融资的重要来源。为了更大力度地吸引外国直接投资，各国以投资者-国家间仲裁等各种形式向外国投资者提供法律保护机制，而投资者亦业已把投资者-国家间仲裁机制作为直接投资的必要前提，因为第三方仲裁机构的中立性能够避免东道国政治压力的影响。

最早的投资者-国家争端可以追溯到上世纪70年代，但是多数涉及环境问题的争端却是在近十余年内出现的。这是公众保护意识不断提高的结果，是整个人类社会对可持续发展重要性认识的深入体现。但当东道国政府环境保护措施对投资者利益产生不利影响时，争议也就不可避免地出现了。鉴于环境监管的广度，环境保护争议案件涵盖了极为广泛的投资方向，并涉及了包括旨在防止污染、保护资源及保护濒危物种在内的多项政府行为。而随着经济的发展及对环境认识的增强，这个范围更将不断扩大。

外国投资与保护环境间的矛盾是当今许多发展中国家面临的挑战，而该矛盾随着国际投资承诺力度的加大不断激化。当前投资协定中的环境条款已难以满足投资者-国家间环境争端解决的实践需求，难以有效维护、平衡国家与投资者间利益，难以体现作为仲裁庭分析国家环境政策与投资保护承诺方面主要法律依据及适用起点的作用。而当前学界所提出的完善投资协定环境条款观点，亦多未立足争端解决中的实践需求或依旧在“炒冷饭”，难以有效解决投资者-国家间环境仲裁对投资协议的需求。

有鉴于此，本文意在通过分析条约本身不同类型的环境条款、审查在投资者-国家仲裁中对环境问题解决的现状，在评估环境争议仲裁主要倾向的前提下，提出对投资协议条款的完善意见。

一、投资协定中环境条款现况

国际投资协定（包含双边投资条约及区域贸易协定中投资协议章节部分）通过界定一国同意仲裁事项的外延范围而为投资者-国家间仲裁提供索赔的法律依据。这些协议通常规定了提交索赔的程序性条件、缔约国对外国投资者承担的实质性义务以及在违约情况下可采取的补救措施等内容。因此，投资协定文本是仲裁庭用于分析国家环境政策与投资保护承诺方面的主要法律依据及适用起点。

由于保护的范围和内容因条约而异，因此全面的对环境条款进行分类是不切实际的，根据条约解释的一般原则及条约中体现的缔约方政策目标，可以将通常存在于投资协定中的环境条款大致分为三类：

（一）环境目标性条款

该类条款通常存在于条约序言，是在条约中最常见的环境保护规定类别。如2012年美国双边投资协议模型的序言中写道：“希望双方以一致的方式实现在健康、安全和环境保护方面的目标。[1]”

该类条款通常不规定具体的法律义务，而是通过确认环境保护作为双方的一致目标而发挥作用。条约解释的一般原则承认序言的作用，根据“维也纳条约法公约”第31条第1、2款，序言部分所明确的条约目标和宗旨，为条约解释提供了背景和基础[2]。实际上，外国投资者在确定条约的目标及宗旨时亦会着重关注序言条款的内容。或许在不同法律文化背景下序言所起的作用是不同的，但是序言条款的分析在投资协定的研究中仍处于重要的地位。

（二）主权保护条款

本类条款主要为确认缔约方的环境主权，其多以概括性条款的形式表现出来。

该类条款通常规定了广泛的政策空间内容。如加拿大及美国等国签署的双边投资条约中多包含本类内容：

加拿大—哥斯达黎加签订的《外国投资促进和保护协定》附件一第3条第2款规定：“本章中的任何内容都不得被解读为防止缔约方采取、维护或执行任何它认为适当的、避免在其领土内任何投资活动对环境影响的措施[3]”。

中国—加拿大签订的《关于促进和相互保护投资的协定》第33条第2款规定：（1） 只要相关措施不以武断或不合理之方式适用，或不构成对国际贸易或投资之变相限制，本协定中任何规定均不得被理解为阻止缔约方采取或维持下述措施，包括环境措施；（2）保护人类、动物或植物生命或健康所必要的措施；（3）或与保护有生命或无生命的可耗尽自然资源相关的措施。

另有少数示范性双边投资条约规定，旨在服务于公共卫生、国家安全或环境保护目标的非歧视性措施不构成间接征用，如中国—加拿大政府签订的《关于促进和相互保护投资的协定》第十条附录第三条规定：“除了在极少数的情况下，例如一项措施或一系列措施从目标来看相当严重，以至于这些措施不能认为以善意方式采取和适用，则缔约方为保护公众福祉之合法公共目的，如健康、安全和环境，而设计和适用的一项或一系列非歧视性措施，不构成间接征收。”

该类条款旨在为各国留存一定的监管空间，以使其在不违反条约实质性义务的前提下得以实现政策目标。援引这一规定的缔约国负有证明其适用例外情况并满足相关标准的责任，如果成功援引该例外情况，便可以免除国家对违约行为的赔偿责任。

（三）环境政策维持

部分条约在序言或独立条款中规定，各国有维持其环境保护标准的义务，要求各国不得为吸引外资而降低其环境保护标准。如日本—乌兹别克斯坦双边投资条约第23条规定：“缔约方应认识到，通过放松在健康、安全或环境领域措施，或降低其劳工标准以鼓励另一缔约方和非缔约方投资者的投资是不适当的。为此，任一缔约方不应放弃或以其他任何方式减损此类措施和标准，以鼓励缔约方或非缔约方投资者其区域范围内建立或扩大其投资。”[4]

本类条款本质上是劝导性规定，其目的是避免对各国环境监管力量的削弱。大多情况下，该类条款是在一方缔约国被怀疑放宽其监管行为的情况下，而协商签订的辅助性协议内容。虽然这种方式没有直接解决投资保护与环境政策目标之间的平衡关系，但这种协商可以为各国提供新的环境治理依据。

二、环境问题的仲裁认定

环境争议自出现以来一直是极具争议性的。这些争议围绕着国家对健康和环境的监管权利这一核心问题。负责审理案件的投资仲裁庭习惯将环境问题视为其对索赔事实分析的一部分而非法律问题的一部分。对仲裁庭而言，其对环境措施的事实认定亦多集中在保护主义、利益相称、决策合理性等几个关键问题上。其中：

（一）对地方保护的认定中，仲裁庭侧重对国家行为的动机审查。如，在SDMyers公司诉加拿大案件中[5]，仲裁庭的结论是，加拿大根据“巴塞尔公约”采取的对多氯联苯的禁止出口措施，在部分程度上是为了促进加拿大本国危险废弃物处理行业的发展。因此，根据“北美自由贸易协定”（“NAFTA”），加拿大采取的禁止措施被认为违反了非歧视义务。

（二）对相称性的认定中，仲裁庭侧重考察国家行为对外国投资者的实际影响。如，在Tecnicas Medioambientales Teemed SA公司诉墨西哥案中[6]，墨西哥政府辩称其是根据环境原因而不再续签投资人的垃圾填埋场许可证，仲裁庭根据比例原则对环境影响与投资者影响进行了审查。仲裁庭认为，墨西哥政府是基于周边社区对垃圾填埋场的反对而做出了该决定，并非基于“严重的紧急情况、危机或急需解决的社会紧急情况”等与投资者被剥夺的经济利益成比例的原因。

（三）对措施合理性的认定中，仲裁庭侧重对国家行为的程序合理性进行可靠性评价。如，在Chemtura Corp诉加拿大案[7]中，法庭拒绝对化学物质林丹的人类健康危害性或环境危险性进行实质性考察。仲裁庭的结论是，加拿大管理机构基于杀虫剂对环境和健康造成的风险而做出了决定，对加拿大管理机构所做出决定的正确性和适当性进行判断是不恰当的。相反，它对做出决定所依据的行政程序以及做出决定所依据的限制该物质的全球倡议进行了审议，并因此认定，该措施是政府根据职责与国际承诺而做出的决定，并非贸易刺激的结果。由此可以看出，仲裁庭首先是对国家决定的程序合理性、合法性进行评价，而非评估其行为本质的科学合理性。

（四）对实质性内容的认定中，仲裁庭侧重考察投资者的实际损失。如，一国可以辩称，国际环境法对某项禁止措施的广泛适用可能会限制投资者的未来盈利能力或使得未来利润收入完全不确定，以此限制投资者的索赔。同样是在Chemtura Corp诉加拿大案中，加拿大政府认为，鉴于美国及其他多国对林丹所颁布的禁令，Chemtura公司已丧失了大部分林丹化学品的市场，因此其根据之前的利润而对未来利润进行估算并以此进行索赔是不合理的。虽然最终仲裁庭驳回了Chemtura公司的所有请求，但是仲裁庭对加拿大政府的此项辩护意见是承认并认可的。

三、仲裁实践下投资协议的不足

从前述例证中可以看出，仲裁庭在审理投资者-国家间环境仲裁案件时，多将环境问题视为事实问题。这就要求仲裁庭对相关事实进行认定、审查，以确定争议问题的实质。鉴于各国在仲裁中通常会通过对所采取措施的合法性和合理性进行解释（如通过说明政府行为或者所制定法规的环境保护目的以表明该行为的非任意性和非歧视性），以对抗投资者提出的环境索赔要求[8]，法庭对这些事实问题的调查将直接影响对国家行为的评价。但是，这些调查和认定难以解决对政府动机及各国在公共政策中的常规选择等众多问题的评价及定性，尤其是不具备对公共卫生和环境条例的审查标准。

因此，明确在仲裁过程中对国家行为的评价审查标准，或避免对国家行为的评价及定性无疑是当前投资者-国家间仲裁中面临的首要问题。而投资协定文本作为仲裁庭用于分析国家环境政策与投资保护承诺方面的主要法律依据及适用起点，对投资协议进行完善无疑是解决上述问题最直接也是最有效的方式。

前述的三类环境条款在当前情况下显然难以有效解决在仲裁实践中出现的上述问题。而当前所提出的投资协议中环境条款完善的观点，亦难以满足上述问题的需要，如：部分学者提出增加环境标准条款的观点[9-10]。该引入实质性内容的方式若能切实应用，确可解决上述问题，但鉴于当前我国环境保护的地域、资金、技术等各方面情况，尚难以有效地量化环境保护与投资之间的关系，难以协调不同区域投资发展的需求。因此，该目标难以在短时间内有效实践。另有部分学者提出应完善环境纠纷的争议解决机制，一方面增加“法庭之友”参与仲裁程序条款，另一方面引入环境专家参与机制[11]。该方式与仲裁规则所起作用相重复，过分侧重对投资者的保护，增加了国家负担、限制了国家权力①，难以有效、及时地实现环境保护目的。

鉴于上述原因，应当从公共利益保护与投资平衡角度，在充分尊重国家环境主权的前提下，对投资协议中相关内容进行完善，以满足投资者-国家间环境仲裁的现实需求。

8) 关键报警/联锁相关的交接班管理功能。重要的被搁置报警/被抑制报警的清单与交接确认功能，重要的被旁路的联锁清单与交接确认功能，本班内发生的重要报警情况交接，报警/联锁交接班日志管理。

四、投资协议的完善

大多数双边投资协议没有且难以引入实质性规定，因此仲裁庭在权衡政府措施的合理性时没有明确标准。因此可以通过在投资条约中引入强有力的免责条款，避免仲裁庭对国家目标和政策选择的合法性进行审查；同时，鉴于在协议中仅对东道国规定国家义务而未对投资者规定相应义务的本身便破坏了制度合理性的理想现状[12]，可以通过增加各国据双边投资条约提出反请求等在内的方式，来平衡条约下的权利和责任。

同时，因为投资仲裁属于国际公法与国际商法之间的交叉地带，其中包含着对国家的有条件的尊重，鉴于环境保护及公众利益的考虑，通过这两种方式明晰而非扩大缔约国权力范围，亦可以为各国提供审视环境问题的新方法。

（一）免责条款

当前各国已通过多种方式，逐步将环保政策目标内容反映在双边投资协议中，尤其是序言部分。虽然序言条款已然为其所认可的环境保护目标提供了较为宽泛的监管保护规定，但增加更为明确的免责条款可以更大限度地避免投资方对东道国合法环境措施的质疑。同时，免责条款亦会为各国保留更广泛的政策空间，以协助东道国应对新的情况，具有更大的监管灵活性。

当事国已渐渐注意到免责条款的重要作用，近年签订的投资协议中也逐渐出现了宽泛的免责条款，如前文中国-加拿大签订的《关于促进和相互保护投资的协定》内容，如中国-乌兹别克斯坦《关于促进和保护投资的协定》中规定“除非在例外情形下，例如所采取的措施严重超过维护相应正当公共福利的必要时，缔约一方采取的旨在保护公共健康、安全及环境等在内的正当公共福利的非歧视的管制措施，不构成间接征收。”但在实际情况中，该类宽泛的免责条款是难以具体适用的。因为投资者-国家间仲裁的本质是对东道国权利的限制，是对投资者权益的保护，在此前提下要求中立的仲裁庭通过解释协议而对投资者强加外部责任是极为困难的。

因此，免责条款可以在条约或附件中更进一步，通过较为详细地划定免受投资索赔的具体事项范围对投资者索赔进行限制，如对濒危物种，生物多样性的保护、对有毒化学品和空气污染的禁止等。通过这种方式设定免责条款，在不违反国际投资义务的前提下，为各国提供了实际可用的解决环境问题的政策空间，同时结合合法性、非歧视性规定，可以避免仲裁庭在环境保护对政府动机的审查。

（二）反诉条款

投资者-国家间仲裁通常被视为单方行为，因为各国政府很少针对投资者提出反诉。当前在条约争端反诉中所面临的主要挑战是，仲裁庭在审理纠纷时难以确定投资者的具体义务，因为事实上签署条约且投资条约所约束的主体只有主权国家，而不是投资者。而在环境争端仲裁中的另一个障碍是，中立性的仲裁庭多数情况下不愿意通过强加与投资活动有关的外部性责任（如对环境的危害等）来解释双边投资协议。

投资条约可以通过重新拟定的方式以获得对反诉的明确同意。例如，明确指出所谓“争端”既包含索赔亦包含反诉；或规定当事人默示同意向仲裁机构提交“任何争议”或“所有争议”。一些国家已经开始在他们的条约示范文本中修改对投资者直接义务的规定。然而，在实践中可能很难与希望保护其国民资本输出的国家以及被视为“投资友好型”的发展中国家协商这些规定。因为当事国并不知道双边反诉规定是否会减少外国直接投资，这就需要各国进行成本效益分析，以确定包括反诉影响在内的不明费用是否大于政府从中得到的回报利益。

除了上述方式外，各国同时可以参照其他国际组织环保标准（如联合国全球契约，以及里约宣言等），将与促进外国直接投资目标协同的环境责任作为原则加入序言部分。各国还可以通过其国内法律规定进行投资筛选等，如只有通过政府审查的投资者才可以在部分环境敏感领域进行投资等[13]。

总之，无论是增加更强有力的例外条款、反诉规定，或任何其有利于环境发展的规定，都是确保各国在进行投资仲裁时考虑到环境问题。尽管经济增长与可持续发展存在一定的矛盾，但这些政策目标并非必然产生冲突，因为可持续发展前提下，可以通过引入更加优良的投资来弥补经济增长的长期目标。

涉及环境问题的投资者-国家间仲裁案件愈加增多，但投资条约本身并不足以为仲裁庭就环境问题的解决提供恰当的指导。因此，在现阶段的实际应用中，该类问题需要由仲裁庭对国家政策进行整体评估后，根据具体情况分别进行处理。仲裁制度依旧赋予了仲裁庭极大的自由裁量权，因此，在短期内依靠仲裁庭对如国家目标合法性、措施性质和程序正当性等因素的审查和考量，可以更好地考察对环境措施的影响。

令人鼓舞的是，各国已逐渐认识到环境问题在条约谈判中的重要性。但是，即便有了新的条约模式，另一个关键问题是仲裁庭如何对国家行为合理性与制定过程合法性的考察。但无论如何，环境仲裁制度的目标，是在投资者的要求下对公共政策问题和环境问题进行认真考察，而对投资协议的完善无疑是实现该目标最重要的第一步。

注释：

①根据警察权力学说，为了可持续发展的公共目的，在非歧视原则的基础上各国无需对其按照正当程序颁布的征收措施等环境保护行为负责。对争议程序的完善无疑限制了国家行政权力的有效实施。

[1]2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty，U.S.TRADE REPRESENT ATIVE（2012）[EB/OL].https：//www.state.gov/documents/organization/18 8371.pdf，最后访问时间：2017.5.18.

[2]Vienna Convention on the law of treaties[EB/OL].https：//treaties.un.org/doc/publication/unts/volume%201155/volume-1155-i-18232-english.pdf，最后访问时间：2017.5.16.

[3]Agreement between the Government of Canada and the Government of the Republic of Costa Rica for the Promotion and Protection of Investments（1998）[EB/OL].http：//www.wipo.int/wipolex/en/other_treati es/text.jsp?file_id=248493；最后访问时间：2017.5.18.

[4]Agreement Between Japan and the Republic of Uzbekistan for the Liberalization，Promotion and Protection of Investment 2008[EB/OL].http：//www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp?file_id=309390.最后访问时间：2017.5.16.

[5]S.D.Myers，Inc.v.Government of Canada，UNCITRAL，Partial Award[EB/OL].https：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0747.pdf.第155条.最后访问时间：2017.5.15.

[6]Técnicas Medioambientales Tecmed，S.A.v.The United Mexican States（2004）[EB/OL].https：//www.italaw.com/sites/default/files/case-docume nts/ita0854.pdf.最后访问时间：2017.5.16.

[7]Chemtura Corporation v.Government of Canada，Award[EB/OL].https：//www.italaw.com/cases/documents/250，最后访问时间：2017.5.18.

[8]Methanex Corp.v.United States，Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits[EB/OL].https：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0529.pdf，最后访问时间：2017.5.18.

[9]刘笋.国际投资与环境保护的法律冲突与协调——以晚近区域性投资条约及相关案例为研究对象[J].现代法学，2006（6）：41－42.

[10]王艳冰.国际投资规则中的环境法律问题研究[D].上海：华东政法大学，2009：185－190.

[11]张光.中外双边投资协定中公共利益保护条款之立法设计[J].国际经贸探索，2014（3）：91-92.

[12]Andrea K.Bjorklund，The Role of Counterclaims in Rebalancing Investment Law[EB/OL].https：//law.lclark.edu/live/files/14086-lcb172 art4bjorklundpdf.最后访问时间：2017.5.12.

[13]Smitha Francis，Rethinking Investment Provisions in Free Trade Agreements[EB/OL].http：//www.networkideas.org/alt/may2011/alt09_In vestment_Policy_Note.htm.最后访问时间：2017.5.12.

Perfection of Investment Agreement under Investor-State Environmental Arbitration

FU Zheng
（Law School of Guangxi University，Nanning，Guangxi530004）

In recent years，the number of bilateral investment environment arbitration cases has increased a lot，which is a challenge to the country's environmental and health regulatory behavior.The increase in environmental arbitration cases among investors has prompted states to review their respective investment treatieswhich had been signed or to be signed to ensure that their respective sustainable development objectives are adequately reflected in the best possible implementation of economic growth.In the view of this situation，every country may modify their BIT models and future treaties and add more detailed exceptions and counterclaim provisions to achieve this objective.

investment；arbitration；investmentagreement；environment

D922.29

A

1671－9743（2017）08－0068－04

2017-05-26

付 政，1989年生，男，山东潍坊人，硕士研究生，研究方向：国际经济法、国际投资法、涉外索赔等。